Coluna Cautio Criminalis
Recluso em Dois Córregos, interior do Estado de São Paulo, Galdino Siqueira, ainda com menos de quarenta anos, dera início, solitário, à empreitada de redigir um projeto de Código Penal para atender à solicitação de Rivadávia Correia, então Ministro de Estado da Justiça e dos Negócios Interiores. Correia operacionalizava a autorização do então presidente Marechal Hermes da Fonseca, dada por meio do Decreto 2.379 de 04 de janeiro de 1911, para que o Governo procedesse à organização do projeto de reforma do Código da República Velha, que tantas críticas levantava por parte de todos os penalistas de então.[1] O Projeto de Galdino fora reconhecido como “notável” por João da Costa Lima Drummond[2] e foi noticiado como tal, inclusive, na imprensa fluminense da época.[3] Aparentemente o Projeto Galdino não fora objeto de consideração oficial pelo Legislativo Federal, e os motivos disso permanecem ainda pouco esclarecidos na historiografia jurídica brasileira,[4] mas o texto recebera a consideração do próprio Franz von Liszt, que chegou a escrever uma carta a Galdino no Natal de 1913:
Tinha um grande prazer em verificar que Galdino Siqueira conhecia tão bem a literatura alemã, em geral, e o meu Tratado de Direito Penal, em particular. Era-lhe impossível analisar e criticar, com detalhe, todas as suas proposições; entretanto, tinha a lhe dizer da admiração que me causara o Projeto pela precisão e clareza do texto, pela sabedoria legislativa do seu conteúdo. Se o vosso Projeto for aprovado pelo Poder Legislativo do Brasil, a nova lei significará um grande progresso para o vosso País e para a Ciência Universal.[5]
Galdino redigira o Código acompanhado de suas justificativas,[6] nas quais mencionava uma “decepção completa” com a legislação penal de Baptista Pereira, que, “relegando-nos a posição inferior a qualquer outro povo civilizado, tais os vícios e defeitos, falhas e lacunas que encerra”, imporia sua própria revisão “até como um dever de patriotismo”. “Orientado pela ciência”, o Projeto preocupava-se em não repetir “os erros” da metafísica da Escola Clássica, que “não pode proporcionar os elementos necessários para garantir eficazmente a sociedade contra o crime”. Ao mesmo tempo, entretanto, rejeitava o “unilateralismo” com que os positivistas olharam para a questão criminal, tomando, então, uma postura ecleticista no trato da responsabilidade. “Desvencilha-se assim a legislação penal de questão tão disputada, assegurando-lhe base prática e estável e desenvolvimento tranquilo”.
[...] a punição não assenta exclusivamente sobre a responsabilidade social, mas é imprescindível buscar na culpa, isto é, na responsabilidade pelo resultado produzido, a ligação subjetiva, para que o fato possa ser imputado ao agente. A culpa supõe a imputabilidade do agente e a imputação do resultado, isto é, um homem mentalmente desenvolvido e mentalmente são, capaz de sentir a influência dos motivos orientadores da conduta, e que tenha agido com dolo ou culpa. Não é necessário, por conseguinte, admitir-se como pressuposto necessário o livre arbítrio, questão indubitavelmente introduzida no direito penal. [...] A condição da culpa criminal, como responsabilidade pelo resultado que de fato se produz, é apenas a capacidade de determinar a vontade (capacidade, sem dúvida, própria a todo homem maduro e são de espírito), por meio de ideias e representações em geral, e especialmente pelas ideias e representações oriundas da religião, da moral, do direito e do senso prático que regulam toda a nossa conduta.[7]
Galdino, é claro, era um penalista fruto de seu tempo,[8] e não se podia alhear de certas influências do pensamento criminológico positivista da “classificação dos criminosos”, da imbricação entre a medicina legal e o direito penal e da patologização etiológica do crime, que aparecia frequentemente[9] temperando a influência do meio sobre o indivíduo.[10]
Nos aspectos da responsabilidade, o Projeto incorporara o antigo esquema objetivo-subjetivo base da teoria psicológica da culpabilidade:[11] o crime dependia da concorrência da relação entre resultado e comportamento (relação objetiva) e da culpabilidade (relação subjetiva). “São, pois, elementos distintos e que devem concorrer para firmar-se a imputabilidade penal”.[12]
A medida da imputabilidade era dada, então, novamente, pelo dolo[13] e pela culpa,[14] que Galdino via como “formas fundamentais da culpabilidade”[15] (lembremos que por essa época o autor mais influente entre nós era ainda Franz Von Liszt, a quem devemos a compreensão dos penalistas da época sobre a inserção dos elementos subjetivos na culpabilidade). O primeiro no cometimento do crime “conscientemente”; a segunda na falta de previsão de um resultado que podia e deveria ter sido previsto ou na não evitação de um resultado por “falta de precaução”.[16] O dolo indireto não era lá muito bem visto pelo ex-Promotor.[17] A influência de Ortolan na teoria da culpabilidade de Galdino aparecia na definição que ele dera, em 1932, como “a falta mais ou menos grave do dever ou da obrigação por parte do agente na ação a ele imputada, isto é, de ter agido com dolo ou com culpa, estricto sensu”,[18] traduzida diretamente do Tratado francês.[19] Alguns anos mais tarde, na edição de 1947 do seu Tratado, Galdino se filiaria à ideia da culpabilidade pela reprovabilidade, identificando nela uma “desaprovação”, um “juízo de censura”.[20]
O erro sobre elementos da definição legal do crime aparecia em uma fórmula muitíssimo bem construída[21] que complementava a definição de “crime” dada pelo art. 5º,[22] para informar que não bastava a “realização de todas as circunstâncias mencionadas na sua qualificação”, sendo indispensável a sua realização consciente. Chama atenção o fato de que o Código não tinha um dispositivo específico para o erro de direito, provavelmente porque Galdino não via com muito bons olhos a distinção antiga do direito romano.[23]
A punibilidade do concurso de pessoas dependia de que todos os envolvidos tivessem concorrido “conscientemente” para a sua realização.[24] Nos delitos de abuso da liberdade de expressão, eram considerados agentes o autor, o editor, o impressor e o distribuidor do escrito, mas a prova de “ausência do dolo” podia isentá-lo de pena ou determinar a punição a título “culposo” em certas hipóteses,[25] uma fórmula que muito lembra a moldura atual do erro de tipo vencível, mas pensada especificamente para os crimes de imprensa.
Até os 14 anos havia inimputabilidade etária absoluta,[26] mas em dadas hipóteses os juízes podiam mandar recolher os menores às Casas de Reforma,[27] destino que também aguardava aqueles entre 14 e 21 anos de idade.[28] A inimputabilidade biopsicológica era circunstancial[29] e, de maneira geral, não compreendia a embriaguez voluntária ou habitual, que poderia redundar em aumento de pena.[30] A internação compulsória – eventualmente até mesmo por tempo indeterminado - era medida cabível para os “reconhecidos perigosos à ordem pública”.[31]
Execução de ordem de autoridade superior,[32] estado de necessidade[33] e resistência a ordem ilegal[34] apareciam como “causas que excluem a ilegalidade da ação”, e não como dirimentes de culpabilidade, como é mais comum nas legislações atuais.
Dentre as agravantes direta ou indiretamente relacionadas a aspectos da culpabilidade, o cardápio incluía a “reincidência perigosa”, o desrespeito moral e “circunstância extraordinária de ignomínia”.[35] Já o das atenuantes dispunha sobre delito cometido em estado de alienação mental que não fosse suficiente para eliminar a imputabilidade, prévia provocação, embriaguez incompleta e acidental, desafronta de desonra, oposição a ordem ilegal, cumprimento de ordem legal, em estado de necessidade (apesar de, como visto, esses últimos temas terem sido relacionados às “causas que excluem a ilegalidade da ação”) e o “bom comportamento” do imputado.[36] Os motivos tanto poderiam ser considerados a título de atenuante quanto de agravante, ambos de maneira genérica e a critério discricionário dos juízes.[37]
Notas e Referências
[1] Para um dedicado trabalho monográfico sobre a vida e obra de Galdino Siqueira, cf. PAIXÃO, Daniel Pugliese da. Cem anos do Código que nunca existiu: os passos e traços de Galdino Siqueira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. Para um texto mais contemporâneo, cf. DRUMMOND, José Eduardo Pizarro. Galdino Siqueira e a Ciência Penal no Brasil. In: Revista Forense. Vol. 49. n. 139. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1952.
[2] Para mais sobre ele, cf. DIAS, Rebeca Fernandes. Criminologia no Brasil: cultura jurídica criminal na Primeira República. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2017. pp. 301 et. seq.
[3] "O Dr. Galdino Siqueira é autor de algumas importantes monografias jurídicas, que temos publicado [...] Escreveu ainda alguns trabalhos sobre metodologia jurídica e estado civil. Publicou um Curso de Processo Criminal e concorreu recentemente a um lugar de juiz, apresentando um projeto de Código Penal Brasileiro, que tem sido por todos considerado uma obra notável". Em RIO DE JANEIRO [Estado]. Jornal do Commercio. 19/11/1912. s/p. Disponível em: < http://memoria.bn.br/DocReader/DocReader.aspx?bib=364568_10&pesq=%22projecto%20de%20codigo%20penal%22&pasta=per364568_1912_00323&pagfis=13159 >. Acesso em: 09/12/2021 às 12:19.
[4] Cf. PAIXÃO, Daniel Pugliese da. Cem anos... (op. cit.). pp. 29 et. seq.
[5] Em PAIXÃO, Daniel Pugliese da. Cem anos... (op. cit.). pp. 45 – 46.
[6] SIQUEIRA, Galdino. Projecto de Codigo Penal Brazileiro. Rio de Janeiro: Offs. Graphs. do Jornal do Brasil e da Revista da Semana, 1913. Aparentemente apenas quatrocentos exemplares do Código foram impressos, e isso por iniciativa do próprio Galdino, que os queria difundir no meio jurídico. O que consultei é o que se encontrava disponível no acervo da biblioteca do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em meados de dezembro de 2021.
[7] Todas as citações diretas em SIQUEIRA, Galdino. Projecto... (op. cit.). pp. 5 et. seq.
[8] Também sobre a influência positivista no Projeto Galdino, cf. STOCO, Tatiana de Oliveira São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. Personalidade do agente na fixação da pena. pp. 64 – 67.
[9] “O crime resulta da índole, das disposições arraigadas do delinquente, e nos revela a sua natureza íntima: rudeza brutal, crueldade destituída de toda sensibilidade, estupido fanatismo, descuidosa leviandade, invencível repugnância ao trabalho e desregrada sensualidade levam o agente por numerosas fases de transição a situações indubitavelmente psicopáticas”. Em SIQUEIRA, Galdino. Projecto... (op. cit.). p. 16. A corrigibilidade ou incorrigibilidade do indivíduo aparecia também nas justificativas do Projeto como um adequado critério de individualização da pena, que deveria cumprir funções eminentemente preventivistas, fossem gerais ou especiais, positivas ou negativas.
[10] “A inesperada miséria econômica e os males que dela resultam para a família, um lucro atrativo e uma ocasião favorável (furto), a vergonha (infanticídio), uma injúria cruel (homicídio da esposa adúltera) e a excitação proveniente do abuso do álcool podem levar ao crime indivíduos até então honestos". Em SIQUEIRA, Galdino. Projecto... (op. cit.). p. 16. De toda forma, seja pelo sociologicismo ou pelo biologicismo, a etiologia aparecia como um fator central do delito. Cf. "Assim, encarada a questão em concreto, pode intervir, como fator do delito, ora o fator social, ora o fator biológico”. Em SIQUEIRA, Galdino. Projecto... (op. cit.). p. 16.
[11] "No campo do direito penal, uma limitação encontra a doutrina da equivalência das condições, e está, como já dissemos, no elemento psicológico, sob as modalidades do dolo e da culpa". Em SIQUEIRA, Galdino. Projecto... (op. cit.). p. 40.
[12] SIQUEIRA, Galdino. Projecto... (op. cit.). p. 39.
[13] “[...] um ponto fica assente, e é o de que conteúdo do dolo é a vontade (faculdade de querer), livre, no sentido do livre arbítrio ou indeterminismo; segundo a opinio communis dos antigos autores, ou concebia independentemente desse quid metafísico, segundo corrente moderna. A vontade abrange a ação criminosa em todos os seus elementos, isto é, em seu ato produtor e em seu resultado ou evento. Assim, querido deve ser, não só o ato ou os meios, como o resultado sobretudo”. Em SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: José Konfino, p. 464.
[14] “É por se estender a vontade a este elemento [Galdino se referia à necessidade de que a vontade abrangesse o resultado para configurar o dolo] que se distingue, especialmente, a ação dolosa da culposa, pois, nesta, a vontade só abrange o ato”. Em SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: José Konfino, p. 464.
[15] SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. pp. 462 et. seq.
[16] Art. 11. Será punível todo aquele que cometer crime cientemente e, nos casos especificados, quando não tendo previsto o resultado de sua ação, podia e devia prevê-lo, ou não o evitou por falta de precaução
[17] “A meretriz que, apesar de saber que está atacada de sífilis, não recusa os seus favores, bem sabe que pode causar a outrem um dano à saúde; mas tal não é a sua intenção, e sim haver o lucro. É, pois, a definição do dolo como intenção criminosa mais estreita do que o definido. Para remediar a estreiteza do conceito, foi necessário alarga-lo, dando-se à palavra intenção um sentido impróprio. Concebeu-se a intenção indireta para compreender os efeitos remotos ou mediatos do ato delituoso, e com isto introduziu-se, no direito penal, um tropo perigoso que tendia a obscurecer a diferença entre o dolo e a culpa. A primeira forma desta doutrina foi a que teve grande voga entre os antigos criminalistas, principalmente no século passado, com o nome de dolus indirectus. O delinquente, que causa um mal maior do que o tencionado, ou diverso do tencionado, indiretamente o quer e responde por todas as consequências do seu ato. [...] Não se atendeu para o absurdo de considerarem-se como tencionados fatos que estão fora dos fins e dos desejos do delinquente”. Em SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. pp. 465 – 466.
[18] SIQUEIRA, Galdino. Direito... (op. cit.). p. 151.
[19] "culpabilité, existence d'une faute, c'est-à-dire d'un manquement à un devoir, plus ou moins grave, de la part de l'agent, dans le fait à lui imputé". Em ORTOLAN, Joseph. Éléments de droit pénal: pénalité, juridictions, procédure. Troisième édition revue et augmentée. Tome Premier. Paris: Henri Plon, 1863.
- 101.
[20] SIQUEIRA, Galdino. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. Rio de Janeiro: José Konfino, 1947. p. 391.
[21] Art. 12. Se o agente de uma ação punível ignorava, no momento em que a cometeu, alguma das circunstâncias contempladas na definição legal do crime, ou que agravam as penas, o crime ou essas circunstâncias agravantes não lhe serão imputados. Esta disposição, porém, não será aplicável aos crimes cometidos culposamente, quando o erro ou a ignorância provier também de culpa.
[22] Art. 5º. O crime consiste na realização de todas as circunstâncias mencionadas na sua qualificação.
[23] “[...] a distinção, oriunda do direito romano, entre erro de direito (error juris), [...] e erro de fato (error facti), [...] encontra hoje forte impugnação de juristas de escol. Inclusive, já notava COSTA E SILVA que era distinção de valor problemático. Expressivamente, diz FINGER (pugnando pela unificação das expressões, cujos efeitos são, aliás, idênticos): ‘Se se admite que atuar juridicamente significa examinar a relação entre a ação e o direito e comportar-se em consonância com este, e que o direito não pode exigir senão que todos obrem conforme aos preceitos por eles conhecidos, resulta que deve ser indiferente, para a culpabilidade, qual seja o elemento em que o erro se funda. Acresce a isto que é impossível uma distinção suficiente entre erro de direito e erro de fato, porquanto o direito, em suas disposições, se refere a fatos e com isto transforma as questões de fato em questões de direito’. [...] Mantém, entretanto, nosso código, como se tratasse de realidades perfeitamente distintas, as expressões impugnadas de ignorância e erro de direito e de fato, expressões caducas, no dizer de ASÚA, pois, na verdade, nada assinalam de diferente, antes sendo equívocas”. Em SIQUEIRA, Galdino. Tratado de direito penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: José Konfino, 1950. p. 495.
[24] Art. 9. São agentes do crime os que tiverem determinado outrem a cometê-lo, os executores e os que, por outro meio, tiverem concorrido cientemente para sua realização.
[25] Art. 10. Nos crimes por abuso de liberdade de imprensa, são considerados agentes o autor, o editor, o impressor e o distribuidor. § 1º. Provada a ausência de dolo, ficará o editor isento das penas do crime, mas será punido, em razão da culpa, na pena de detenção até 1 ano, salvo se concorrerem as seguintes condições: 1ª) se o impresso contiver o nome e o domicílio do editor; 2ª) se o editor indicar o autor; 3ª) se este, ao tempo da edição, for responsável e não estiver fora do país. § 2º. A disposição do parágrafo precedente é também aplicável ao impressor, verificadas a seu respeito as condições ali estabelecidas. § 3º. O distribuidor, que não tiver procedido com dolo, ficará isento das penas do crime, mas será punido, em razão da culpa, salvo prova em contrário, na pena de detenção até 1 ano.
[26] Art. 13. Não são criminosos: 1. Os indivíduos que, no momento de cometerem o ato, forem menores de 14 anos completos.
[27] Art. 14. Os menores de 14 anos completos que cometerem ação qualificada como crime e punida com pena privativa da liberdade pessoal não inferior a 1 ano serão recolhidos, por determinação do juiz criminal, e mediante requisição do ministério público, a Casas de Reforma, por tempo que não exceda a menoridade, ou entregues a seus pais ou tutores se forem idôneos e providos de recursos precisos, com a especial obrigação de vigiar sua conduta, sob pena de desobediência em caso de inobservância ou de cometer o menor um crime qualquer.
[28] Art. 15. Os maiores de 14 anos e menores de 21 que tiverem cometido crimes serão recolhidos aos mesmos estabelecimentos pelo tempo que ao juiz parecer, contanto que o recolhimento não exceda de 7 anos.
[29] Art. 13. Não são criminosos: 2. Os indivíduos que, no momento de cometerem o ato, e em virtude de alienação mental, não puderem se determinar por motivos normais.
[30] Art. 13. Não são criminosos: [...] parágrafo único. Não são compreendidos nesta disposição os que se acharem na situação nela prevista em virtude de embriaguez voluntária ou habitual, desde que a ação cometida esteja prevista como crime culposo, ou de embriaguez procurada para facilitar a execução do crime ou como expediente para obter a impunidade, casos em que serão aplicadas as penas estabelecidas para os crimes cometidos com aumento da sexta parte em caso de embriaguez habitual.
[31] Art. 16. Os indivíduos isentos de imputabilidade, segundo o disposto no art. 13, n. 2, e reconhecidos perigosos à ordem pública ou à segurança das pessoas, pelo modo estabelecido no art. 48, serão internados, por ordem do juiz criminal, em manicômios, ou, em falta, em hospitais de alienados, mas em seção distinta, e daí só poderão ser retirados por determinação da mesma autoridade, quando se verificar, mediante relatório do diretor do estabelecimento, que não oferecem mais perigo. A mesma autoridade pode ordenar novo e indeterminado recolhimento do paciente, quando se tornar necessário, após sumárias indagações.
[32] Art. 17. Não haverá crime. 1. Quando, sem excesso, a ação for cometida no exercício de função legal ou na execução de ordem de autoridade competente e em obediência a esta devida.
[33] Art. 17. Não haverá crime. 2. Quando a ação for cometida em situação de necessidade, que de outro modo não podia ser desviada, e a que não deu causa o agente, agindo este para afastar de si ou de outrem um dano iminente e grave que ameaçasse a vida ou algum outro bem.
[34] Art. 17. Não haverá crime. 4. Quando a ação for cometida em resistência à execução de ordens ilegais, não se excedendo os meios necessários para impedi-la.
[35] Art. 20. São circunstâncias agravantes: 6. Ser reincidente perigoso o delinquente. 17. Haver no ofendido a qualidade de ascendente ou descendente legítimo ou natural do delinquente. 18. Haver no ofendido a qualidade de cônjuge, irmão ou irmã, de pai adotivo ou filho adotivo do delinquente. 19. Ter o agente faltado ao respeito devido à idade do ofendido, quando este for mais velho, tanto que possa ser seu pai, ou ao seu estado de enfermidade. Art. 21. Também se julgarão agravados os crimes: 1. Quando o mal do crime for aumentado por circunstância extraordinária de ignomínia ou pela natureza irreparável do dano
[36] Art. 22. São circunstâncias atenuantes: 1. Ter o delinquente cometido o crime em estado de alienação mental não exclusiva da imputabilidade. 2. Ter sido provocado o delinquente. 3. Ter precedido agressão da parte do ofendido. 4. Ter o delinquente cometido o crime em estado de embriaguez incompleta e acidental. 5. Ter o delinquente cometido o crime em desafronta de alguma grave injúria ou desonra, que lhe fosse feita, ou a seus ascendentes, descendentes legítimos ou naturais, cônjuge ou irmãos. 7. Ter o delinquente cometido o crime opondo-se à execução de ordens ilegais. 8. Ter o delinquente cometido o crime em situação de necessidade. 9. Ter o delinquente cometido o crime no exercício de função legal ou em execução de ordem de autoridade competente e em obediência a esta devida. 10. Ter o delinquente bom comportamento anterior, ou ter prestado bons serviços à sociedade.
[37] Art. 23. A enumeração feita de circunstâncias agravantes ou atenuantes não exclui outras que possam ocorrer em cada caso, e que serão determinadas atendendo-se à extensão do dano ou prejuízo causados pela ação, aos motivos que impeliram o agente, sua tenacidade em superar os obstáculos opostos à execução do crime, sua inteligência e fraude ou forças empregadas no preparar ou completar a ação, sua determinação mais ou menos própria, sua conduta
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