A DESCOBERTA
Atuando como primeira fase das cinco etapas apresentadas pelo Design Thinking - trata-se do artigo 28, da referida lei, em sua totalidade, visto como inconstitucional através de olhos garantidores aos princípios expressos na Carta Magna Brasileira.
Conclui-se esta etapa de descoberta do problema com a visão de uma (in)constitucionalidade do artigo, já mencionado, em um suposto conflito aparente com preceitos constitucionais que ditam a forma com que a sociedade e, consequentemente, o judiciário operam.
A INTERPRETAÇÃO
Tal análise surge da ideia conflituosa do artigo 28 da Lei de Drogas com alguns princípios previstos na Constituição Federal. Baseia-se na ideia da legalização das drogas para consumo próprio, recreativo, tendo em vista que as sanções previstas na Lei de Drogas não têm surtido um efeito significativo na sociedade em geral, ainda mais no que tange às sanções do referido artigo e seus incisos.
Assim, torna-se de suma importância diferir três termos que aos olhos do senso comum podem amalgamar-se: Descriminalização, Legalização e Liberação das drogas. O primeiro consiste na retirada do caráter criminoso do consumo dos narcóticos, logo não lhe resta mais o status de fato penal punível, e não há mais pena a ele imposta. Já o segundo, versa sobre a regulamentação, e regularização legal, de sua produção, transporte, venda e consumo. Tornando-os, um produto devidamente taxado, controlado, e fiscalizado por todas as diretrizes estatais que recaem sob a comercialização de narcóticos legais como o fumo. Por fim, a liberação trata de um ilusório devaneio, de uma completa ausência de restrições governamentais, e uma completa liberdade de todas as modalidades que envolveriam as drogas.
Ao tempo que é inegável o inerente caráter utópico de uma possível liberação das drogas, é igualmente inequívoco a insuficiência de se adotar exclusivamente a descriminalização. Sua insuficiência resta de forma concreta na contradição em como um indivíduo consome determinado produto de forma livre sendo que os meios de consegui-lo são criminosos. A fim de melhor ilustrar, Line Beauchesne analisa alguns pontos no tocante a descriminalização[iv], citando a Cannabis como exemplo:
Descriminalizar não significa legalizar, isto é, assegurar os controles sobre a distribuição, a qualidade e os preços dos produtos, garantindo fontes de aprovisionamentos adequadas. Os usuários de Cannabis, se houvesse unicamente uma descriminalização, deveriam continuar a obtê-la no mercado negro.
Qual sentido de descriminalizar essa conduta sendo que a substância consumida ainda é ilícita? A notável falta de nexo entre uma conduta e outra corrobora com a análise do art. 28 da Lei Nº 11.343, a Lei de Drogas. No mesmo, observa-se confronto com norma expressa no dispositivo 5º, X, da Constituição Federal, que trata de direitos e deveres individuais e coletivos, mais especificamente, no caso do referido artigo: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A inobservância de norma infraconstitucional sobre garantia fundamental choca ao confrontar a vida privada do indivíduo com o que este faz ou deixa de fazer com sua saúde, seja acerca o uso de entorpecentes ou não.
Diante de um Estado Democrático de Direito não pode ser legítima qualquer política ou lei que limita as liberdades civis e garantias de um indivíduo. Para proteção de tais direitos fundamentais é indispensável a aplicação do princípio da proporcionalidade[v], tal instrumento como o próprio nome sugere clarifica que para uma restrição ser legítima tem que ser proporcional, ou seja, enquanto o referido princípio interdita a proteção deficiente também repudia uma que seja excessiva, tendo como exemplo da segunda, a presente criminalização e políticas adotadas para o combate às drogas. Logo, pode-se apontar mais uma inobservância de um princípio indispensável no sistema jurídico brasileiro. Observa-se então o que José Sérgio da Silva expressa acerca de tal princípio[vi]:
A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.
Finda-se tal etapa com a análise do claro confronto entre a Carta Maior brasileira e o referido artigo 28, oriundo de legislação infraconstitucional. O disposto no referido artigo possui confrontos aparentes até mesmo com princípios que regem a idealização e criação de todo outro tipo legal.
A IDEAÇÃO
É notável o entendimento da intervenção estatal na dignidade da pessoa humana, mesmo porque trata-se de princípio fundamental em todo Estado que se denomina Democrático e de Direito, mas tal intervenção não faz sentido quando se aborda o uso de entorpecentes ilícitos tendo em vista que o ordenamento jurídico não tipifica autolesões a bens jurídicos próprios - in casu a vida e saúde do agente - como criminosos.
Observa-se a responsabilidade do referido artigo (in)constitucional na esfera da vida particular, criminalizando uma conduta que não lesa o direito de terceiros, afrontando também ao princípio penal da lesividade, que não existe quando trata-se do consumo de drogas, tendo em vista que tal princípio refere-se ao elemento substancial do delito como justamente a lesão do bem jurídico de outrem, o que já ficou claro que não ocorre quanto ao consumo de entorpecentes ainda mais na seara recreativa. Segundo Luigi Ferrajoli[vii]:
O princípio de "utilidade penal", tal como foi formulado por Grócio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Beccaria e, mais extensamente, por Bentham, é idôneo para justificar a limitação da esfera das proibições penais - em coerência com a função preventiva da pena como precautio laesionum - apenas às ações reprováveis por "seus efeitos" lesivos a terceiros. A lei penal tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados por estes efeitos lesivos e somente eles podem justificar o custo das penas e proibições. Não se pode nem se deve pedir mais ao direito penal. O princípio axiológico da "separação entre direito e moral", na primeira das três acepções do parágrafo 15.3, veta, por sua vez, a proibição de condutas meramente imorais ou de estados de ânimo pervertidos, hostis ou, inclusive, perigosos. E impõe, para uma maior tutela da liberdade pessoal de consciência e da autonomia e relatividade moral, a tolerância jurídica de toda atitude ou conduta não lesiva a terceiros.
Tal entendimento ainda se fortalece com a assertiva de que o ordenamento jurídico também não aprecia a criminalização do suicídio ou autolesão corporal, aplicando-se o princípio da alteridade que veda a criminalização de condutas que não ofendem bens jurídicos algum. Quanto a uma efetiva “ofensa” a bem jurídico próprio, na saúde do agente, essa que já tem sua segurança garantida através do art. 6º, “caput” e art. 23, II, ambos da Carta Maior de 1988, tendo como atribuição do Estado - leia-se da Administração Pública - garantir a saúde como direito social de todos os cidadãos.
Percebe-se, então, que o Estado já fornece suporte na área da saúde a todos os cidadãos brasileiros. Fundamental ato este de um Estado, já abarca - ou deveria abarcar - todas as hipóteses de deteriorações à saúde do cidadão sejam elas oriundas do consumo de entorpecentes ou outro meio, tendo em vista que o consumo deve ser visto como uma escolha do indivíduo, um claro exercício de sua liberdade à luz do art. 5º, X da Constituição, como já mencionado, devendo essa escolha ser tolerada não só no meio jurídico, mas também por toda uma sociedade, desmistificando o uso, quebrando estigmas que atualmente são socialmente impostos aos usuários, sabendo que escolhas individuais geram responsabilidades individuais.
Dentro do mesmo discurso corre a utópica ideia de que a criminalização do uso de entorpecentes traz efeitos positivos no que tange o dever social do Estado com suas políticas de reintegração do usuário - até então marginalizado, imoral - à sociedade moral ou central. Tal ideia mostra-se fajuta levando em consideração o tratamento punitivo que é dado ao usuário. Esse instrumento de punição apenas distancia o meio de seu fim criando ainda mais desigualdade na sociedade. A distância referida mostra-se clara quando, no dia-a-dia, percebe-se que aquele mais abastado utiliza de clínicas particulares para sua reinserção social - seu tratamento - e passa invisível aos olhos criminalizadores do Estado, enquanto aquele de menor poder aquisitivo é marginalizado pelo Estado e pela sua própria condição, tendo sua “reinserção” feita de forma arbitrária pelo governo que o criminaliza e o encarcera, pelo simples fato de ser aquilo que se é, tendo uma espécie de recuperação em cárcere, essa que também sabe-se não ter efetividade considerando-se a quantidade de entorpecentes que circulam dentro dos presídios brasileiros atualmente.
É relevante considerar ainda, que um dos fatores que somam para os exemplos de discriminação social supracitados, decorrem da falta de um critério quantitativo objetivo mínimo na Lei de Drogas, em relação ao art. 28 e art. 33 que diferencie o consumo pessoal do tráfico, deixando um amplo espaço para interpretação. Tal efeito contribui para uma discricionariedade policial e judicial, portanto, “a inexistência de um parâmetro objetivo não é neutra. Ela produz um impacto discriminatório que é perceptível a olho nu e destacado por todas as pessoas que lidam com o problema”, como bem expôs o ministro Luís Roberto Barroso em seu voto do Recurso Extraordinário 635.659[viii]. Para maior abstração dessa problemática vale mencionar Wacquant[ix]: “uma bomba social que regurgita: quase todos aqueles que são ‘sugados’ por ela são eventualmente ‘expelidos’ de volta para a sociedade”.
Inobstante a ausência de legitimidade do Estado para vedar o indivíduo à prática de condutas cujo lesividade seja exclusiva de seu âmbito particular, o mecanismo de criminalizar determinada conduta a fim de reduzi-la resta igualmente ineficaz. Exemplos históricos de tal ineficiência não são raros, imediatamente nota-se inegável semelhança da chamada “Guerra às Drogas” com a “Lei Seca” norte americana - período entre 1920 e 1933 no qual se criminalizou as bebidas alcoólicas nos EUA. Com a proibição foram fechados os estabelecimentos licenciados que produziam e comercializavam bebidas alcoólicas, além de conferir status penal, imputável às condutas retro. No entanto, a mera criminalização de determinada substância não é suficiente para extinguir a vontade dos consumidores por esta, apenas força-os a buscar meios alternativos para saciar a sua demanda. A ausência do comércio legalizado fora imediatamente suprida por organizações criminosas responsáveis pelo contrabando e tráfico do álcool. Assim deixa-se de comercializar produto cujo a procedência era fiscalizada pelo Estado, e cuja tributação a este era revertida, e passa-se a comercializar bebidas sem qualquer garantia de procedência ou preocupação com a saúde do consumidor final, cujos lucros financiam exclusivamente a atividade criminosa das referidas organizações. Tais organizações criminosas, cuja a lei permitiu a detenção de uma espécie de monopólio comercial ilegítimo, valiam-se da violência para estabelecer-se, logo, houve significante aumento dos índices de crimes violentos como assassinatos, sequestros e roubos. Os consumidores, cuja a lei forçou a procurar meios alternativos para suprir seu consumo, passaram a frequentar ambientes munidos dessa violência, recheados de drogas mais pesadas, e frequentados por criminosos, tendo assim considerável aumento no consumo de outras drogas e empurrando cada vez mais os consumidores ao âmago da marginalidade. A sociedade, cuja a lei tornou composta de criminosos com poder e usuários marginalizados, tornou-se mais violenta e instável, levando a um notável aumento da desigualdade social. Os resultados da criminalização disposta na 18º emenda foram inteiramente antagônicos às suas intenções. Mesmo que bem intencionada, visando tutelar a saúde dos indivíduos, logrou apenas a ascensão da criminalidade, o enriquecimento das organizações criminosas, a marginalização dos consumidores - o estigma criado - e a desmoralização das autoridades. Um mar de infelicidades causado pela proibição. A eficácia plena do Direito configura-se por suas consequências diretas, e não por suas intenções. Line Beauchesne[x] afirma que:
A guerra às drogas não apenas não satisfez os objetivos de saúde pública que são a prevenção das toxicomanias, das intoxicações, dos maus usos e a diminuição global do consumo de drogas, como também piorou a situação devido à expansão de um mercado negro de drogas e à privação de cuidados médicos a milhões de pessoas.
Fora superada a terceira fase do Design Thinking, orbitando as ideias à (i)legalidade da criminalização das drogas, e constatados a imensidade de consequências negativas.
A EXPERIMENTAÇÃO
Dado o exposto, à luz do indispensável exemplo histórico da “Lei Seca” susodito, observa-se as mazelas no âmbito social, econômico e até na esfera privada de um indivíduo. Equiparando a “Lei das Drogas” à má aplicação de uma “lei falha”, seja ela bem intencionada ou não, torna-se a criminalização um ciclo vicioso, no que tange os referidos agravantes sociais supracitados. Tais sanções conceituadas pelo próprio Estado como uma “Guerra às drogas”, pressupõe então um vencedor, que hoje não é a sociedade, dado os explícitos efeitos nocivos de tal política adotada para com a mesma.
Se tratando de política pública bem sucedida, vale citar outra droga lícita, o álcool. Como pode-se ver no exemplo supra da “Lei Seca”, não foi um meio proibicionista que reduziu o consumo ou a violência decorrente desta. Em efeito diverso da criminalização, a legalização do álcool no Brasil reduziu o consumo mediante suas políticas adotadas, considerando ainda, de certa forma a eficácia da regulamentação diante a qualidade do produto e restrições quanto ao abuso da droga, no tocante ao comportamento do usuário. Disse Line Beauchesne[xi]:
Quando o álcool foi legalizado, não se legalizou álcool adulterado; legalizou-se o álcool de qualidade, favorecendo a distribuição de variedades de baixas dosagens e permitindo que a iniciação das pessoas no álcool fosse menos tóxica. Essa legalização fez baixar consideravelmente o preço do produto e limitou sua repartição a distribuidores de álcool ou a tipos de mercado bem mais precisos. Da mesma forma, supomos que o reconhecimento de um saber das populações que têm o hábito de consumir certas drogas atualmente ilícitas permitirá que aprendamos a definir bem as dosagens e as formas de consumo apropriadas e mesmo de reconhecer os poderes terapêuticos de muitas dessas drogas.
Contudo, é evidente que numa sociedade civilizada, uma pessoa sob efeito de droga que adota comportamento de risco à outrem, sofra naturalmente com a sanção penal. Nada obstante, é importante relembrar do princípio da lesividade, aqui ela será penalizada por lesão à direitos de terceiros (seu comportamento), mas não pelo simples fato de consumir a droga dentro de sua esfera privada, nesta segunda, como já intensamente defendido aqui, não cabe, à luz da Constituição e em nenhuma outra hipótese a criminalização.
Pode-se observar, nas soluções acima, a importância do afastamento do Direito Penal para o êxito dessa política, ou melhor, a aplicação do princípio da intervenção mínima ou ultima ratio. Reiterando que não pode o Direito Penal ser apreciado para instrumento único de controle social, dado os vastos meios de soluções, ainda não explorados. Como bem pontua Francisco de Assis Toledo[xii], no que concerne a aplicação do Direito Penal: “por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico”.
Restou claro, no presente estágio, que a proibição, como nos exemplos apresentados, não obteve resultados eficazes. Percebeu-se ainda que a proibição na verdade apenas ajudou a alimentar o comércio ilegal - o exemplo do álcool nos EUA - através de contrabandistas, traficantes e máfias. Quanto à legalização, nota-se que não necessariamente levaria a uma espécie de aumento no consumo das substâncias entorpecentes até porque é de conhecimento popular os efeitos nocivos do uso de tais substâncias. Entretanto o uso recreativo não deve ser sempre interpretado como ato discricionário de cada indivíduo assim como atualmente se é feito com a nicotina e o álcool.
Após apresentar todos os argumentos, restou concluída a quarta fase do processo de Design Thinking, qual seja, a experimentação.
A EVOLUÇÃO
À face do exposto, acerca de todos os fundamentos que foram considerados neste trabalho, observando ainda os princípios que são de suma importância para a proteção dos direitos e garantias individuais expressos na Constituição, que não são apreciados com tal criminalização, resta ao Estado o empenho de aplicar uma nova política no tocante às drogas, com o propósito de sanar todos os efeitos nocivos que são remetidos contra a sociedade, respeitando por fim a liberdade individual de cada um. Nesse raciocínio, vale citar a ilustríssima Maria Lúcia Karan, “estamos lidando com crimes sem vítimas, mas não com uma guerra sem vítimas”.
Entende-se aqui, portanto, a fase de evolução. Quinta, e última fase, do Design Thinking, torna-se árdua tarefa em face a inerente composição social e humana do Direito como ciência. Dificuldade que advém da impossibilidade de se realizar testes controlados em laboratório, da impossibilidade de se recriar com todas as individualidades as experiências humanas.
Não obstante tal impossibilidade, as experiências humanas já vividas não se perdem com tempo, são gravadas nas diversas culturas. A sociedade nada mais é que direto resultado dessas vivências e a história é o laboratório do Direito. É preciso analisar a história para melhor entender o presente e esboçar caminhos mais claros para o futuro.
Vale-se das experiências pretéritas, e das análogas, para constatar que a criminalização das drogas não é só ineficaz como negativa e que a legalização além de eficiente traz resultados positivos. Ante toda fundamentação retro resta inequívoca que a adoção de meios mais inteligentes do que a forma coercitiva será mais eficiente. Uma mudança paulatina passando pela descriminalização e finalizando com a legalização do uso recreativo das drogas terá plena eficácia na redução e controle das mesmas. Nenhuma medida extinguirá por completo as drogas, portanto uma “adequação” mais perspicaz e coerente diante delas torna-se essencial em face de toda a dilatação de problemas sociais e individuais atribuídos à presente criminalização. É esperado pelo Estado a superação da presente política que a priori era acreditada em ser a panacéia de tais problemas. Superado este entendimento, ante todos os frágeis argumentos que os defendem e seus aludidos efeitos, não há atitude mais ajuizada por parte do Estado para a proteção lógica de seus interesses a não ser a tomada de um “plano B” que se configura diante todas as propostas aqui expostas e os critérios da receitada legalização.
Notas e Referências
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[i] DANI, F. A.; SARUBBI, Márcia. Design Thinking uma nova ferramenta para repensar as condições gerais da ação penal. Disponível em <http://emporiododireito.com.br/backup/design-thinking-uma-nova-ferramenta-para-repensar-as-condicoes-gerais-da-acao-penal-por-felipe-andre-dani-e-marcia-sarubbi-lippmann/#_ftn1> Acesso em: 18 mar 2018.
[ii] Projeto iniciado da Universidade de Stanford, nos Estados Unidos, criado por uma equipe interdisciplinar, baseada na Faculdade de Direito da referida universidade, que busca através do design, lei e tecnologia soluções a serem aplicadas nas mais diversas áreas, de uma forma mais humana e amigável objetivando propor à esfera penal, principalmente, um novo acesso e conceito à Justiça. Tais inovações criam novos conceitos legais visando atender uma necessidade humana por justiça em tempo satisfatório. LEGAL DESIGN LAB. Disponível em <http://www.legaltechdesign.com/> Acesso em: 18 mar 2018.
[iii] Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.
[iv] BEAUCHESNE, Line. Legalizar as drogas para melhor prevenir os abusos: Estratégias antiproibicionistas. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2015. p.198.
[v] KONCIKOSKI, Marcos Antonio. Princípio da proporcionalidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 96, jan 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11050&revista_caderno=9>. Acesso em 14 abr 2018.
[vi] CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais. Curitiba: Juruá, 2006. p. 211.
[vii] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: a teoria do garantismo penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 372. Grifo dos autores.
[viii] Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.
[ix]WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos [A onda punitiva]. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p.462.
[x] BEAUCHESNE, Line. Legalizar as drogas para melhor prevenir os abusos: Guerra às drogas: Um fracasso em matéria de saúde pública. Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2015. p.34.
[xi] BEAUCHESNE, Line. Legalizar as drogas para melhor prevenir os abusos: A solução: O novo mercado das drogas Rio de Janeiro: Editora UFRJ, 2015. p.230.
[xii]TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 133.
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