Coluna ABDPRO
O tema dos precedentes – situado em uma zona interseccional de relevantes disciplinas como a história do direito, a analítica jurídica, a teoria da decisão, dentre outras – é fascinante e inesgotável.
Quem se dedica ao estudo do tema, de tempos em tempos, é surpreendido com abordagens um tanto quanto diferentes das convencionalmente difundidas no Brasil, abordagens essas que, à primeira vista, soam como algo estranho diante do imaginário que se criou em torno dos precedentes e da tradição jurídica do common law.
Por exemplo, parecem absurdas afirmações como as seguintes: (i) que o common law se assemelha muito mais ao direito romano clássico e ao ius commune da Europa medieval do que ao próprio civil law nos contornos adquiridos após a Revolução Francesa;[1] (ii) que os reis ingleses foram os únicos monarcas europeus que legislaram abundantemente em matéria de direito privado durante os séculos XII e XIII [2] e (iii) que as Cortes inglesas, muito provavelmente, foram as últimas da Europa a produzirem precedentes vinculantes.[3]
Quanto à primeira afirmação aparentemente absurda, cumpre esclarecer que os juristas da fase clássica do direito romano, os juristas continentais do medievo e os common lawyers apresentavam semelhanças nos seus modos de raciocinar e no estilo argumentativo-discursivo-casuístico de suas atividades práticas. Tanto os juristas romanos – lidando com a responsa prudentium – quanto os common lawyers – lidando com os precedentes – realizavam um raciocínio from case to case, ambos buscavam não uma máxima abstrata à qual pudessem subsumir o caso em análise, mas, indutivamente, o princípio que conduziu à solução de um anterior caso semelhante (a ratio decidendi), para, mediante distinções (distinguishing) ou a extensão por analogia, chegar à resolução do caso em julgamento. Tanto o direito romano clássico como o common law adotaram mecanismos de desenvolvimento do direito lento, gradual e casuístico – no primeiro, a responsa prudentium e os editos do pretor; no segundo, os precedentes judiciais.[4]
Quanto à segunda afirmação aparentemente absurda, as lições de Carlo Augusto Cannata são esclarecedoras, quando afirma que “Sin saberlo, y sin quererlo tampoco de verdad, los reyes ingleses de los siglos XII y XIII fueron los únicos soberanos europeus en haber legislado abundantemente en materia de derecho privado. En efecto, no hay ninguna diferencia práctica entre la atribución de un derecho y la concesión de un writ, y el derecho privado en substancia no es otra cosa que la atribución de derechos y de deberes a los particulares; esta es la razón por la que se puede hacer esa ecuación entre creación de numerosos writs y legislación. Esa legislación era de pésima calidad y su estructura apenas esbozada esperaba ver colmadas sus lagunas con el trabajo de los tribunales, pero debe destacarse, al objeto de una comparación con el derecho continental, que el common law fue desde el principio un derecho positivo mientras que el derecho romano resucitado en las universidades era un derecho ideal y académico”.[5] Como facilmente se percebe, os reis ingleses não editavam normas gerais e abstratas como as leis que conhecemos hoje, mas conferiam ações de direito material ao concederem writ, tal qual se davam com os editos dos pretores romanos, que, ao fim e ao cabo, positivavam direito.
Quanto à terceira afirmação aparentemente absurda, vale lembrar que, na Inglaterra, os precedentes passaram a ter eficácia formalmente vinculante apenas na segunda metade do século XIX,[6] ao passo que na Europa Continental do medievo, em virtude da multiplicidade de fontes do direito – nas cidades-estados e nos reinos, além do direito imperial (leis editadas pelo soberano), vigiam os direitos locais, os costumes, os direitos especiais de pessoas ou de grupos particulares e o direito comum europeu (ius commune) – e da ausência de um conjunto de regras de estrutura aptas a solucionar satisfatoriamente os inevitáveis conflitos normativos, fez-se surgir a necessidade de atribuição de eficácia vinculante às reiteradas decisões das Cortes de mais elevado grau hierárquico (stylus curiae), visando à organização do complexo normativo desse direito pluralista.[7] Exemplo disso se deu em Portugal, onde, desde as Ordenações Afonsinas (Liv. II, Tit., IX), estabeleceu-se a eficácia vinculante das decisões da Casa de Suplicação (no mesmo sentido as Ordenações Manuelinas, Liv. II, Tit. V, as Ordenações Filipinas, Liv. III, Tit. LXIV, e a Lei da Boa Razão, §§ 4º e 5º).[8]
Desde a década de 70 do século passado, autores europeus, sobretudo italianos e alemães, a exemplo de Carlo Augusto Cannata, Luigi Moccia, Gino Gorla, Letizia Vacca e Paul Koschaker, têm se dedicado a desmistificar a insularidade do direito inglês.
O papel sociopolítico dos juízes ingleses foi um tanto quanto sobrevalorizado, incutindo, assim, a convicção de que a Inglaterra tinha um direito muito diferente do contemporâneo direito continental. Hoje, já se fala no mito da insularidade do direito inglês, mito esse que fora alimentado por juristas clássicos como Sir. William Blackstone e Maitland.
E essa ideia mítica da insularidade do direito inglês fora influenciada por fatores religiosos, decorrentes da Reforma anglicana e do vínculo que se fazia entre os romanistas, os canonistas e o Papado; por fatores políticos, em virtude das relações, de um lado, entre os civilians e a monarquia e, de outro, entre os common lawyers e o parlamento e por fatores mercadológicos, uma vez que à classe de juristas ingleses, precocemente formada (já consolidada no séc. XIII e que edificou o common law), interessava um certo distanciamento da tradição romanística, tendo em vista o receio de que houvesse uma perda de espaço para juristas de formação romanista (os civilians).[9]
Ou seja, essa linha de pesquisa tem revelado que, durante os séculos XVI e XVIII, havia uma grande semelhança entre o common law e o ius commune europeu, uma vez que neste também se observava: (i) uma prática jurídica embasada em um estilo argumentativo-discursivo-casuístico; (ii) a proeminência do juiz e uma larga criatividade judicial e (iii) a força dos precedentes dos tribunais continentais (stylus curiae).
E mais, prova da não insularidade do direito inglês era o intercâmbio de entendimento entre as Cortes inglesas e as continentais na época, bem como a existência de vastas coleções de obras de juristas continentais nas bibliotecas tanto das universidades quanto das Inns Courts.[10]
O fato é que, embora não se possa afirmar que o direito romano fora recepcionado na Inglaterra – de fato, não o foi, pois, no momento em que se inicia o ressurgimento do direito romano (recepção do direito romano imperial) na Europa continental (séculos XII e XIII), o direito inglês já havia atingido um outro nível de desenvolvimento, uma vez que já se encontrava unificado e um tanto quanto amadurecido, em decorrência do trabalho dos tribunais reais[11] –, é inegável a sua grande influência sobre o common law.
Como defende Cannata, a influência do direito romano sobre o common law dá-se desde a conquista normanda de 1066, uma vez que “la decisión de emprender la conquista de Inglaterra había sido apoyada políticamente por el papado. No sólo la Iglesia de Roma facilitó la conquista, sino que proporcionó después a Guillermo la ayuda de la única estructura administrativa entonces existente, la suya, donde abundaban las personas instruidas”.[12]
E o primeiro contato da Inglaterra com o direito romano deu-se já com a chegada do Cristianismo, ou seja, simultaneamente à conquista normanda. De acordo com Theodore Pluncknett, Koschaker e Cannata, nesse primeiro momento, a principal ligação entre o direito romano e o direito inglês foi Lanfranc, jurista italiano da Escola de Pavia, que fundou a Escola de Bec, na Normandia, onde se tornou monge Beneditino e, depois, acompanhou Guilherme (William) na conquista da Inglaterra, tendo se tornado Arcebispo de Canterbury.[13]
Em virtude do alto grau de formalismo e tecnicismo do sistema de writs, sobretudo depois das Provisions of Oxford (1258) e do Statute of Westminster II (1285), impôs-se aos práticos a capacidade de fazer coincidir uma pretensão com uma fórmula de ação adequada, o que logo ensejou o surgimento da profissão de advogado, fazendo aportar à Inglaterra juristas vindos do continente, como o italiano Ambrose, um dos primeiros advogados da Inglaterra.[14]-[15] O famoso glosador Vaccarius ensinou em Oxford de 1139 até 1151, quando fora proibido de lecionar pelo rei Etienne (Stephen of Blois). Mais tarde, o rei Eduardo I chamou a Oxford Francesco Accursius, filho de Accursius (1185-1263) – um dos maiores glosadores e autor da mais notável obra da época, Glosa Ordinária ou a Magna Glosa[16] –, que não aceitou a nomeação, tendo em vista o confisco que os bolonheses reservavam aos bens dos professores que iam lecionar no exterior.[17]-[18]
Além disso, traços da influência romanista e do direito canônico são percebidos na terminologia e no estilo de Glanvill – autor de uma das primeiras obras da literatura jurídica inglesa, escrita entre 1187 e 1189, Tratacus de legibus et consuetudinibus regni Angliae – e, ainda com mais clareza, no tratado de Bracton (1258).[19]
A influência do direito romano, que havia minguado durante o século XIII, é retomada no século XVI com a dinastia dos Tudors. Henrique VIII instituiu os professores régios com a missão de ensinar o direito romano em Oxford e Cambridge.[20]
Nessa mesma época, desenvolveu-se, em paralelo à jurisdição de common law, a jurisdição de equity, através da qual aqueles que não encontravam a tutela dos seus direitos nos tribunais de common law recorriam diretamente ao rei, que remetia seus pleitos à apreciação do Lord Chanceler, que, por sua vez, decidia-os com base em princípios do direito romano-canônico, corrigindo a rigidez e a formalidade do common law. O crescimento do número de pedidos de tutela ao Chanceler deu origem às Courts of equity, que concorreram com as Courts of common law durante toda a dinastia dos Tudors e dos Stuarts e sobreviveram à Revolução Gloriosa (1688), tempo em que já se observava uma convivência harmoniosa entre tais Cortes – até que ocorreu a unificação dos sistemas de common law e equity com os Judicatury Act de 1873-1875.
Não se pode olvidar, ainda, a influência do direito comum europeu, ou melhor, da tradição jurídica romano-canônica, nas matérias de direito matrimonial e de sucessões, no direito mercantil e no direito marítimo inglês, que, além de não serem materialmente regidos pelo common law, até o século XIX – quando foram absorvidos, em virtude dos Judicature Acts (1873-1875) – não eram submetidos aos tribunais de common law, mas, respectivamente, aos tribunais eclesiásticos (Ecclesiastical Courts), aos tribunais de equidade (Courts of equity) e aos tribunais marítimos (Admiralty Courts).[21] Como afirma Cannata, havia “una corporación, dicha Doctor’s Commons, que estuvo en activo desde finales del siglo XV y hasta la primera metad del siglo XIX; eran también denominados civilians por oposición a los common lawyers que trabajan con los tribunales de common law propriamente dichos. Esos civilians ingleses conocían bien el derecho continental y junto con los juristas escoceses fueron, por así decirlo, los mediadores entre éste último y el derecho inglés”.[22]
As circunstâncias históricas, políticas e sociais vigentes na França e na Inglaterra foram fundamentais para a formação e o desenvolvimento das tradições jurídicas de civil law e common law, assim como foram responsáveis pela proeminência de determinadas fontes do direito em cada tradição.
Ressalte-se, contudo, que um intenso movimento legislativo desenvolveu-se na Inglaterra no século passado, muito especialmente depois da Segunda Guerra Mundial. Multiplicaram-se as leis de inspiração dirigista, modificando profundamente o direito antigo. Tal desenvolvimento das tendências dirigistas, tanto nos Estados Unidos como na Inglaterra, tende a aumentar a importância da lei.
Além disso, não se pode perder de vistas que, desde quando o Reino Unido se tornou membro da União Europeia (É de se indagar o impacto que sofrerá o common law com a saída da Inglaterra da União Europeia, em decorrência do plebiscito ocorrido em junho de 2016), a legislação, mormente, a advinda do direito comunitário, passou a ter uma relevância jamais tida em seu sistema jurídico.[23]
Em paralelo, nos países de civil law, tem aumentado sobremaneira a importância dos precedentes judiciais, principalmente, em virtude do implemento da atividade criativa do Judiciário, decorrente do constitucionalismo contemporâneo, do Welfare State (Estado Social), da mudança na técnica legislativa e da consequente multiplicação de enunciados legais de textura mais aberta nos diversos sistemas jurídicos.[24]
Destarte, contemporaneamente, observa-se uma tendência de aproximação recíproca entre as tradições de civil law e common law, o que, sob o prisma das fontes do direito, revela-se com a crescente importância dos precedentes nos países de civil law e a intensificação da produção legislativa, inclusive de códigos (v. g., o Código de Processo Civil Inglês – Rules of Civil Procedure – de 1999), no common law.
Notas e Referências
[1] VACCA, Letizia. La giurisprudenza nel sistema delle fonti del diritto romano. 2ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2012, p. p. 113-115. Em sentido semelhante, as lições de Gino Gorla, ao tratar do estilo de decisão das Cortes Italianas entre os séculos XVI e XVIII, p. 740-745. In: GORLA, Gino. Civilian judicial decisions – an historical account of italian style. Tulane Law Review. Vol XLIV. USA: Tulane University Law School, 1970, p. 740-745.
[2] CANNATA, Carlo Augusto. Historia de la ciência jurídica europea. Tradução de Laura Gutiérrez-Masson. Madrid: Editorial Tecnos, 1996, p. 210.
[3] DOLEZALEK, Gero. I precedenti giudiziali nello ius commune. In: VINCENTI, Umberto (Org.). Il valore dei precedenti giudiziali nella tradizione euripea. Pádua, CEDAM, 1998, p. 55-80.
[4] VACCA, Letizia. Op. Cit., p. XVII, 113-124; PLUNCKNETT, Theodore F. T. A concise history of the common law. 5ed. Little, Brown and Co., 1956, p. 297-300; MOCCIA, Luigi. English law attitudes to the ‘civil law’. Journal of Legal History. Vol 2, September/1981. London: Frank Cass, p. 161-163; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 3-10, 78-87; CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 63-65, 237; TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 64-68; MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual. Salvador: Juspodivm, 2014, p. 50-52.
[5] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 210.
[6] O que sói ocorrer apenas em 1861 com a decisão proferida pela House of Lords no caso Beamish v. Beamish, oportunidade em que se considerou como vinculante o seu precedente no caso R. v. Millis, proferido em 1844. Ressalte-se que, em 1898, sob os influxos do positivismo novecentista propugnado por Benthan, a House of Lords, em London Tramways v. London Couty Council, considerou-se estritamente vinculada aos seus próprios precedentes, o que perdurou até a Practice Statement de 1966, quando o Lord Delvin, falando para todos os Law Lords, anunciou a intenção da Corte de mudar a prática até então vigente, passando a permitir a superação de seus próprios precedentes, quando lhe parecesse justo agir de tal forma. Sobre o tema: CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. El precedente en el Derecho ingles. Tradução de Mª. Angélica Pulido. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 28-29, 129-131; ITURRALDE SESMA, Victoria. El Precedente en el common law Madrid: Editorial Civitas, 1995, p. 24-25; et al.
[7] HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2015, p. 153-164; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 65-66.
[8] Nesse sentido: SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português – fontes do direito, Vol. I. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1985, p. 229-232; ALBUQUERQUE, Martim de; ALBUQUERQUE, Rui de. História do direito português I. Lisboa: Pedro Ferreira Editor, 1985, p. 172-181; SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na história do direito processual brasileiro: colônia e império. Dissertação (Mestrado) - Faculdade de Direito. Universidade Federal da Bahia, Salvador, maio/2014, p. 53-86.
[9] KOSCHAKER, Paul. L’europa e il diritto romano. Traduzione di Arnaldo Biscardi. Firenze: Sansoni Editore, 1962, p. 366-368.
[10] Sobre o tema: MOCCIA, Luigi. English law attitudes to the ‘civil law’. Journal of Legal History. Vol 2, September/1981. London: Frank Cass, p. 161-164; HESPANHA, António Manuel. Op. Cit., p. 163-164, 252-255; KOSCHAKER, Paul. Op. Cit., p. 375-377.
[11] MOCCIA, Luigi. Op. Cit., p. 159-160; CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito privado. Tradução de Carlos Eduardo Lima Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 04-05, 51.
[12] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 209.
[13] PLUNCKNETT, Theodore F. T. Op. Cit., p. 297; KOSCHAKER, Paul. Op. Cit., p. 367; CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 224.
[14] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 214-215.
[15] Pluncknett, relaciona a vinda de Vaccarius à influência de Lanfranc e sua escola na Inglaterra, pois este trouxe Anselmo para ensinar na Inglaterra e, depois, outro arcebispo, Theobald, que ensinou Thomas Becket, responsável por trazer Vaccarius à Inglaterra. In: PLUNCKNETT, Theodore F. T. Op. Cit., p. 297.
[16] PLUNCKNETT, Theodore F. T. Op. Cit., p. 297; CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 234-235.
[17] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 234.
[18] De todo modo, não se pode obscurecer que, mesmo nessa época, já havia ondas cíclicas de resistência ao direito romano. Como já ressaltado, em 1151, o Rei Stefano (Etienne ou Stephen) proibiu Vaccarius de exercitar a docência em Oxford e, em 1234, o rei Henrique III vetou o ensino do direito romano em Londres. Nesse sentido: KOSCHAKER, Paul. L’europa e il diritto romano. Firenze: Sansoni Editore, 1962, p. 364.
[19] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 212, 230-231; PLUNCKNETT, Theodore F. T. Op. Cit., p. 297-298; GILISSEN, John. Op. Cit., p. 212; HESPANHA, António Manuel. Cultura jurídica europeia. Reimpressão. Coimbra: Almedina, 2015, p. 170; KOSCHAKER, Paul. Op. Cit., p. 364--365.
[20] PLUNCKNETT, Theodore F. T. Op. Cit., p. 297-298; CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 234-236; KOSCHAKER, Paul. Op. Cit., p. 369-370.
[21] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 235-237; KOSCHAKER, Paul. Op. Cit., p. 371-372; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 62-64; SLAPPER, Gary; KELLY, David. English law. 3ed. London: Routledge-Cavendish, 2010, p. 10-11; DAVID, René. Op. Cit., p. 417-419; LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. Tradução de Marcela Varejão. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 328.
[22] CANNATA, Carlo Augusto. Op. Cit., p. 236. No mesmo sentido: MOCCIA, Luigi. Op. Cit., p. 160; HESPANHA, António Manuel. Op. Cit., p. 170-171.
[23] Nesse sentido, Gary Slapper e David Kelly, relatam o impacto do direito comunitário europeu no sistema jurídico do Reino Unido e chegam a questionar se tal sistema, ainda, pertence à tradição jurídica de common law. Leia-se: “Desde que o Reino Unido tornou-se membro da Comunidade Econômica Europeia, agora chamada de União Europeia (“Comunidade” em alguns contextos jurídicos), o Reino Unido tem progressiva e efetivamente transferido o seu poder legiferante para as instituições europeias. De fato, com relação a assuntos da União Europeia, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário do Reino Unido são agora regidos e só podem funcionar dentro da conjuntura do Direito da Comunidade Europeia (CE). É essencial, portanto, mesmo em um texto cujo enfoque é o sistema jurídico inglês, que o estudante de Direito contemporâneo conheça o funcionamento dos processos legislativos da CE.” (...) “Apesar de ainda nos referirmos a nosso sistema como um sistema de common law e apesar dos juízes ainda exercerem um papel importante na interpretação das leis, deve-se reconhecer que atualmente a legislação corresponde ao método predominante de produção normativa”. In: SLAPPER, Gary; KELLY, David. O sistema jurídico inglês. Tradução de Marcílio Moreira de Castro. 1ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 61-62.
[24] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. O direito, entre o futuro e o passado. São Paulo: Noeses, 2014, p. XV.
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