Coluna ABDPRO
O caso. O estudo do leading case
O presente artigo versa sobre o estudo de dois casos e, assim, procura-se demonstrar que há um problema no trato com os precedentes, pois mesmo quando o julgador procura respeitá-lo, ele não é respeitado. Assim, é preciso entender o que é um precedente.
O primeiro é o recorrido por meio de agravo de instrumento, o segundo, o leading case do STJ (REsp 1704520/MT) que interpretou o rol do art. 1.015 do CPC, entendendo pela taxatividade mitigada.
Isso posto, tem-se que o caso recorrido, objeto da discussão, é o agravo de instrumento nº 0001737-56.2019.8.16.0000, que buscava a remessa dos autos ao juízo competente por força da conexão, nos termos do art. 55º, § 3º do CPC.
O objeto do recurso era então reformar a decisão da 3ª Vara Cível de Londrina que entendeu não haver conexão entre a ação de exigir contas e outras duas ações envolvendo patrimônio de pessoa incapaz, processos em que havia inclusive identidade de partes e relação entre as causas de pedir.
Recebido o recurso pelo TJ/PR, inicialmente foi concedido o efeito suspensivo, ocasião em que o relator do caso se manifestou pela conexão dos processos.
Todavia, quando do julgamento pela câmara, restou negado conhecimento ao recurso. Concluiu o TJPR que o caso não estava abarcado pela tese da taxatividade mitigada em razão da modulação dos efeitos no precedente do STJ REsp 1704520/MT. Para o TJPR, “interpretando” o precedente, a aplicabilidade da tese de taxatividade mitigada seria somente para impugnar as decisões interlocutórias proferidas após a publicação do acordão do STJ, no caso 19/12/2018. Sendo assim, a decisão proferida anterior a essa data nos autos da ação de exigir contas não seria recorrível pelo agravo de instrumento.
Ocorre que, ao proferir seu voto, no REsp 1704520/MT, a Relatora Min. Nancy Andrigui indicou a necessidade de modulação dos efeitos “a fim de proteger as partes que, confiando na absoluta taxatividade do rol e na interpretação restritiva das hipóteses de cabimento do agravo, deixaram de impugnar decisões interlocutórias não compreendidas no art. 1.015 do CPC.”
Dessa forma, a decisão do TJ/PR se mostra equivocada, uma vez que a ratio do ponto de modulação dos efeitos é para os casos que “deixaram de impugnar decisões interlocutórias não compreendidas no art. 1.015 do CPC”.
Verifica-se que a decisão do TJ/PR se apoia em ementa do julgamento do STJ em famoso e importante leading case. Todavia, o TJ/PR, por não ler a decisão em sua íntegra, deixou de respeitar o precedente do STJ, mesmo acreditando estar fazendo o contrário, mesmo acreditando estar seguindo o precedente.
O erro foi ler apenas a ementa.
Assim, a decisão do tribunal estadual, de acordo com nosso entendimento, representa muitos dos problemas presentes no judiciário e que devem ser aqui, sinteticamente, explorados.
Como há no CPC/2015 maior necessidade de respeito ao “precedente”, imprescindível entender o que de fato é um precedente.
Críticas à interpretação do TJ/PR
A modulação de efeitos é um mecanismo excepcionalíssimo a ser empregado apenas em casos nos quais o efeito retroativo seja tão ou mais prejudicial que a própria interpretação da lei ou que a mudança de entendimento. Mas no caso em tela não era hipótese de modulação, pois o que o STJ fez foi interpretar a norma. Neste sentido, “Enquanto fontes produtoras de normas interpretativas, os pronunciamentos judiciários produzem efeitos, em sentido amplo, retroativos”.[1]
Além disso, as premissas hermenêuticas determinam que quando se está a declarar o sentido da lei, como foi o caso, em que se reconheceu que a natureza jurídica do rol é de taxatividade mitigada, ao fim e ao cabo se está anunciando o sentido que a lei sempre teve, daí a regra dos efeitos retroativos.
Nesse sentido “como há uma nova sistemática processual com precedentes com grande força vinculativa, a eventual alteração de entendimento ganha grande repercussão. Diga-se, inclusive, que essa modulação é possível na hipótese de alteração do precedente e não quando ele é formado”.[2]
Ainda assim a modulação foi empregada com efeitos prospectivos. Dessa forma, tem-se convicção de que o TJ/PR interpretou de forma equivocada a ratio do leading case REsp 1704520/MT de modo a demonstrar não saber o que é respeitar um precedente.
A esse respeito, veja-se.
A ementa do leading case do STJ, REsp 1704520/MT, assim faz constar:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NATUREZA JURÍDICA DO ROL DO ART. 1.015 DO CPC/2015. IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. POSSIBILIDADE. TAXATIVIDADE MITIGADA. EXCEPCIONALIDADE DA IMPUGNAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. REQUISITOS.1- (...) de que o rol do art. 1.015 do CPC seria taxativo, mas admitiria interpretações extensivas ou analógicas, mostra-se igualmente ineficaz para a conferir ao referido dispositivo uma interpretação em sintonia com as normas fundamentais do processo civil, seja porque ainda remanescerão hipóteses em que não será possível extrair o cabimento do agravo das situações enunciadas no rol, seja porque o uso da interpretação extensiva ou da analogia pode desnaturar a essência de institutos jurídicos ontologicamente distintos.
5- A tese de que o rol do art. 1.015 do CPC seria meramente exemplificativo, por sua vez, resultaria na repristinação do regime recursal das interlocutórias que vigorava no CPC/73 e que fora conscientemente modificado pelo legislador do novo CPC, de modo que estaria o Poder Judiciário, nessa hipótese, substituindo a atividade e a vontade expressamente externada pelo Poder Legislativo.
6- Assim, nos termos do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese jurídica: O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
7- Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade com interpretação restritiva serem surpreendidas pela tese jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, eis que somente se cogitará de preclusão nas hipóteses em que o recurso eventualmente interposto pela parte tenha sido admitido pelo Tribunal, estabelece-se neste ato um regime de transição que modula os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica somente seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão.
8- Na hipótese, dá-se provimento em parte ao recurso especial para determinar ao TJ/MT que, observados os demais pressupostos de admissibilidade, conheça e dê regular prosseguimento ao agravo de instrumento no que tange à competência.
9- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1704520/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2018, DJe 19/12/2018).
Verifica-se que a ementa do referido caso traz uma hipótese de modulação dos efeitos, que se apresenta como uma possível fase de transição. A ementa diz isso, diz menos que a fundamentação do caso e, assim, não retrata a devida fundamentação da tese proposta no leading case.
Dos fundamentos do referido leading case se pode citar:
"Não há que se falar, [...], em desrespeito a consciente escolha político-legislativa de restringir o cabimento do agravo de instrumento, mas, sim, de interpretar o dispositivo em conformidade com a vontade do legislador e que é subjacente à norma jurídica, qual seja, o recurso de agravo de instrumento é sempre cabível para as 'situações que, realmente, não podem aguardar rediscussão futura em eventual recurso de apelação' [...]".“É cabível o agravo de instrumento previsto no art. 1.015 do CPC/2015 na hipótese em que se discute a competência do juízo em que tramita o processo. Isso porque a correta fixação da competência jurisdicional é medida que se impõe desde logo, sob pena de ser infrutífero o exame tardio da questão controvertida.”
“(vii) Se, porventura, o posicionamento desta Corte se firmar no sentido de que também é cabível o agravo de instrumento fora das hipóteses listadas no art. 1.015 do CPC, será preciso promover a modulação dos efeitos da presente decisão ou estabelecer uma regra de transição, a fim de proteger às partes que, confiando na absoluta taxatividade do rol e na interpretação restritiva das hipóteses de cabimento do agravo, deixaram de impugnar decisões interlocutórias não compreendidas no art. 1.015 do CPC.”
Constata-se que o TJ/PR, por meio de seus julgadores, pretendeu seguir o precedente, mas apenas leu a ementa. Seguir precedente não é ler a ementa.
Foram dois erros. Primeiro o do STJ que, ao firmar sua tese, não julga de maneira prospectiva e não pensa que sua decisão será objeto de interpretação. Segundo, o do TJ/PR, que deveria interpretar a decisão do STJ, mas apenas lê a ementa e procura nela achar a ratio decidendi do caso.
A grande questão é que o precedente passa a ser a pedra de toque do CPC/2015. Nos exemplos acima, verifica-se o grau de seriedade com que os tribunais superiores tratam seus precedentes, ou seja, pouca seriedade.
Afere-se facilmente, lendo a fundamentação do STJ e não apenas a ementa, que a modulação proposta pelo STJ é para eventuais casos não recorridos. Ou seja, antes do julgamento do STJ, algumas hipóteses não eram recorridas por meio do agravo de instrumento, agora podem ser diante da interpretação de taxatividade mitigada. Assim, logicamente, devem ser modulados os efeitos para evitar preclusões nos eventuais casos não recorridos.
O resumo do estudo dos dois casos é assim ilustrado: STJ que cria o leading case com ementa divergente do texto da fundamentação, diga-se, sem manifestação dos ministros que votaram com a relatora; o TJ/PR que interpreta o precedente lê apenas a ementa e a cita nos casos levados a sua apreciação, ou seja, o órgão deseja de fato seguir o precedente, mas não sabe como.
Faltou, em ambos os casos, que julgadores tivessem o conhecimento do que é seguir um precedente. No civil law, entende-se seguir precedente como identificar os fundamentos determinantes do precedente (CPC, art. 489, §1º, V; art. 979, §2º). No common law, seguir precedentes seria seguir a ratio decidendi do caso.
Em rápidas considerações, o termo ratio decidendi foi utilizado pela primeira vez por Austin em Lectures on jurisprudence em 1830[3], podendo ser denominado como “o fundamento da decisão, o ponto em um caso que determina o julgamento”.[4]
No common law, um precedente é dotado de autoridade e, assim, deve ser observado (às vezes obrigatoriamente). É ele um antecedente judiciário do qual se deve extrair a essência da tese jurídica (ratio decidendi), para dirigir o julgamento de processos judiciais subsequentes que tratem de questões análogas.[5]
Taruffo afirma que o núcleo do precedente é formado por dois elementos essenciais: a ratio decidendi e a analogia entre os casos (anterior e o sucessivo).[6] Esses conceitos são elementares para a compreensão do sistema recursal[7] no common law, e agora também no civil law.
Seguir precedente é uma atividade voltada para o passado: quando se decide com base no precedente, considera-se significativo o fato de que essencialmente a mesma decisão foi tomada antes. Menos óbvio seja o fato de que criar precedentes e, mesmo seguir precedentes, pode ser uma atividade voltada para o futuro[8], pois os tomadores de decisão de hoje são os criadores de precedentes de amanhã. Então, é esse precedente, de acordo com Frederick Schauer, que "envolve a responsabilidade especial que acompanha o poder de se comprometer com o futuro antes de chegarmos lá".[9]
Entende-se que os dois casos apresentados ilustram bem a problemática processual brasileira, pois mesmo quando se pretende seguir o precedente, ele não é seguido.
Demanda mais, pois exige aprofundamento para entender o que é seguir precedente, que não é apenas a leitura literal das súmulas[10], pois a ratio estará nos fundamentos determinantes que deram origem às súmulas. Precisa mais que ler ementa[11], pois a ratio estará também nos fundamentos determinantes do julgamento do caso e, às vezes, poderá estar inclusive nos casos subsequentes, pois a interpretação é fundamental.
Considerações Finais
É preciso respeitar precedentes. Para isso, é necessário entender o que é um precedente e respeitar a necessidade de maior ônus argumentativo[12] por parte dos operadores do direito; a coerência na argumentação é um dos pilares para a decisão ser tomada como precedente.[13]
Nessa perspectiva, antes de seguir um precedente, é mister compreender o que ele é, certamente que não é apenas uma ementa a ser lida e replicada automaticamente como em um algoritmo simples.
Não se deseja aqui na discussão do grau de eficácia de vinculatividade dos precedentes. Entende-se que qualquer precedente, independente da sua vinculatividade, deve ser levado em consideração pelo julgador que o pretende seguir; é um dever de diálogo, de segurança jurídica e de garantismo.
A aplicação de um precedente vai muito além disso, depende de uma correta compreensão das definições de ratio decidendi, obiter dictum[14], distinguishing[15], já que aplicação da sistemática de precedentes evita a reinvenção da roda[16] e tem o propósito de promover maior segurança jurídica.
Notas e Referências
[1] CAPONI, Remo. Overruling em matéria processual e garantias constitucionais. In Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro nº1 – Jun. 1985 – Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça, 1985, p. 66.
[2] CUEVA, Ricardo Villas Bôas. A modulação dos efeitos das decisões que alteram jurisprudência dominante do STJ (art. 927, §3º, do novo CPC). In O novo processo civil brasileiro: Temas relevantes – Estudos em homenagem ao Professor Jurista e Ministro Luiz Fux : volume II… - 2 ed – Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2018, p. 438 a 443
[3] AUSTIN, John. Lectures on jurisprudence. New York, Henry Holt and Company, 1875.
Neste sentido Geoffrey Marshall, Oxford, What is Binding in a Precedent, in Interpreting Precedents: A Comparative Study (Applied Legal Philosophy) (p. vii). Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Taylor and Francis. 1997 (Published 2016 by Routledge). Edição do Kindle; MACÊDO, Lucas Buril de. Contributo para a definição de ratio decidendi na teoria brasileira dos precedentes judiciais. In: In Precedentes / coordenadores, Fredie Didier jr. … [et. al.] – Salvador: Juspodivm, 2015, p. 219.
“O direito inglês, proveniente dos processos da common law, é essencialmente um direito jurisprudencial (case law); suas regras são, fundamentalmente, as regras que se encontram na ratio decidendi. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução de Hermínio A. Carvalho. São Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 408.
[4] Do original: “Ratio decidendi. The ground of decision. The point in a case which determines the judgment.” (tradução livre citada acima) Black's Law dictionary. Revised Fourth Edition. West publishing Co. 1968, p. 1429.
[5] HART, Herbert Lionel Adolphus. The Concept of Law. 2. ed. Oxford University Press. 1997; HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In: Direito jurisprudencial / Teresa Arruda Alvim Wambier, coordenação. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 559.
[6] TARUFFO, Michele. Processo civil comparado: ensaios / Michele Taruffo; apresentação, organização e tradução Daniel Mitidiero – São Paulo: Marcial Pons, 2013
Também em “ratio decidendi, depende, em gran medida, de la interpretación del precedente realizada por el juez del caso sucessivo, lo que introduce um irreductible elemento ulterior de variabilidad” (grifo nosso). TARUFFO, Michele. Dimensiones del precedente judicial. Studi in memoria di Gino Corla (Milán, 1994, p. 10)
Sobre o tema: “A ratio decidendi pode ser considerada o núcleo do precedente.” WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo | vol. 172 | p. 121 | Jun / 2009, p. 5.
[7] “Decorrido tanto tempo, é assustador e lamentável o fato de muitos operadores do direito desconhecerem, por completo, conceitos como ratio decidendi e distinguishing, elementares em qualquer ordenamento jurídico no qual se aplica a lógica do direito jurisprudencial. VIANA, Antônio Aurélio de Souza. Precedentes: a mutação no ônus argumentativo / Antônio Aurélio de Souza Viana, Dierle Nunes. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 184.
“Identificar a ratio decidendi de uma questão constante de um caso - isto é, o precedente que deve ser aplicado (“precedent case”) - é apenas uma das tarefas que envolve a dinâmica de um sistema de precedentes. Além de identificar a ratio, é preciso saber se essa é aplicável ao caso presente (“instant case”)”. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação (versão e-book). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
[8] Sobre o tema: “A sentença de hoje estabelecerá o certo e o errado de amanhã (...) CARDOZO, Benjamin B. A natureza do processo judicial: palestras proferidas na Universidade de Yale: tradução Silvana Vieira; revisão técnica e da tradução Álvaro de Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 10. – (coleção justiça e direito).
Sobre o tema: “Ao elaborar uma decisão, devemos reconhecer as suas várias caracterizações subsequentes, e, por conseguinte, as várias direções nas quais ela poderá vir a ser estendida.” SCHAUER, Frederick. Precedente. (...) Juspodivm, 2015, p. 51.
“maioria dos problemas ligados aos precedentes judiciais, como o da diferenciação (distinguishing) ou da superação (overruling), são problemas ligados à interpretação e à argumentação. MACÊDO, Lucas Buril de. A disciplina dos precedentes judiciais no direito brasileiro: do anteprojeto ao código de processo civil. In: In Precedentes / coordenadores, Fredie Didier jr. … [et. al.] – Salvador: Juspodivm, 2015, p. 463.
“Os «precedentes» são resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, foi já resolvida uma vez por um tribunal noutro caso. Vale como precedente, não a resolução do caso concreto que adquiriu força jurídica, mas só a resposta dada pelo tribunal, no quadro da fundamentação da sentença, a uma questão jurídica que se põe da mesma maneira no caso a resolver agora.” LARENZ, karl. Metodologia da ciência do direito. 3.ª ed. Tradução de José Lamego. Fundação Calouste Gulbenkian. 1997.
Sobre o tema: “At its core, then, the distinction between holding and dictum is an aspect of a practice under which what is established by a previous case is treated as authoritative by a subsequent court.” “Em essência, a distinção entre holding e dictum é um aspecto de uma prática sob a qual o que é estabelecido por um caso anterior é tratado como autoritativo por um tribunal subsequente.” (tradução livre). GREENAWALT, Kent. Reflections on Holding and Dictum. Journal of Legal Education, vol. 39, no. 3, 1989, p. 433.
[9] DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent (p. 4). Cambridge University Press. Edição do Kindle.
[10] Sobre o tema: “Nessa esteira, verifica-se que a mera apresentação da ementa do acórdão identificado como precedente judicial (prática corriqueira na advocacia e no Judiciário brasileiros) não é suficiente para uma aplicação do precedente judicial que se compatibilize com o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais.” MARQUES, Elmer da Silva. Os precedentes judiciais obrigatórios como fonte do direito no estado constitucional brasileiro. Tese de doutorado, 2015, 184.
[11] Sobre o tema: “E aqui poderíamos ampliar no caso brasileiro para o uso de ementas de julgados e súmulas sem reflexão e como âncoras facilitadoras dos julgamentos, com o único sentido privado de otimizar numericamente o número de decisões. Faz-se uso de súmulas e “precedentes” sem a devida recuperação do(s) caso(s) paradigma(s), valendo-se apenas de ementas ou do pequeno texto das súmulas, como se uns e outros pudessem ter algum sentido sem aquilo (os casos) que lhes deram origem e se confundindo a ratio decidendi (fundamento determinante) com algum trecho da ementa ou do voto.” THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novo CPC – Fundamentos e sistematização / Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio QuinaudPedron – Rio de Janeiro: Forense, 2015.
[12] “ainda não há uma cultura de respeito aos precedentes; ainda não há consciência do pesado ônus argumentativo imposto àquele que litiga defendendo tese em sentido contrário à ratio de precedente... ATAÍDE Jr., Jaldemiro Rodrigues de. O princípio da inércia argumentativa diante de um sistema de precedentes em formação no direito brasileiro. Revista de Processo: RePro, v. 39, n. 229, p. 377-401,
[13] BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais / Thomas da Rosa de Bustamante. – São Paulo: Noeses, 2012, p. 354.
[14] “um dictum é apenas uma observação ou opinião e, com tal, goza tão somente de força persuasiva.” RE, Edward. Stare decisis. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Brasília, n.º 31, nº 122 mai/jul, 1994, p. 283.
“Obiter dictum. Words of a prior opinio entirely unnecessary for the decision of the case.” (grifo nosso). Black's Law dictionary. Revised Fourth Edition. West publishing Co. 1968, p. 1222.
[15] “Distinguishing tends to fall into two formats. One format involves establishing the rule of a precedent by the announcement technique and then showing that the announced rule is irrelevant to the case at hand.” “Distinguir tende a cair em dois formatos. Um formato envolve estabelecer a regra de um precedente pela técnica de anúncio e, em seguida, mostrar que a regra anunciada é irrelevante para o caso em questão.” (tradução livre, grifo nosso). EISENBERG, Melvim Aron. The nature of the common law. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts. London, England. 1991, p. 62.
[16] DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent (pp. 66-67). Cambridge University Press. Edição do Kindle.
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