Coluna ABDPRO 

Introdução.

A doutrina brasileira ainda é incipiente quanto à análise dos reflexos da conjugalidade[1] sobre o regime possessório, não havendo quem tenha enfrentado o tema puramente. A referida dissonância da doutrina acerca dos elementos que seriam aptos a configurar a posse (corpus e/ou animus) acabou por dificultar a verticalização da análise do instituto no âmbito pragmático. Tal fato confere importante ineditismo ao tema ora proposto, que pretende analisar o problema da posse em relação aos bens próprios dos cônjuges.

Outrossim, a legislação civil nacional também não enfrenta a hipótese temática. Por tais razões, mesmo a partir das teorias da posse já desenvolvidas no direito, pouco se tem extraído em proveito do tema aventado, que ainda carece de amadurecimento não apenas no âmbito do direito civil, mas também no âmbito da processualística nacional, sobre a qual os reflexos do direito material são notórios[2].

Diante do exposto, a posse que o cônjuge exerce sobre bens próprios conceder-lhe-ia legitimação para a tutela de direitos possessórios em face de terceiros? O problema consiste em elucidar se a conjugalidade produz efeitos sobre o regime possessório dos bens próprios.

O presente ensaio, no entanto, não pretende oferecer respostas prontas, mas provocar reflexões.

 

Noções fundamentais sobre a posse.

A produção na literatura brasileira sobre a temática da posse denota sua posição de destaque e de relevância em comparação com outros temas do direito civil nacional. Nesse aspecto, a produção nacional não deixa a desejar[3]. Já na literatura estrangeira a produção sobre o tema não é apenas mais intensa, como também mais antiga, da qual emergiram, por exemplo, as teorias subjetiva e objetiva da posse[4]. 

Tanto na literatura nacional quanto na estrangeira, os influxos do direito romano são notórios. Isso se verifica nos conceitos desenvolvidos a partir dos termos possessio, jus possessionis, jus possidendi, animus sibi habendi, dentre outros havidos no direito romano. Por certo, a produção dos jurisconsultos romanos em muito contribuiu para a construção das teorias que se consolidaram ao longo da história[5].

José Carlos Moreira Alves reconhece: “poucas matérias há, em direito, que tenham dado margem a tantas controvérsias como a posse. Sua bibliografia é amplíssima, e constante a afirmação dos embaraços de seu estudo” (MOREIRA ALVES, 1998, pp. 1-5). Isso porque, além do direito romano, as teorias sobre a posse também abarcaram contribuições dos direitos francês e alemão, o que promoveu uma eclética produção doutrinária nacional, ora se afirmando objetivista (tomando em conta o elemento do corpus), ora subjetivista (relevando o elemento do animus).

No âmbito da dogmática brasileira, o art. 1.196 do CC/02 prevê que a configuração da posse se dá quando verificado, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Dito isso, verifica-se que a legislação civil pátria, desde o código de 1916, não abarcou o animus e o corpus enquanto elementos necessários à configuração da posse. É o que se verifica em Pontes de Miranda, pra quem a posse, enquanto relação fática entre a pessoa que possui e o alter, não compreende, necessariamente, os elementos do corpus e do animus possidendi (PONTES DE MIRANDA, 1971, tomo X, p. 7).

Todavia, a posse que se configura na descrição do código civil não encerra um rol taxativo de situações fáticas aptas a conferir direitos possessórios. Isso porque a posse é estado de fato em que se verifica a possibilidade de exercício de algum poder subjetivo inerente à propriedade. (PONTES DE MIRANDA, 1971, tomo X, p. 8).

Nessa linha, o problema da posse em relação aos bens próprios dos cônjuges é um tema que merece enfrentamento. Faz-se necessária, portanto, a análise do regime possessório sob a perspectiva dos efeitos da conjugalidade.

A solução do problema ventilado neste ensaio pode vir a responder outras questões: qual a natureza da posse do cônjuge/companheiro sobre os bens próprios do outro? É possível falar em relativização do regime de bens neste caso? O instituto da posse, neste caso, reflete no regime das capacidades processuais e da tutela jurídica da posse?

Cumpre registrar que os apontamentos acima não encerram a infinidade de questões pragmáticas que pairam sobre o tema. Como exemplo, veja-se o art. 73 do CPC/15[6], que prevê a dispensa de citação ou do consentimento do outro cônjuge em ações que versem sobre direito real imobiliário quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. Com isso, as hipóteses que decorrem do problema da posse de um cônjuge em relação aos bens próprios do outro podem refletir inclusive no regime de capacidades processuais dos processos que versam sobre direito real imobiliário.

O levantamento de tais questões provoca um estado de insegurança jurídica. Sugere-se, então, que a busca pelas respostas se dê com o compromisso de identificar um ponto de equilíbrio, no qual seja possível adequar os institutos em comento às necessidades sociais, sem lançar mão da segurança jurídica.

 

Apontamentos sobre os reflexos da conjugalidade na massa patrimonial familiar.

O ordenamento jurídico brasileiro estabelece que a união conjugal deve se submeter a um regime de bens, convencional ou compulsório. (artigos 1.639 a 1.641 do CC/02).

Não obstante, embora o regime de bens sirva à configuração de um estado de segurança jurídica, não possui aptidão para abraçar todas as situações fáticas que podem surgir da complexa teia de relações havidas dentro da união. Além disso, a natural permeabilidade do direito da família às transformações sociais lhe confere uma dinamicidade destacada em relação aos demais ramos do direito civil. (COELHO; OLIVEIRA, 2003, p. 191)

A composição de uma massa patrimonial familiar pode ser formada, por exemplo, com bens particulares (ou próprios de um dos cônjuges), comuns (quando adotado o regime de comunhão); em copropriedade (quando não há incidência da comunhão de bens, mas ambos figuram como proprietários do bem), gravados, etc; no entanto, a presença de um dos tipos não exclui a de outro.

No que se refere à gestão da família e à administração da massa patrimonial familiar, merece destaque o fato de que já não surpreende a configuração da igualdade e da independência entre os cônjuges/companheiros. Trata-se de equivalência de poderes reconhecida também no plano jurídico (artigos 1.511 e 1.567 do CC/02; artigos 5°, caput e 226, §5° da CF/88).

Assim, em regra, os atos de gestão da vida econômica de cada um dos cônjuges não necessitam de consentimento ou autorização do outro, tratando-se de autonomia que independe do regime de bens. Desse modo, a incidência de determinado regime não é suficiente para identificar qual a natureza da relação entre os cônjuges e todos bens da massa patrimonial familiar[7].

Algumas peculiaridades do direito de família lhe conferem estreita relação com o direito das obrigações, demandando atenção em muitos aspectos, dos quais é possível destacar: a) a identificação e delimitação dos poderes dos cônjuges sobre a massa patrimonial familiar; b) a identificação de quem pode ser indicado como responsável por atos que tenham pertinência com a massa patrimonial familiar; c) a delimitação do patrimônio que responde por obrigações civis assumidas pelos cônjuges; d) a especificação do patrimônio responsável por garantir as estruturas da família e como pode ser viabilizada a sua proteção (cf. NERY, 2015, pp. 331-332.)

O presente ensaio não pretende encerrar o levantamento de todas as possíveis implicações que o tema enseja, mas duas hipóteses possuem especial aptidão para reduzir a insegurança jurídica que paira sobre o problema delineado.

 

Duas hipóteses, uma provocação.

A conjugação das premissas firmadas neste ensaio com as questões ora levantadas sugerem ao menos duas hipóteses. Vejamos.

A posse é um fato que pode vir a figurar como suporte fático de algum direito possessório, merecendo, com a entrada no mundo jurídico (a juridicização), tutela jurídica. O sistema jurídico, por sua vez, pode se interessar pelo fato posse quando alguém vai contra ela; ou quando ela (a posse) vier ofender direito alheio.

Enquanto fato, a posse ainda não se submete ao mundo jurídico, pois a situação possessória precede a entrada nele. A partir dessa premissa, ter-se-ia que o fato posse decorrente da conjugalidade precede a incidência do regime de bens, que se opera no plano jurídico. Ora, se a posse, por ser fato, precede a incidência de institutos do mundo jurídico, não poderia vir o regime de bens alcançar a posse no mundo fático.

A construção da primeira hipótese toma em conta que o direito brasileiro abstraiu o animus e o corpus da configuração da posse (art. 1.196 do CC/02). Assim, a posse que o cônjuge exerce sobre bens próprios independe da reunião dos referidos elementos, autorizando que ela venha a ser suporte fático suficiente à incidência das normas de proteção a direitos possessórios (art. 1.210 do CC/02). Daí ser possível que a posse do cônjuge sobre bens próprios lhe concederia a legitimação para a tutela de direitos possessórios em face de terceiros.

Sob outro prisma, há uma segunda hipótese. É que fato posse pode se somar a outros dois elementos fáticos: o fato da conjugalidade e o fato de que o bem sobre o qual a posse é exercida é próprio do outro cônjuge. Assim, ao contrário do que foi suscitado na hipótese anteriormente aventada, a reunião desses elementos tornaria insuficiente o preenchimento do suporte fático necessário à configuração de uma posse tutelável (art. 1.210 do CC/02), afastando a incidência das normas que protegem direitos possessórios.

Assim, diante desta segunda perspectiva, a posse do cônjuge sobre bens próprios não lhe concederia a legitimação para a tutela de direitos possessórios em face de terceiros.

As duas hipóteses delineadas, embora ofereçam soluções antagônicas, estão apoiadas nas teorias pontianas[8] “do fato jurídico” e “da posse”, sendo certo afirmar que esta última teoria recebeu decisivas contribuições da primeira.

Tem-se, portanto, a curiosa conclusão de que um mesmo marco teórico (Pontes de Miranda) pode projetar luz sobre caminhos distintos (até mesmo opostos).

 

 

Notas e Rerefências

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[1] Cumpre registrar que o presente ensaio abarca a equiparação entre união conjugal e união estável nos termos do art. 226 da CF/88.

[2] Como exemplo, o regime possessório decorrente da conjugalidade tem especial reflexo sobre o regime das capacidades processuais em processos que versem sobre direito real imobiliário (art. 73 do CPC/15).

[3] o que se verifica, com destaque, em CAVALCANTI, 1990; FULGÊNCIO, 1997; GOMES, 1953; LÔBO, 2015; MOREIRA ALVES, 1997; NERY, 2015; TAVARES COSTA FILHO, 2007, 2010, 2013, 2017; TEPEDINO, 2014, 2018; PENTEADO, 2012; RODRIGUES PEREIRA, 2003; PONTES DE MIRANDA, 1955, 1970, 1971, 1975; e em tantos outros

[4] SAVIGNY, 1870; IHERING, 1926, 1957; ASCENSÃO, 1973; CARVALHO, 1977; CARBONNIER, 2000; CORDEIRO, 1993, 2000; GROSSI, 2006; LEHMANN, 1956; MESSINEO, 1979; PICARD, 1952; TRABUCCHI,1967; TRIGEAUD, 1981; e muitos outros

[5] Sobre o tema se debruçaram autores como: CRETELLA JÚNIOR, 1997; CHAMOUN, 1962; FULGÊNCIO, 1997; GOMES, 1953; GAUDEMET, 1998; KASER, 1999; MOREIRA ALVES, 1998; RODRIGUES PEREIRA, 2003; PONTES DE MIRANDA, 1955, 1970, 1971, 1975; SAVIGNY, 1860, entre outros.

[6] Art. 73.  O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. § 1o Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I - que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II - resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III - fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV - que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. § 2o Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado. § 3o Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

[7] Sobre o tema, é relevante a produção de autores como AZEVEDO, 2002; BRANDÃO, 2007; PONTES DE MIRANDA, 1958, Tomos II e VI a IX; VARELA, 1999; VIEGAS, 2004; XAVIER, 2000, dentre outros.

[8] PONTES DE MIRANDA, 1955, Tomos I e III a V, e 1971, Tomos X a XXI.

 

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