Coluna ABDPRO

Eu diria sobre o amor o que em geral digo sobre o mito. Desde que um mito é reconhecido como tal, ele deixa de sê-lo. Atingimos esse ponto da consciência em que nos damos conta de que mitos são apenas mitos. Mas percebemos também que não podemos passar sem eles. Não se pode viver sem mitos, e eu incluiria, entre os "mitos", a crença no amor, um dos mais nobres e poderosos e, talvez, o único mito ao qual deveríamos nos apegar.[1]

 

1 Aspectos gerais da oralidade

O estudo do «formalismo processual»[2] ao longo da história demonstra a existência de um movimento «pendular» entre modelos orais ou escritos.[3] Essa afirmação deve ser sucedida por dois esclarecimentos: não há estudos apontando exclusividade ou pureza nos diferentes modelos;[4] a existência de registros escritos não desfaz a eventual opção de um sistema pela oralidade (eis o motivo de se asseverar a ausência de sistemas puros,[5] de modo que todos seriam «mistos», ainda que a última qualificação também tenha suscitado críticas).[6] Em suma, o sistema oral também é o da oração, não necessariamente da «oratória forense».[7] A oralidade não é absoluta;[8] mesmo porque, verba volant, escripta manent.[9]

Aos propósitos deste trabalho a oralidade é encarada como premência do «moderno» processo civil, estando umbilicalmente ligada ao esforço de «publicização» que ocorreu na segunda metade do séc. XIX (em apelo à intensificação da presença do Estado na «relação processual»), mas que seria redimensionado com o movimento de socialização e moralização capitaneados por Franz Klein.[10] Feito esse corte histórico, o modelo oral ultrapassa a predominância da palavra falada, tendo exercido importante papel ao fortalecimento do «Estado-juiz». Verdadeiramente, cuidou-se de autêntica mudança de mentalidade sobre os procedimentos em geral, no que se explica o apostolado chiovendiano, assim como o entusiasmo com que a oralidade foi recebida por outros estudiosos (destaque à Calamandrei e Cappelletti, na Itália; Alberto dos Reis, em Portugal). Em terras portuguesas, Reis sustentava que a oralidade, a concentração e atividade do juiz constituiriam os três princípios reformadores do «moderno» processo.[11] A inclinação de variados autores pelo sistema oral fez com que, em um determinado momento, ele se tornasse vitorioso; uma «idéa vencedora», na preleção de Francisco Morato,[12] cuja adoção seria própria das «nações civilizadas»,[13] agora com Lúcio Bittencourt. À vista de um arquétipo − a oralidade foi transformada em mito −,[14] compreensível a afirmação de que todos os argumentos em desfavor da oralidade seriam «insubsistentes».[15] Tampouco impressiona a acusação dirigida aos opositores de sua implantação no Brasil, não sem alguma dose de exagero, agrupados em «ignorantes», «chicanistas» ou «rotineiros».[16]

Em síntese, o modelo oral teve por objetivo suplantar o «processo escrito» europeu da primeira metade do séc. XIX (sobretudo desse período), marcado por diferentes pechas: lentidão; controle absoluto do procedimento pelos sujeitos parciais; ausência de contato direto do magistrado com as partes, testemunhas e demais fontes de prova;[17] assim como, segundo Cappelletti, o julgador estava coarctado por um sistema de valoração apriorístico e formal, cabendo-lhe contá-las mais que valorá-las.[18] O arcaísmo desse modelo haveria de ceder espaço ao «moderno», à oralidade,[19] modelo ou característica marcante dos países de tradição do civil law, posto que não a única.[20] Ocorre que a necessidade de superação do «processo escrito» alimentou a construção de um mito; Giuseppe Chiovenda foi determinante para tanto.

 

2 Giuseppe Chiovenda e a consolidação do mito

Posto que o modelo oral preceda ao gênio de Chiovenda − embrionariamente incorporado ao CPC francês de 1806, aperfeiçoado pelo Código de Procedimento Civil de Hanover (1850), presente na Ordenança Processual Civil alemã (1877) e na ZPO austríaca (1895)[21] quando contagiou a doutrina chiovendiana −,[22] o processualista itálico é lembrado como seu principal fautor em nível internacional.[23] Mesmo porque, considerando sua veemência e peso intelectual, com ele a oralidade atingiu ares míticos.[24] Isso explica sua consagração no CPC italiano de 1940 − ainda que sem inteira fidelidade ao pensamento de Chiovenda −,[25] sua adoção na Espanha e América Latina em geral,[26] tanto quanto o regozijo da doutrina ao ter sido abraçado pelo anteprojeto de Pedro Martins.

Giuseppe Chiovenda enaltecia a oralidade por acreditar que proporcionaria economia e simplicidade ao procedimento, de resto concorrendo à «excelência» da decisão. Sua doutrina foi desenvolvida aos auspícios de diferentes estudiosos, com destaque ao veredicto de Jeremy Bentham sobre o «processo escrito», tributando-lhe a pecha de ocultar a verdade. Um tanto quanto incisivo, o jusfilósofo inglês supunha que a ausência do contato direto das partes com o magistrado no modelo da escritura, impedia o julgador de perscrutar a verdade ao tempo de sua eclosão na fisionomia, nas expressões, no som e eventual firmeza da voz, nas emoções do medo, na simplicidade da inocência, no embaraço da má-fé etc.[27] Endossada por Chiovenda − partilhada pela processualística em geral −,[28] a passagem (crença) de Bentham explica os consectários da oralidade (subprincípios estudados no próximo item), ao mesmo tempo em que desvela as doses de ingenuidade no trato atual da matéria.[29] Ainda hoje há quem atribua à imediação (imediatidade) a função de permitir que o magistrado «sinta o pulso de quem relata, perceba se fala a verdade ou não e a importância de suas reticências.»[30] Na preleção chiovendiana:

A experiência deduzida da história permite concluir, sem detença, que o processo oral é, com ampla vantagem, melhor e mais conforme à natureza e às exigências da vida moderna, porque exatamente sem comprometer, antes assegurando melhor a excelência intrínseca da decisão, proporciona-a com mais economia, simplicidade e presteza. E, pelo que se refere à celeridade do processo, frisamos, desde logo, a esta altura, um dado extraído das estatísticas judiciárias dos países de processo oral em confronto com o nosso, é que o processo escrito dura em médias três ou quatro vezes mais que o processo oral.[31]

Ladeando o ideal de eficiência, os defensores da oralidade também salientam suas supostas vantagens na «reconstrução» da verdade, como se existisse comprovação da superioridade também nesse quesito.[32] Encastelada no mito, a afirmação de que a oralidade combateria o «alheamento do juiz e a demora»[33] foi recorrente. Mas a ausência de dados científicos despe o argumento: não passa de opinião ou preferência motivada pela intuição. Em verdade, estudos de «psicologia comportamental cognitiva» apontam que as convicções formadas por julgadores nessas ocasiões se amoldam a «categorias» (viés ou propensão de representatividade), denotando a probabilidade de julgamento sem fidelidade ao material probatórios dos autos. Cientificamente, o enviesamento detectado nessas situações alicerça a separação entre a atividade de quem instrui e do profissional responsável pelo julgamento.[34] Como se percebe, algo muito diferente do que fora sustentado por Chiovenda e, acriticamente, endossado pela processualística.[35]

                 

3 Consectários da oralidade: a promessa (in)cumprida dos subprincípios

La oralidad, para ser implantada, tiene necesidad de crear un estado de confianza en el juez. Se apoya en el principio de fe; y la fe en el derecho no es una cosa que viene de arriba a abajo, sino que nace de abajo hacia arriba; que no se impone por acto de autoridad del Estado, mediante un código de tal o cual estructura, sino que nace de la conciencia misma del pueblo, hecha de seguridad en el honor y rectitud de sus magistrados.[36]

Da pena de Couture, a passagem supra transcrita desvela os fatores (externos à ordem jurídica) em que a oralidade se «apoia»: uma sociedade serenada pela certeza da honra e retitude de seus julgadores. Esse já era o entendimento de Gustav Demelius, cuja lição sobre a necessidade de um magnus iudex nesse modelo fora chancelada por Mauro Cappelletti.[37] As alusões são importantes, que não pelo baralhamento entre (des)confiança no julgador e oralidade (ou escritura), mas para esgarçar o misticismo que enfeixa a temática. Também se presta a mostrar que os contornos «modernos» da oralidade favorecem o solipsismo judicial, em afronta ao contraditório.

No ensejo, o reconhecimento do magistrado como homo sapiens-demens (todos somos!), tal como vimos defendendo em outros trabalhos, [38] não pretende restaurar a desconfiança na natureza humana; afinal, não se busca retroceder à mentalidade subjacente ao processo romano-canônico, classificado como «formalismo excessivo de corte racional» (Alvaro de Oliveira). Todavia, a premissa em questão coloca alguns dos fundamentos da oralidade em xeque, enunciando a impraticabilidade de suas promessas, mormente a preocupação com a verdade.

O núcleo essencial da oralidade consiste na predominância da palavra falada, com concessões pontuais (necessárias) à linguagem escrita.[39] O arquétipo preconiza que as deduções das partes sejam precipuamente realizadas viva-voz  (demanda, exceções, proposta de provas etc.), em audiência,[40] além de incorporar subprincípios («principios consecuencia» da oralidade),[41] sem os quais o modelo não teria consistência. À Chiovenda se deve essa fragmentação da oralidade em subprincípios, sem restrição a uma determinada fase do procedimento.[42]

Idealmente, a oralidade conclama concentração (aglutinação dos atos processuais em audiência una ou em poucas audiências contíguas, visando a imprimir rapidez ao procedimento e, pois, garantindo que a memória dos acontecimentos processuais esteja vívida no magistrado);[43] imediatidade (contato direto do magistrado com as partes, testemunhas e perito, isto é, acompanhamento da produção de provas e eventuais debates, decidindo com base em suas impressões e não calcado em relatórios alheios), conducente à identidade física (vinculação do magistrado que presidiu a instrução processual, que teve contato direto com a produção da prova, em julgar o feito);[44] além da irrecorribilidade em separado das interlocutórias enquanto derivação da concentração (a impugnação das questões incidentes não poderia ser feita em «separata» das questões de fundo,[45] preservando-se o procedimento de interrupções indevidas).[46]-[47] Ao lado desses subprincípios, Machado Guimarães acrescentava a «livre atuação do juiz na propulsão dos átos processuais e na produção e apreciação da prova.»[48]

Os subprincípios figuraram na obra chiovendiana de maturidade, sobrelevando o tratamento dispensado à concentração, tida como a característica mais notável do procedimento oral, ao ponto de ser equiparada à oralidade: «O mesmo é dizer oralidade que concentração.»[49] Sobre ser apontada como o subprincípio «mais» adequado para imprimir celeridade ao procedimento, a concentração ganhava relevo diferenciado pela suposta salvaguarda da memória do julgador, evitando fosse traída pela ação do tempo.[50]

Verdadeiramente, a doutrina de Chiovenda deu foros de panaceia à oralidade, em muito desbordante do que dela pode ser haurido.[51] O fundador da Escola Sistemática teve em quem se inspirar. Antes dele, Franz Klein visualizou no aumento de poderes do magistrado (e na oralidade) o caminho necessário à agilização dos procedimentos judiciais (os traços autoritários da ZPO/1895 foram abordados em outra oportunidade).[52] Pouco lembradas, as experiências de Trieste e Trento cobrariam seu preço; outrora submetidas ao domínio (e leis) austríaco, uma vez reintegradas à Itália foi verificado que a agilidade propalada pelo modelo austríaco não passara de promessa incumprida.[53]

Em sua feição «moderna», concentração e identidade física não ultrapassam a barreira da ingenuidade. A sugestão de que o juiz captaria a verdade em contato direto com os litigantes e meios «casuais» de prova não passa de crendice. Inexiste dado científico em suporte da assertiva, o que dispensaria análise aprofundada. Todavia, enriquecido pelos avanços da «psicologia comportamental cognitiva», o estudo da imparcialidade é vital para frisar o equívoco, no que a obra de Eduardo J. da Fonseca Costa é de consulta obrigatória.[54]

Mas não é preciso ir tão longe, pois o modelo oral padece de outro grave problema. Para que concentração, imediatidade e permanência subjetiva do magistrado funcionem, supõe-se (está implícito) que o julgador tenha poucos procedimentos judiciais sob sua responsabilidade. Logo, forçoso aumentar o número de magistrados − e não apenas em nosso país −,[55] pois na atual proporção de juízes por demandas, é humanamente impossível que retenham na memória as impressões formadas em audiência. Aliás, para quem defende sua legitimidade, visto que as impressões são extraídas sem submissão ao contraditório ou enunciação na decisão...

 

4 O «triste» fim do mito no CPC/15?

O Código de Processo Civil em vigor não reproduziu o preceito contido no art. 132, CPC/73, desabrigando a identidade física (juiz) dos procedimentos civis. Tomando o arquétipo chiovendiano como parâmetro, a ausência da permanência subjetiva fulmina o subprincípio da imediação − aliás, houve quem tratasse a identidade física como imediação, com o cuidado em indicar sua flexibilização na prática de determinados países.[56] Repise-se a advertência do processualista itálico, no sentido de oralidade e imediação serem impraticáveis quando, a cada fase, os atos processuais são presenciados por juízes distintos. Em hipóteses que tais, o mesmo doutrinador lamentava que a impressão colhida por um deles fosse transmitida ao outro apenas por registros escritos, no que o modelo oral perante o instrutor (juiz instrutor) se tornaria escrito ao julgador.[57]

Ainda hoje não se tem notícia de pesquisas voltadas a apurar a superioridade entre os modelos (oral e escrito) nos contornos alinhavados supra. Ao contrário, em vista das conquistas linguísticas e hermenêuticas do século XX, é possível afirmar que a doutrina chiovendiana se baseava em intuições, não sem alguma dose de otimismo. Postumamente, a própria legislação austríaca, referência fundamental na obra do fundador da Escola Sistemática italiana, passou por sucessivas reformas («novelas»), entre as quais, abriu mão da obrigatoriedade da «audiência preliminar».[58] Semelhantemente, a ZPO alemã de 1877 foi reformada em 1909 e 1924 para que fases do procedimento se tornassem escritas, haja vista os inconvenientes da oralidade.[59]

Em peroração para desfazer o mito, Juan Montero Aroca qualifica de oral o modelo em que o juiz tem contato direto com os depoimentos e o perito em audiência, sem prejuízo de que ela (audiência) seja antecedida de diferentes atos por escrito. Segundo ele, precisamente o que ocorre sob a égide da LEC de 2000,[60] em que demanda e contestação observam figurino escrito, seguindo-se o procedimento de uma audiência para o saneamento, a qual também se presta à delimitação do objeto litigioso e do debate; por fim, sobrevindo-lhe outra audiência à produção de prova. A disciplina em vigor naquele país denota o respeito à concentração, sem que o subprincípio seja absoluto.[61]

Por último, a oralidade também reclama a publicidade, algo que costuma ser tido por irrealizável diante do «processo escrito». Essa exigência não se materializa apenas na prática (possibilidade) dos atos processuais sob os olhares do público; ao contrário, por seu potencial acesso pelos meios de comunicação para que, acompanhando o desenrolar da trama processual, funcionem como «representantes» destacados do povo.[62] Observando que com o advento da internet, a digitalização de autos e o desenvolvimento de sistemas de peticionamento eletrônico, o modelo que prestigie a escritura pode ser tão ou mais público que o oral.[63]

Seguindo os passos do texto constitucional espanhol, a LEC de 2000 adotou a oralidade;[64]-[65] fê-lo sem os exageros ou extremos dos países comunistas em que foi tomada como símbolo da socialização e modelo à «democratização» da justiça e do processo civil. Em linha crítica, Montero Aroca destaca que a oralidade do processo civil espanhol é inconfundível à preconizada por Cappelletti enquanto ferramental ao juiz socialista para se desincumbir de sua função (ativa) de perseguir a «verdade material».[66] Observando que a LEC restringiu a iniciativa judicial probatória ao substituir as «diligencias para mejor proveer» por «diligencias finales». Ao fim e ao cabo, limitando as iniciativas probatórias,[67] sem desconsiderar as discrepâncias legislativas apontadas por censores desse sistema.[68]

A oralidade foi um dos pilares do CPC/39, persistindo no CPC/73, ora sem o mesmo rigor. Ao regozijo de alguns doutrinadores sobreveio a incisiva crítica de José Olympio de Castro Filho;[69] passados alguns anos de vigência do código de 1939, invocando a experiência e censurando os «rios de tinta» drenados por trabalhos com o mote da oralidade e/ou concentração, o autor declamava o forçoso reconhecimento das falhas e dos resultados funestos produzidos pelo modelo. Também na vigência do CPC/39, Machado Guimarães registrava a «corruptela» da concentração.[70]

Na Exposição de Motivos do CPC/73, Buzaid advertiu à necessidade de abrandamento do rigor da oralidade do código anterior, visto que características brasileiras − destaque à extensão territorial − não permitiam a observância da identidade física à risca. Prestando contas na Exposição de Motivos, essa foi a causa do código ter retido exceções em seu texto («A exceção aberta à regra geral confirma-lhe a eficácia e o valor científico.» («II - Do Processo Oral»). Ao tempo em que justificava os temperamentos ao subprincípio da identidade ou permanência subjetiva, o responsável pelo anteprojeto também consignava a não adoção do subprincípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias, pois a «impaciência» dos litigantes teria dado azo às formas mais «esdrúxulas» de impugnação (exemplificava com a correição parcial e o mandado de segurança).[71]

Sob a vigência do CPC/73, houve quem atrelasse a existência da oralidade e seus consectários ao «mundo dos manuais», uma vez que não passaria de ficção desmentida pela prática em que a escritura reinava absoluta.[72] No mesmo sentido, tributando à lógica da eficiência, Leonardo Greco sustentava que o procedimento era fragmentado e realizado quase inteiramente por escrito.[73] De fato, tudo isso corrobora que a oralidade não apenas foi erigida à condição de mito, mas que em seu conteúdo chiovendiano, ela é irrealizável. Presta-se − apenas − a mascarar voluntarismos e exageros, pois a escritura também tem as suas vantagens, de que são exemplos: determinação do objeto com mais clareza; dispensa da audiência em alguns casos, simplificando o procedimento; quando necessário, argumentação jurídica elaborada com mais esmero/profundidade (ex. razões finais).[74] Pontos que não costumam ser lembrados.

Como se pode perceber, a realidade brasileira do procedimento comum mantém traços similares ao processo espanhol, salvo pela ausência de menção à permanência subjetiva do magistrado (CPC/15), inexistindo «resíduo» do tema.[75] Sob essa perspectiva, portanto, ter-se-ia preservado o modelo da oralidade, alijado do mito. Em defesa de um modelo escalonado (na esteira de Glauco Gumerato Ramos e Eduardo J. da Fonseca Costa), alinhado ao contraditório e à imparcialidade, dever-se-ia evitar que o magistrado em contato com a produção da prova oral julgasse o procedimento. A supressão do dispositivo que açambarcava a identidade física no procedimento civil permite que essa interpretação seja construída desde o início da vigência do código, sem que se precise recorrer ao controle de constitucionalidade. A previsão da identidade física em outros procedimentos, como é o caso do penal, reclama o exercício desse controle. Não se trata de uma tentativa de resgatar o vetusto modelo de processo escrito. Alicerçada em dados científicos (estudos de «psicologia comportamental cognitiva»), a medida sugerida se presta a evitar decisões enviesadas, em prejuízo (das garantias) dos litigantes.[76]-[77] Sem descurar o sepultamento do livre convencimento motivado com o advento do CPC/15.[78]

 

5 Considerações finais

O misticismo criado em torno da tríade imediatidade-concentração-identidade física do magistrado (consubstancial à oralidade), pressupõe um homo sapiens sapiens (modelo de sujeito estritamente racional e, pois, inexistente), razão bastante para o modelo ser considerado imprestável. Sendo provável que as razões da supressão da identidade física sejam de índole eficientista, ainda assim, sua abolição pode ser considerava um avanço. Consequentemente, a concentração deve receber outro enfoque, distante do ideal chiovendiano de que a ação do tempo não comprometesse a memória dos magistrados. O acompanhamento direto do magistrado com as partes e provas deve ser encarado sob o ângulo de garantia. A imediatidade ou presença do juiz é uma garantia de que excessos não serão praticados (ou tolerados) de lado a lado. Evitando situações como a narrada por Alberto dos Reis, em que o advogado já passava de seiscentas perguntas, mas o magistrado não podia fazer nada, eis que o modelo processual o condenava à passividade («mãos atadas»).[79]

Verdadeiramente, a presença de magistrados na instrução probatória pode ser considerada uma conquista, dada sua indispensabilidade ao respeito às garantias processuais. Nada além disso. Logo: que o contraditório de ambas as partes seja desempenhado sem abusos ou obstáculos indevidos; quando necessário, o juiz possa instar a testemunha ou o perito a responder aos questionamentos formulados, além de coibir o emprego de evasivas; seja apreciada eventual contradita da testemunha; deliberação acerca da oitiva de testemunha referida; exerça o juízo de admissibilidade de determinados questionamentos, tutelando o direito ao silêncio, a preservação da intimidade e o dever de sigilo; decida o requerimento de inversão da ordem de oitiva; (in)admissibilidade da acareação etc.

De tudo isso, se a ênfase na oralidade foi importante à superação dos exageros do «processo escrito», a exemplo dos sucessivos recursos diante de resoluções interlocutórias, já passou do momento de abandonar a concepção mítica e resgatar a dignidade do princípio da escritura. A oralidade pode ser mais recomendável em determinados momentos (fase probatória, procedimentos mais simples, perante o tribunal etc.), mas perde em importância à escritura em tantos outros (apresentação da demanda, contestação, alegações finais, recursos, procedimentos monitórios ou estritamente documentais, procedimentos complexos etc).[80]

Em matéria de mitos, parafraseando a passagem inicial de Morin, que fiquemos apenas com o amor.

 

Notas e Referências

[1] MORIN, Edgar. Amor, poesia, sabedoria. Trad. Edgar de Assis Carvalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005, p. 28.

[2] Na expressão e sentido de Alvaro de Oliveira.

[3] Mauro Cappelletti também aponta à sucessão de modelos na história. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 49-50.

[4] CHIOVENDA, Giuseppe. Procedimento oral. Trad. Olvaldo Magon. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, p. 171-194, 1938; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 49.

[5] CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Napoli: Morano Editore, 1958, p. 153; CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 56; CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 16; OLIVEIRA, A. Gonçalves de. Oralidade e tradição. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 223-225, 1938.

[6] Assim, Francisco Morato, assinalando que o termo seria equívoco, pois todo modelo seria misto. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938.

[7] CAPPELLETTI, Mauro. La testimonianza della parte nel sistema dell'oralità: contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile. Milano: Giuffrè, 1962, parte prima, p. 37.

[8] Idem, ibidem,  p. 30-31.

[9] Foge de nossos objetivos perquirir as origens da oralidade. De toda sorte, para fins ilustrativos, já no direito grego, com o Código Sólon, não apenas foi estabelecida a publicidade dos atos processuais como, igualmente, o princípio da oralidade. No ponto, ver o trabalho de Alexandre Freire Pimentel traçando a evolução da técnica processual desde a experiência grega: "Notas sobre a evolução da técnica e da teoria processual: das origens gregas ao advento do processo civil liberal." In: História do processo. Alexandre Freire Pimentel, Eduardo José da Fonseca Costa, Jaldemiro Rodrigues Ataide Jr. e Venceslau Tavares Costa Filho (coords.). São Paulo: Exegese, 2018, p. 45.

[10] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 48.

[11] REIS, José Alberto dos. A oralidade no processo civil português. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 214-222, 1938.

[12] MORATO, Francisco. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938. No mesmo sentido: BITTENCOURT, C. A. Lucio. A oralidade no processo penal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 207-213, 1938.

[13] BITTENCOURT, C. A. Lucio. A oralidade no processo penal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 207-213, 1938.

[14] O próprio Barbosa Moreira percebeu e criticou essa transformação. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 99, p. 141-150, jul.-set. 2000.

[15] BITTENCOURT, C. A. Lucio. A oralidade no processo penal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 207-213, 1938.

[16] LEAL, Vitor Nunes. Ignorância rotina e chicana: os três maiores inimigos do processo oral. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 251-253, 1938. Registrado que o exagero da crítica foi fruto da construção mítica: FENOLL, Jordi Nieva. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[17] Há inúmeros trabalhos versando o tema. Entre outros, ver: CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 46-52; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 16-17 e 35-44; ALVIM, José Manoel Arruda. Anotações sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporâneo − sua evolução ao lado do direito material. Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar, Umuarama. v. 11, n. 2, p. 521-543, jul./dez. 2008; GÁLVEZ, Juan F. Monroy. Teoría general del proceso. 3. ed. Lima: Comunitas, 2009, p. 155-160; CARRATA, Antonio. Funzione sociale e processo civile fra XX e XXI secolo. Disponível em: <https://bit.ly/2GAVj9c>. Acesso em: 03 dez. 2017. Como exemplo de legislações processuais marcadas por essa perspectiva, suficiente pensar no Código napoleônico de 1806 (de especial relevo, em vista de sua exemplaridade), no Código italiano de 1865 e na ZPO (CPC alemão) de 1877. Nesse sentido: RAATZ, Igor. Autonomia privada e processo civil: negócios jurídicos processuais, flexibilização procedimental e o direito à participação na construção do caso concreto. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 61-62.

[18] CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 34-43.

[19] Humberto Theodoro Jr. chega a sustentar que a oralidade e o princípio do livre convencimento motivado assinalam o início da fase moderna ou científica do direito processual. Curso de direito processual civil. 59. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, p. 16.

[20] FAVELA, José Ovalle. Sistemas jurídicos y políticos, proceso y sociedad. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, [S.l.], jan. 1978. ISSN 2448-4873. Disponível em: <https://bit.ly/2Ly6raE>. Acesso em: 26 mar. 2018.

[21] CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 53; SILVA, Carlos Augusto. O Processo Civil como Estratégia de Poder: reflexo da judicialização da política no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 32; FENOLL, Jordi Nieva. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[22] CASTILLO, Niceto Alcalá-Zamora Y. Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 563; GÁLVEZ, Juan F. Monroy. Teoría general del proceso. 3. ed. Lima: Comunitas, 2009, p. 157.

[23] SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 49.

[24] AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 151. No mesmo sentido: MEROI, Andrea. Problemas y límites de la oralidad en el proceso civil. Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Peru, Pontifícia Universidad Católica del Peru, v. 3, n. 1, 2009. Disponível em: <https://bit.ly/2sfEyft>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[25] O CPC italiano de 1940 instituiu a figura do juiz instrutor, no que se divorciou da doutrina chiovendiana quanto à vinculação do juiz que presidiu a instrução probatória ao julgamento da causa. O ponto foi percebido e destacado por diferentes autores. Por todos, cf.: AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 165.

[26] FENOLL, Jordi Nieva. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[27] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 69-70.

[28] Alberto dos Reis expressa a mesma ideia no seguinte ensaio: A oralidade no processo civil português. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 214-222, 1938. Com expressa menção ao pensamento de Bentham, cf.: MORATO, Francisco. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938. Comungando da mesma ideia: ESTELLITA, Guilherme. O processo oral e sua adoção no Brasil. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 245-246, 1938.

[29] Imbuído da mesma ingenuidade, ver o trabalho de Joaquim Canuto Mendes de Almeida sobre a oralidade no processo civil e penal. Estudo comparativo da oralidade civil e oralidade penal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 36, n. 1-2, p. 148-159, 1941.

[30] Ainda hoje esses subprincípios são endossados com crença semelhante à de Chiovenda. Assim: PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 221 e ss. Sobre o assunto, ver a censura de: MEROI, Andrea. Problemas y límites de la oralidad en el proceso civil. Revista de la Maestría en Derecho Procesal, Peru, Pontifícia Universidad Católica del Peru, v. 3, n. 1, 2009. Disponível em: <https://bit.ly/2sfEyft>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[31] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 68.

[32] A preocupação salta aos olhos do leitor de Chiovenda, havendo diferentes passagens que denotam nossa assertiva, sendo uma delas dedicada a refutar as objeções à oralidade (p. 83) e outra para tratar da oralidade em sua correlação aos poderes de instrução (p. 91). Optamos por transcrever uma das que parece mais emblemática: "Ora, em todos os casos em que imponha avaliar a atendibilidade das declarações de qualquer pessoa, seja parte, testemunha ou perito, o certo é que o emprêgo da voz possibilita ao juiz apreciar melhor o depoimento. E, se a verdade dos fatos tem de resultar de um contraditório, seja de partes, testemunhas ou peritos, o confronto perde toda a eficácia no escrito que o reproduz." CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 75-76.

[33] REIS, José Alberto dos. A oralidade no processo civil português. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 214-222, 1938.

[34] COSTA, Eduardo; CREVELIN, Diego. "3.3 Viés de representatividade." In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Izabel Cristina Cardoso Pantaleão, Lúcio Grassi de Gouveia, Roberto Campos Gouveia Filho e Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro (coords.). São Paulo: Lualri Editora, 2017, t. I, p. 193-199.

[35] Na mesma linha acrítica: GÁLVEZ, Juan F. Monroy. Teoría general del proceso. 3. ed. Lima: Comunitas, 2009, p. 196-199.

[36] COUTURE, Eduardo. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1999, p. 55.

[37] CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil en el derecho comparado. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, 1973, p. 51.

[38] PEREIRA, Mateus Costa. Eles, os instrumentalistas, vistos por um garantista: achegas à compreensão do modelo de processo brasileiro (tese de doutorado). Recife: Universidade Católica de Pernambuco, 2018, 273 p.

[39] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 74-75; AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 173; GÁLVEZ, Juan F. Monroy. Teoría general del proceso. 3. ed. Lima: Comunitas, 2009, p. 199.

[40] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). 2. ed. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942, v. 1, p. 91. E CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 76.

[41] AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 149.

[42] GUEDES, Jefferson Carús. O princípio da oralidade: procedimento por audiências no direito processual civil brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 31.

[43] Idem, ibidem,  p. 30.

[44] CHIOVENDA, Giuseppe. Procedimento oral. Trad. Olvaldo Magon. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, p. 171-194, 1938; ; MORATO, Francisco. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 49.

[45] MORATO, Francisco. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938; AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 159; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 50-51.

[46] Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, esse subprincípio seria consagrado pela restrição da interposição direta do recurso, imunizando aquela matéria da preclusão para permitir sua veiculação no remédio (ou em suas contrarrazões) contra a sentença, mas o subprincípio também seria prestigiado quando se admite a interposição do recurso sem a suspensão automática da causa (destituído do efeito suspensivo ex vi legis). Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1, t. I, p. 50-51.

[47] Alcalá-Zamora Y Castillo também aludia à publicidade dentre os consectários do modelo oral. Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972). México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, t. II, p. 17.

[48] GUIMARÃES, Luiz Machado. O Processo Oral e o Processo Escrito. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, p. 160-167, 1938.

[49] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 80; GUIMARÃES, Luiz Machado. O Processo Oral e o Processo Escrito. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, p. 160-167, 1938; MORATO, Francisco. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938.

[50] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil... v. 3, p. 80; MORATO, Francisco. A oralidade. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, maio, p. 141-148, 1938.

[51] Ver a crítica desenvolvida por Juan Montero Aroca em: Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 150.

[52] Novamente, cf. PEREIRA, Mateus Costa. Eles, os instrumentalistas, vistos por um garantista: achegas à compreensão do modelo de processo brasileiro (tese de doutorado). Recife: Universidade Católica de Pernambuco, 2018, 273 p.

[53] CIPRIANI, Franco. En el centenario del reglamento de Klein: el proceso civil entre libertad y autoridad. Academia de Derecho. Disponível em: <https://bit.ly/2rNMlRy>. Acesso em: 10 jan. 2017.

[54] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: JusPodivm, 2018.

[55] Por esses motivos, Fenoll também taxou a posição chiovendiana de ingênua. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[56] FASCHING, Hans Walter. A posição dos princípios da oralidade e da imediação no processo civil moderno − descrita à luz de alguns ordenamentos processuais centro-europeus. Trad. Wanderlei de Paula Barreto. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 39, p. 27-34, jul.-set. 1985.

[57] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil: a relação processual ordinária de cognição (continuação). Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1945, v. 3, p. 78-79.

[58] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Miradas sobre o processo civil contemporâneo. Revista de Processo, São Paulo, RT, v. 79, p. 142-153, jul.-set. 1995.

[59] FENOLL, Jordi Nieva. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[60] Como dantes afirmado, a LEC de 2000 desenvolveu e incorporou a oralidade e seus consectários, contrastando com a LEC anterior, de 1881. Na síntese de Ignacio Díez-Picazo Giménez: "The new Spanish Code sets up a model of ordinary procedure centered on the ideas of orality, immediacy, and concentration. In contrast to the traditional predominance of the written procedure with its reliance placed primarily on the attorney's briefs and documentary evidence, the LEC tries to get, finally, civil proceedings in Spain to be basically oral, in compliance with de mandate established in Art. 120, par. 2 of the Constitution ('Procedure shall be predominately oral, especially in criminal matters'). But it tries for it no to be a leap into space or a waste of time." The principal innovations of Spain's recent civil procedure reform. In: The reforms of civil procedure in comparative perspective: an Internacional Conference dedicated to Mauro Cappelletti. Nicolò Trocker e Vincenzo Varano (coords.). Torino: Giappichelli Editore, 2005, p. 33-66.

[61] AROCA, Juan Montero. Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 176 e ss.

[62] Idem, ibidem, p. 187.

[63] FENOLL, Jordi Nieva. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[64] Los principios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: los poderes del juez y la oralidad. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 149. Historicamente, é possível verificar que as diferentes reformas na LEC de 1881, vigente por quase um século na Espanha, tiveram o objetivo de alterar ou mesmo superar o modelo de processo escrito então marcante naquela lei de "enjuiciamiento", visto que aquela LEC era criticada por seu arcaísmo, bem como por seu apego à tradição do processo escrito, o que motivou suas incontáveis reformas. A LEC de 2000, vigente desde 08 de janeiro de 2001, seguiu a mesma tendência de "modernização" do processo civil. Sobre o tema, ver: GIMÉNEZ, Ignacio Díez-Picazo. The principal innovations of Spain's recent civil procedure reform. In: The reforms of civil procedure in comparative perspective: an Internacional Conference dedicated to Mauro Cappelletti. Nicolò Trocker e Vincenzo Varano (coords.). Torino: Giappichelli Editore, 2005, p. 33-66; SICA, Heitor Vitor Mendonça. III - Direito Processual Civil Espanhol. In: Direito Processual Civil Europeu Contemporâneo. José Rogério Cruz e Tucci (coord.). São Paulo: Lex Editora S.A., 2010, p. 71-112.

[65] A título de curiosidade, a importância atribuída à oralidade na Espanha rendeu o disciplinamento no texto constitucional, especificamente, na parte respeitante ao Poder Judiciário (Título VI). A Constituição espanhola estabelece que os procedimentos devem ser predominantemente orais, sobretudo na seara criminal (art. 120, 2). No mesmo artigo cuida da publicidade e do dever de fundamentação das decisões. Do original: " 1. Las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. 2. El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. 3. Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública." Disponível em: <http://www.senado.es/web/conocersenado/normas/constitucion/detalleconstitucioncompleta/index.html#t6.>. Acesso em: 23 out. 2017.

[66] El proceso civil llamado "social" como instrumento de "justicia" autoritaria. In: Proceso civil e ideología: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Juan Montero Aroca (coord.). Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 130-166.

[67] Elogiada por alguns, a mudança foi considerada um retrocesso por outros. Não apenas lamentando a mudança, mas rotulando-a de "ultra liberal", cf. SOTELO, José Luis Vázquez. El proceso civil y su futuro. Unirioja. Disponível em: <https://bit.ly/2O2Dvvl>. Acesso em: 05 jan. 2018.

[68] No trabalho referenciado na nota acima, Sotelo também registra que a Lei Jurisdicional nº 29/1998, lei que regula o contencioso administrativo (LJCA), editada pouco antes da LEC de 2000, segundo ele, por iniciativa do mesmo governo e aprovada pelo mesmo parlamento, manteve a ampla iniciativa probatória dos magistrados probatórios (art. 61). Para ele, a contradição saltaria aos olhos.

[69] Pelo princípio da imediata produção da prova. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 3, p. 64-79, 1963. Disponível em: <https://bit.ly/2J8ZPRt>. Acesso em: 12 fev. 2018.

[70] GUIMARÃES, Luiz Machado. "A revisão do código de processo civil." In: Estudos de direito processual civil. Rio de Janeiro: Jurídica e Universitária, 1969, p. 142-143.

[71] As mesmas razões (e crítica) foram endossadas por Ada Pellegrini Grinover: Direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Bushatsky, 1975, p. 06.

[72] BAPTISTA, Bárbara Gomes Lupetti. A oralidade processual e a construção da verdade jurídica. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 23, p. 131-160, 2008.

[73] GRECO, Leonardo. Contraditório efetivo (art. 7º). Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP, Rio de Janeiro, v. 15, jan.-jun. 2015, p. 299-310.

[74] FENOLL, Jordi Nieva. Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

[75] GRECO, Leonardo. Contraditório efetivo (art. 7º). Revista Eletrônica de Direito Processual - REDP, Rio de Janeiro, v. 15, jan.-jun. 2015, p. 299-310.

[76] COSTA, Eduardo J. da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: JusPodivm, 2018.

[77] COSTA, Eduardo; CREVELIN, Diego. "3.3 Viés de representatividade." In: Novo Código de Processo Civil Comentado. Izabel Cristina Cardoso Pantaleão, Lúcio Grassi de Gouveia, Roberto Campos Gouveia Filho e Sérgio Luiz de Almeida Ribeiro (coords.). São Paulo: Lualri Editora, 2017, t. I, p. 193-199.

[78] Sobre o tema, cf. PEREIRA, Mateus Costa. Sobre o mito autoritário do livre convencimento motivado:em defesa da intersubjetividade na valoração da prova pelo homo sapiens-demens. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo Horizonte, ano 25, n. 100,p. 229-251, out./dez. 2017. Trabalho que está disponível no academia.edu.

[79] REIS, José Alberto dos. A oralidade no processo civil português. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. LXXIV, ano XXXV, fascículo 419, p. 214-222, 1938.

[80] Todos esses pontos são levantados por Jordi Nieva Fenoll no multicitado trabalho: Los problemas de la oralidad. Justicia: revista de derecho procesal, n. 1-2, p. 101-130, 2007.

 

 

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