Coluna ABDPro

Dia desses, fui convidado pela sempre atenciosa Luciana Miziara, da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPro -, a apresentar breve texto na coluna semanal do site Empório do Direito. Remexendo nas pesquisas que venho realizando há bom tempo, encontrei diversos textos e compilações, fichamentos e resumos, que ainda estão inéditos porque a eles não dediquei maior e melhor tempo no sentido de lapidá-los e transformá-los em artigos acadêmicos. Pensei, então, em apresentar neste texto, de modo bem sintético, algumas das ideias contidas na obra El derecho como argumentación, do Professor Manuel Atienza, da Universidade de Alicante, na Espanha, onde estive nos anos de 2011 e 2012 realizando, sob sua supervisão, minha instância pós-doutoral. E essa apresentação sintética descritiva de parte do pensamento do Professor Atienza, que muito bem me acolheu naquela instituição de ensino, não é despropositada, pois visa, num futuro próximo – e possivelmente com o auxílio de meu grande amigo Francisco José Borges Motta -, traçar um paralelo, mais descritivo que valorativo, com o que defende a Hermenêutica Jurídica de cunho filosófico-hermenêutico proposta pelo Professor Lenio Luiz Streck, hoje por ele mesmo complementada pela teoria do Direito como Integridade, de Ronald Dworkin.

A origem das minhas pesquisas está na Hermenêutica, em especial a partir do Doutorado na UNISINOS, sob a orientação do Mestre Lenio. Ambos, Lenio e Atienza, têm propostas próprias e distintas sobre uma teoria do Direito. O primeiro, Lenio, aposta na Hermenêutica e no Direito como integridade; o segundo, Atienza, na Teoria da Argumentação. Duas propostas, dois modelos de compreensão do Direito, que, a meu ver, partem de premissas distintas e podem chegar a conclusões também distintas; ambos, porém, indispensáveis a quem pretenda lidar com Teoria do Direito. É, pois, de Atienza que pretendo me ocupar neste primeiro texto, desde já adiantando, como, aliás, já adiantei, que se trata tão somente de uma síntese descritiva de parte do seu pensamento, um apanhado de ideias e concepções do Direito defendidas pelo Professor de Alicante, para quem nenhuma das concepções consegue dar conta satisfatoriamente do Direito visto como argumentação. Vamos a elas: a) frente ao formalismo e sua concepção fechada, estática e insular do Direito, necessitar-se-ia, segundo Atienza, de uma concepção mais aberta e dinâmica. O Direito tem que ser contemplado em relação com o sistema social e com os diversos aspectos do sistema social: morais, políticos, econômicos, culturais etc. A abertura do Direito, porém, tem que ter um limite, certas senhas de identidade que o distingam de outros elementos da realidade social, e que outorgue algum grau de autonomia ao raciocínio jurídico. Assim, o raciocínio jurídico – Atienza adota aqui a lição de Friedman – tem que estar minimamente fechado; b) com relação ao positivismo normativista, por sua vez, deve-se compreender que o Direito não pode ser visto simplesmente como um objeto de estudo, como uma realidade que simplesmente está aí fora, pronta para ser descrita. O Direito é um empreendimento, uma atividade em que se participa. O essencial é mais bem um propósito de melhora do Direito, da prática do Direito, o que leva a colocar em distinção o ser e o dever ser, o discurso descritivo e o prescritivo; c) frente ao positivismo normativista, centrado no sistema do Direito, no Direito visto como um conjunto de enunciados, o realismo jurídico (ou o positivismo sociológico) põe ênfase no Direito considerado como atividade, como uma prática social. Tende, porém, a fixar seu interesse exclusivamente nos aspectos predicativos e explicativos dessa prática, e não nos justificativos. Ao Direito como argumentação, porém, o que importa é o tipo de razões que justificam as condutas dos juízes e demais atores jurídicos, e não somente a conduta em si. O discurso justificativo é incompatível com o emotivismo axiológico defendido pelos realistas. O enfoque do Direito como argumentação está comprometido com um objetivismo mínimo em matéria de ética. O Direito do realismo jurídico, por sua vez, é reduzido a uma mera instrumentalidade, a uma racionalidade instrumental e estratégica, excluindo a deliberação racional sobre fins. Por isso é uma concepção que nega a racionalidade prática; d) as concepções jusnaturalistas não justificam a noção de racionalidade prática de que se parte e se esta possa ajustar-se com a racionalidade interna do Direito. Daí a tendência a se desentender do Direito enquanto fenômeno social e histórico, ou apresentá-lo em forma mistificada, ideológica. O Direito como argumentação oferece uma reconstrução satisfatória do raciocínio jurídico que dê conta de seus elementos morais e políticos; e) o marxismo e as teorias críticas do Direito não dão conta do discurso justificativo. As teorias críticas não deixam lugar para um discurso que não seja nem descritivo, nem explicativo, nem puramente crítico. Não cabe, por isso, falar nem de método jurídico nem de argumentação em sentido estrito, mas unicamente de uso instrumental ou retórico do Direito. Por sua vez, o ceticismo com que muitos autores críticos se referem aos direitos fundamentais mostra seu distanciamento do que hoje constitui uma senha de identidade da esquerda – a luta pelo Direito e a fé no Direito – e sugere uma forte contradição pragmática, como diz Atienza, pois defende um compromisso com a prática sem estabelecer qualquer critério que possa servir de guia; f) a obra de Ronald Dworkin, para Manuel Atienza, é uma obra determinante para a teoria do Direito. Segundo Atienza, muitos autores procedentes de tradições filosóficas e jurídicas diversas entre si (positivismo jurídico, realismo, teoria crítica, hermenêutica, neomarxismo etc.) têm defendido teses que, no fundo, não se diferenciam muito das teses de Dworkin. Atienza fala aqui de MacCormick, Alexy, Raz, Nino e Ferrajoli. A maioria desses autores, para o Professor de Alicante, assume traços muito semelhantes, ligados com o enfoque argumentativo do Direito, que são os seguintes: 1) a importância outorgada aos princípios que, junto com as regras, são os ingredientes necessários para compreender a estrutura e o funcionamento de um sistema jurídico; 2) a tendência a considerar os princípios e regras a partir do papel que jogam no raciocínio prático, e não somente a partir da perspectiva de sua estrutura lógica; 3) a ideia de que o Direito é uma realidade dinâmica e que consiste em uma prática social complexa que inclui, além das normas, procedimentos, valores, ações, agentes etc.; 4) a importância que se concede à interpretação que, mais que um resultado, é vista como um processo racional e conformador do Direito; 5) o enfraquecimento da distinção entre linguagem descritiva e prescritiva, e a reivindicação do caráter prático da teoria e da ciência do Direito, que não podem ser reduzidas a discursos meramente descritivos; 6) o entendimento de validade em termos substantivos e não meramente formais; assim, a norma válida é a que respeita os princípios e direitos estabelecidos na Constituição; 7) a jurisdição não pode ser vista em termos de sujeição do juiz à lei, pois a lei deve ser interpretada de acordo com os princípios constitucionais; 8) entre Direito e moral existe uma conexão, não somente enquanto ao conteúdo, mas de tipo conceitual ou intrínseco. Mesmo a regra de reconhecimento de Herbert Hart, por exemplo, incorporaria critérios substantivos de caráter moral; 9) tendência a uma integração entre as esferas da razão prática: moral, política e Direito; 10) a ideia de que a razão jurídica não é somente razão instrumental, mas razão prática; assim, a atividade do jurista está guiada pela ideia de correção, pela pretensão de justiça; 11) o esfumaçamento da fronteira entre o Direito e o não-direito com a defesa do pluralismo jurídico; 12) a importância de justificar racionalmente as decisões judiciais como característica essencial da sociedade democrática; 13) a convicção de que existem critérios objetivos (princípio de universalidade, coerência, integridade etc.) que outorgam caráter racional à prática da justificação das decisões; 14) o Direito não é somente um instrumento para alcançar objetivos sociais, mas incorpora valores morais que não pertencem simplesmente a uma determinada moral social, mas a uma moral racionalmente fundamentada, o que leva à relativização da distinção moral positiva e moral crítica.

Isso tudo visto, qual seria, então, afinal de contas, a teoria adotada por Manuel Atienza? Manuel Atienza adota uma teoria pragmatista do Direito que supõe a aceitação das seguintes teses: a) a necessidade de considerar o Direito e os problemas jurídicos em relação ao contexto; b) ter em conta que as teorias e doutrinas são elaboradas com um propósito e se dirigem a um determinado auditório; c) o rechaço de uma concepção demasiado abstrata do Direito, o que não significa que se esteja contra os conceitos ou as teorias, mas que uns e outras devem ser elaborados no nível de abstração adequado; d) visão instrumental e finalista do Direito, pois o Direito é um instrumento para resolver, prevenir, tratar conflitos; um meio para a obtenção de fins sociais; e) a vinculação do Direito com certas necessidades práticas dos homens; f) a ênfase no futuro, o que não exclui que se tome em consideração o passado; g) a ideia de que a verdade não consiste na correspondência dos enunciados com o mundo, mas de que esses enunciados resultem úteis; daí a importância do diálogo e do consenso como critério de justificação; h) a importância da prática como meio de conhecimento: aprende-se a argumentar argumentando.

O pragmatismo jurídico que Atienza vem sustentando é muito amplo. Apesar disso, não está comprometido com um relativismo axiológico e também não identifica correção com eficiência. É um pragmatismo comprometido com uma razão prática. Como explica Atienza, não é exatamente uma teoria sobre o Direito e nem necessariamente uma atitude em relação ao Direito e em relação à teoria jurídica. É, sim, um tipo de exortação a respeito da teoria: sua função é recordar aos juristas e aos juízes o que já sabem, mas não praticam. Para Atienza, a teoria do Direito que se costuma elaborar nos países latinos sofre de falta de pragmatismo, de incapacidade para incidir nas práticas jurídicas. Daí que, segundo o Maestro de Alicante, la primera necesidad de la teoría es la de tomarse el pragmatismo en serio. O papel de uma teoria do Direito, assim, está em contribuir para elaborar uma concepção articulada do Direito que possa servir para melhorar as práticas jurídicas e as instituições sociais. No pensamento de Manuel Atienza, o pragmatismo é uma filosofia do Direito, a última voz de qualquer teoria do Direito. É compatível tanto com o neomarxismo como com a teoria do discurso ou com muitas filosofias de cunho analítico. É possível, assim, tirar proveito de muitos aportes pertencentes a distintas tradições. Além disso, não é possível construir uma teoria da argumentação jurídica que cumpra as funções teóricas, práticas e pedagógicas se for deixada de lado uma análise estrutural do Direito (por isso é que se deve pressupor uma teoria dos enunciados jurídicos, por exemplo), se não se levar em consideração a vinculação dos processos argumentativos com o comportamento dos juízes e outros operadores jurídicos, se não se levar em conta, por exemplo, as relações entre o raciocínio jurídico e o raciocínio moral e político, e os limites formais do raciocínio jurídico, os elementos ideológicos e de poder que se podem encontrar no Direito e no raciocínio jurídico. O Direito como argumentação de Atienza trata de conectar todos esses elementos de análise a partir de uma concepção dinâmica, instrumental e comprometida do Direito que parte da noção de conflito porque o Direito pode ser visto como uma complexa instituição voltada para a resolução de conflitos por meios argumentativos e nas diversas instâncias da vida jurídica. Por fim, para ele, a teoria do Direito deve ser construída como uma teoria da argumentação jurídica.

Manuel Atienza, então, defende três concepções da argumentação: as concepções formal, material e pragmática da argumentação. Para a concepção formal de argumentação, as premissas e as conclusões são enunciados não interpretados ou interpretados em um sentido puramente abstrato: na lógica standard (proposicional) uma proposição é um enunciado que pode ser verdadeiro ou falso; os functores proposicionais (conjunção, disjunção etc.) definem-se precisamente em função desses valores. Agora, não importa qual seja seu significado correto. Importa a forma, a estrutura. A ênfase é colocada no aspecto sintático da linguagem (também na semântica formal ou abstrata) e na noção de inferência: o que importa não é a verdade ou a correção das premissas e da conclusão, senão quais são os esquemas formais que permitem dar ou justificar a passagem das premissas à conclusão. Alguns deles são esquemas dedutivos, que asseguram que, se as premissas são verdadeiras ou válidas, também o será a conclusão. Estes não são os únicos, pois também se argumenta quando esse passo não tem esse caráter de necessidade. O centro de uma concepção formal da argumentação é a lógica dedutiva. Claro que se podem perseguir propósitos muito variados ao levar a cabo uma argumentação de tipo formal, mas o fim último é sempre reconstruir, reconhecer ou aplicar esquemas argumentativos. A partir da concepção formal, o que há são esquemas argumentativos, e não propriamente argumentos. Os critérios de correção com que se opera têm um caráter exclusivamente formal, pois não permitem dizer que tal argumento é um bom argumento, mas tão-somente um argumento válido no sentido de que o esquema ao que obedece assegura que, se as premissas são verdadeiras ou válidas, então a conclusão também o será. Assim, os critérios de correção vêm dados pelas regras de inferência em seu sentido formal: regras que permitem passar de uns enunciados a outros considerando exclusivamente a forma, a estrutura dos enunciados. Já para a concepção material as premissas e a conclusão são enunciados interpretados, ou seja, enunciados aceitos por aquele que argumenta como verdadeiros ou corretos. O juiz, aqui, compromete-se com a validade da norma e aceita que ela é uma norma do sistema de Direito e que ele, juiz, tem a obrigação de aplicar, e com a verdade dos fatos. Assim é possível que a conclusão seja também um enunciado comprometido. A distinção entre argumentos teóricos e práticos, portanto, somente tem pleno sentido do ponto de vista da concepção material e pragmática da argumentação. É que a distinção não é centralmente uma questão de forma, mas que tem a ver com a interpretação das premissas e a conclusão. Como explica Atienza, o centro de gravidade da concepção material está nas premissas, e, portanto, na conclusão, e não na inferência (entendida como inferência formal). A garantia (na terminologia de Toulmin) ou o respaldo de um argumento são muito distintos do esquema de raciocínio dedutivo ou indutivo. Para Atienza, há múltiplas finalidades concretas ao se levar a cabo a concepção material da argumentação: explicar tal fato, justificar tal decisão, recomendar tal curso de ação. Agora, a finalidade abstrata e última dessas explicações, justificações etc., consiste em formar uma crença adequada sobre como foi ou será o mundo (raciocínio teórico) ou clarear sobre qual deva ser a decisão a se tomar ou a ação a empreender dadas determinadas circunstâncias (raciocínio prático). Assim, Si nos fijamos exclusivamente en la argumentación justificativa (un tipo de razonamiento práctico), se comprende por qué no puede darse cuenta de la misma desde una perspectiva exclusivamente formal; justificar una acción implica una actitud de compromiso (como explicar, recomendar un curso de acción…), pero la lógica formal lo único que ofrece es un esquema de justificación (que no es lo mismo que una justificación). Os critérios de correção das argumentações materiais são distintos dos das argumentações formais. O que faz com que algo possa ser considerado uma boa explicação, justificação etc., no âmbito da argumentação material, não é que possamos colocá-las em uma determinada forma lógica. O que importa são os critérios que utilizamos (máximas de experiência, leis científicas, regras da técnica, princípios morais etc.) e os fundamentos para avaliar a verdade em sentido amplo das premissas. Assim, por exemplo, temos razões para confiar no caráter justificado de algum princípio ético ou em alguma máxima da experiência etc. Para a concepção pragmática da argumentação, por sua vez, as premissas e as conclusões não são nem enunciados sem interpretar nem enunciados interpretados como verdadeiros ou corretos, mas enunciados aceitos. A argumentação em diálogo somente pode prosseguir na medida em que se produz essa aceitação. Isso também ocorre na argumentação retórica em que as premissas, os pontos de partida, dependem de que sejam aceitáveis para o auditório. Aqui há uma ênfase nos elementos pragmáticos da linguagem (não na sintaxe nem na semântica) e no resultado obtido. Importa, assim, a aceitação da tese pelo auditório, e não a validade lógica da inferência ou o caráter verdadeiro ou fundamentado das premissas. Quando nos situamos no plano da dialética, os critérios de correção são de caráter procedimental. É o que ocorre, por exemplo, com os debates forenses. De fato, um modelo relevante de argumentação dialética é o debate em um contexto de procedimento contraditório no qual o juiz adota uma atitude passiva: deve limitar-se a impedir o uso de certos argumentos indevidos, deve conseguir que se respeitem determinados procedimentos etc. Deve, porém, permitir que sejam as partes as que levem a iniciativa. O juiz, assim, é um supervisor, mais que alguém que dirige a contenda. Por sua vez, quando nos situamos no plano da retórica, não se pode falar de regras de procedimento. Aqui não há dois contendentes que participam em um jogo seguindo certas regras. Aqui, sim, há um orador que constrói um discurso para obter a persuasão do auditório. São as regras técnicas, e não procedimentais, as que se aplicam. E se aplicam ao orador que, se não as seguir, não alcançará a persuasão. O  descrédito da retórica vincula-se a essa falta de regras. Como adverte Atienza, si se considera simplemente como una técnica, como un arte de la persuasión mediante la palabra, entonces la retórica se convierte en un puro instrumento difícil de distinguir, por otro lado, de la pura propaganda o de las técnicas de manipulación de las conciencias. As regras técnicas, portanto, têm de possuir algum limite moral ou político porque a argumentação retórica não é somente a arte de persuadir, mas a arte de persuadir do bom ou do verdadeiro.

Está aí, portanto, uma síntese sintética, eu diria, de algumas das tantas e variadas ideias do Professor Atienza com relação às concepções do Direito e suas relações com o Direito como argumentação. Concordemos ou não com elas – e quem professa um Direito de cunho hermenêutico fatalmente discordará de muitas delas -, fato é que, em termos analíticos, a teoria defendida por Atienza é uma teoria que possibilita uma iluminação para o jurista no sentido de lhe propiciar condições de possibilidade para melhor enxergar as diversas nuanças que marcam o fenômeno jurídico, inclusive o fenômeno processual – aliás, aqui estou escrevendo para operadores do Direito, praticantes do ofício jurídico, além de acadêmicos -, cujas bases se encontram no respeito ao procedimento em contraditório e no dever dos juízes e das partes de argumentar devidamente, o que significa, em especial, argumentar com princípios. Aí, penso, apresenta-se a importância da Hermenêutica e da tese sobre a integridade do Direito, tema a ser deixado para momento oportuno.

 

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