Coluna ABDPRO
Em fevereiro de 2016, julgando o HC 126.292/SP, o STF reviu seu entendimento, firmado em 2009, acerca do art. 5º, LVII, CRFB, afastando a posição de que só pode ser executada a decisão penal condenatória definitiva, ou seja, transitada em julgado. O Tribunal passou a admitir a execução provisória da decisão penal condenatória proferida na última instância ordinária (em segundo grau, nas ações de competência originária dos juízos de piso, e em primeiro grau, nas ações de competência originária de tribunais locais – TJ e TRF).
No ensejo não nos interessa discutir o (des)acerto dessa decisão – da qual, frise-se, discordamos frontalmente. Bem ao contrário, tomaremos por premissa a orientação do plenário do STF no aludido habeas corpus, reiterada, ainda que provisoriamente, nas liminares das ADCs 43 e 44 e na tese de repercussão geral nº 925, oriunda do recurso extraordinário em agravo de instrumento n. 964.246/SP. Este último sintetiza o entendimento no sentido de que: “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal.
Partindo desse entendimento hoje prevalecente no Plenário do STF, pretendemos verificar a partir de que momento exatamente é possível dar início ao cumprimento provisório da decisão penal condenatória ainda não transitada em julgado.
Como sabemos, a partir da fixação da tese pelo STF, os Tribunais de 2ª Instância de todo o País passaram, ao menos em regra, a seguir a orientação para promoverem o início da execução da pena imposta por decisão ainda não transitada em julgado. Especificamente, o TRF da 4º Região publicou o enunciado de Súmula nº 122, para estabelecer o momento exato para o início da execução provisória de pena, nos seguintes termos: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário.” (5044302-21.2016.404.0000).
Para se saber a partir de que momento, exatamente, pode-se iniciar a execução da decisão penal condenatória provisória, há que se definir o sentido da expressão “encerrada a jurisdição criminal de segundo grau”.
A questão analisada acerca do encerramento da jurisdição em segunda instância apresenta aparente singeleza de compreensão. Contudo, como estamos vendo, o TRF da 4ª Região entendeu, em rumoroso caso nacional, que após a prolação do acórdão condenatório em apelação em segundo grau e julgados os embargos de declaração, está encerrada a jurisdição criminal – mesmo pendente prazo para novos embargos de declaração – autorizando o início da execução de pena provisória de condenados criminalmente. Essa não nos parece a solução correta, porém.
Em primeiro lugar, é necessário destacar que os votos que conduziram a maioria no HC 126.292/SP estabeleceram ser indispensável o esgotamento da 2ª instância para iniciar-se a execução provisória da pena, isso mesmo que o recurso cabível, em tese, contra a decisão local não tenha efeito suspensivo ex lege. Em outras palavras, o aperfeiçoamento do título executivo criminal provisório se dá com o encerramento da jurisdição criminal em segundo grau, diante da possibilidade de alteração do julgado até este momento.
Destaque-se, no ponto, que o Tribunal refluiu da orientação anterior em sentido contrário, firmada em 2009, por passar a entender, em rasa maioria, que a “culpa” do acusado é formada por níveis equivalentes às condenações nas instâncias. Com efeito, ultrapassadas as instâncias ordinárias (1ª e 2ª instâncias), diante da impossibilidade de discussão das “questões de fato”, forma-se uma “culpa” que, embora provisória, já é forte o suficiente para autorizar o cumprimento da pena.
As abordagens desse tema não têm conferido a devida importância para o dado fundamental da questão, qual seja, que o STF está admitindo a execução provisória da pena a partir do exaurimento da instância ordinária.
De largada, devem ser discernidos como momentos procedimentais e fatos jurídicos distintos o da (i) prolação da decisão condenatória em última ou única instância ordinária e o do (ii) exaurimento da instância ordinária.
Sob o aspecto cronológico, o momento (i) precede o (e é pressuposto do) momento (ii). Uma decisão de única ou última instância é (a) proferida, (b) dela as partes são intimadas e (c) apenas a partir de determinado momento se dá o exaurimento da instância ordinária. Como se vê, há um encadeamento cronológico de (a) a (c), isto é, da prolação da decisão ao exaurimento da instância ordinária.
Sob o aspecto conteudístico, resta definir o que é exaurimento da instância ordinária. Com efeito, exaurimento da instância ordinária é a situação jurídica em razão da qual as questões principaliter tantum só podem ser suscitadas e discutidas perante a instância extraordinária (STJ e/ou STF).
Retenha-se o ponto: o critério que define o “exaurimento da instância ordinária” revela que ele não tem qualquer relação com o “trânsito em julgado”. Enquanto o exaurimento da instância ordinária é a situação jurídica na qual as questões principaliter tantum só podem ser suscitadas e discutidas perante a instância extraordinária (STJ e/ou STF), o trânsito em julgado é a preclusão de todas as vias impugnativas internas da decisão judicial, situação jurídica da qual derivam outras eficácias, notadamente a coisa julgada formal (indiscutibilidade interna) e a coisa julgada material (indiscutibilidade externa).
Essas noções já permitem antever que “o exaurimento da instância ordinária” e “o trânsito em julgado” estão claramente separadas sob o aspecto cronológico. Sempre haverá, primeiro, o exaurimento da instância ordinária e, só depois, o trânsito em julgado.
Isso é assim por uma peculiaridade do direito positivo brasileiro, a saber, o fato de que contra os acórdãos eivados de omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade cabem embargos de declaração (art. 619, CPP). O que o cabimento de embargos de declaração tem a ver com a questão do exaurimento da instância ordinária? Tudo! É simples de entender: esse recurso é servil à impugnação de erros de atividade especificados em lei e a competência para julgá-lo é do mesmo órgão prolator da decisão embargada. Eis o ponto: os embargos de declaração permitem a (re)discussão e decisão de questão principaliter tantum ainda na instância ordinária. Daí que na pendência de embargos de declaração não há exaurimento da instância ordinária.
Desse modo, a interposição de embargos de declaração prorroga a instância ordinária. Não sendo eles interpostos, exaure-se a instância ordinária, embora não ocorra, ainda, o trânsito em julgado, que só se dará depois de exaurido o prazo de interposição dos recursos extraordinários.
Devemos ser mais precisos: não é a efetiva interposição (e pendência de julgamento) do recurso de embargos de declaração que mantém a instância ordinária e neutraliza a exequibilidade da decisão condenatória. Em verdade, a ineficácia da decisão condenatória decorre do mero cabimento, em tese, dos embargos de declaração; sua efetiva interposição apenas prorroga (não instaura) tal ineficácia.
Para que isso seja bem compreendido, é necessário vislumbrar claramente as relações entre (i) condenação em última ou única instância ordinária, (ii) exaurimento da instância ordinária e (iii) efeito suspensivo dos recursos extraordinários. Vejamos.
Grosso modo, o efeito suspensivo impede que a decisão produza seus efeitos. O momento desde quando essa suspensão atua varia conforme o efeito suspensivo seja ope legis ou ope iudicis. No primeiro, incide desde a recorribilidade; no segundo, desde o deferimento.
Assim, como a decisão de última ou única instância ordinária é impugnável por recursos extraordinários, os quais, em regra, não ostentam efeito suspensivo ope legis, é comum ver a afirmação de que ela é eficaz tão logo as partes sejam dela intimadas. Apenas a concessão ope iudicis de efeito suspensivo a um meio impugnativo (recursos extraordinários, habeas corpus etc.) poderia impedir a atuação de seus efeitos.
Não é assim, porém.
Há na espécie uma sutileza definitiva: o STF autoriza a execução provisória da pena a partir do exaurimento da instância ordinária, o que só ocorre – repita-se –quando já não é mais possível manejar embargos de declaração, dado que estes devolvem à instância ordinária o ensejo de decidir questões principaliter tantum (inclusive o exame de provas, em caso de omissão, v.g.).
Para fins de execução provisória da pena, todo último ou único acórdão de instância ordinária em matéria penal nasce ineficaz, mas não porque contra ele caiba algum recurso dotado de efeito suspensivo ope legis – não cabe, como já visto –, e sim porque contra ele são cabíveis embargos de declaração, modalidade recursal que prorroga a instância ordinária. Deve-se aguardar o prazo de embargos de declaração para só então iniciar-se a execução provisória da pena imposta por decisão de última ou única instância. Afinal, a interposição do referido recurso prorroga o estado de ineficácia da decisão por não esgotamento da instância ordinária. Entender diferente disso é admitir a execução provisória da pena antes do exaurimento da instância ordinária, o que não condiz com o entendimento do STF.
É exatamente por isso que, na praxe do foro, se observa, com imensa regularidade, aguardar-se eventual interposição (e consequente julgamento) de embargos de declaração para só então dar início à execução provisória da pena. E é também por isso que nada, absolutamente nada justifica que se aguarde a eventual interposição (e consequente julgamento) apenas dos primeiros embargos. A mesma razão que justifica aguardar-se a eventual interposição e consequente julgamento dos primeiros declaratórios impõe se aguarde igualmente a eventual interposição e consequente julgamento de tantos quantos sejam os embargos de declaratórios manejados in casu.
Por isso é errôneo – para não dizer falacioso – o argumento segundo o qual se pode (ou melhor, se deve) iniciar a execução provisória da pena tão logo as partes sejam intimadas da decisão de última ou única instância ordinária. Esse argumento parte do pressuposto de que uma decisão só pode ser ineficaz se contra ela for cabível recurso dotado de efeito suspensivo ope legis, o que não procede.
Fatores diversos e autônomos entre si podem neutralizar a eficácia de uma decisão. Sim, uma decisão pode ser ineficaz porque desafia recurso ao qual a lei atribui efeito suspensivo. Mas, também, uma decisão pode ser ineficaz porque seus efeitos atuam apenas a partir de determinada instância. É justamente o exemplo da última ou única decisão de instância ordinária que impõe condenação criminal. Lembre-se que um dos fundamentos determinantes utilizados pelo STF para a virada de fevereiro de 2016 é o fato de que os recursos extraordinários não oportunizam o revolvimento da matéria fática. Referido óbice não se faz presente no julgamento de embargos de declaração, onde se pode alegar a omissão do juízo em relação ao exame de determinadas provas, v.g., cujo suprimento envolve, inevitavelmente, o reexame de matéria fática, de modo que na sua pendência ainda não se exauriu a instância ordinária. Portanto, é incorreto dimensionar a questão sob o enfoque dos efeitos dos recursos extraordinários.
Não estamos exigindo o trânsito em julgado para iniciar a execução provisória da pena (embora a normatividade do direito brasileiro assim o faça, ex vi dos arts. 5º, LVII, CRFB, e 283, CPP...). Exigimos, tão-somente, o exaurimento da instância ordinária, que só ocorre – insista-se – com a não interposição ou com o definitivo julgamento de eventuais embargos declaratórios. Afinal, se a execução provisória da pena pressupõe o exaurimento da instância ordinária e se os embargos de declaração prorrogam a instância ordinária, não há como iniciar a execução provisória da pena antes de findo o prazo de ou definitivamente julgados os embargos de declaração.
Sistematicamente, se o recurso de embargos de declaração: (i) é interposto, prorroga-se a ineficácia da decisão até o seu definitivo julgamento (=não se pode iniciar a execução da pena = o réu ainda não pode ser preso), caso em que o recurso é verdadeira condição suspensiva do exaurimento da instância ordinária; (ii) não é interposto, implementa-se o termo necessário ao exaurimento da instância ordinária e a decisão condenatória torna-se eficaz (=se pode iniciar a execução provisória da pena = o réu pode ser preso).
Alguém poderia dizer que nossa solução geraria ineficácia ad infinitum da decisão de última ou única instância ordinária. Bastaria ao réu interpor sucessivos embargos de declaração para evitar indefinidamente o seu encarceramento, mesmo quando ausente qualquer dos vícios exigidos por lei para o seu cabimento. Ocorre que argumentar nesse sentido é dar de ombros à disciplina jurídico-positiva dos embargos de declaração.
Primeiro, o direito positivo brasileiro prevê o cabimento amplíssimo dos embargos de declaração. Qualquer decisão é, em tese, por ele atacável. Basta que contenha omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade (art. 619, CPP) para ser embargável.
Segundo, todos os recursos – logo, também os embargos de declaração – ostentam efeito obstativo, consistente precisamente no afastamento da preclusão e a consequente prorrogação da instância. Assim, a interposição de embargos de declaração, in casu, prorroga a instância ordinária (e impede o início da execução provisória da pena).
Terceiro, nos embargos de declaração a apuração dos vícios típicos oscila entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito. O juízo de admissibilidade consiste em apurar se o recorrente alegou a presença de omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade. Para que o recurso seja considerado cabível basta a alegação; nesse plano o exame se faz in status assertionis. O juízo de mérito consiste em apurar se de fato há o vício de atividade alegado. Afirmada a existência do erro de atividade indicado no preceito legal, o recurso será conhecido, e, no mérito: (i) será provido, quando se apurar a existência do vício alegado; (ii) será desprovido, quando não se apurar a existência do vício alegado. Assim, conhecido o recurso de embargos de declaração, incide o efeito obstativo e prorroga-se a instância ordinária, o que impede o início da execução provisória da pena.
Se é verdade que a verificação do cabimento dos embargos de declaração pelo mero estado da afirmação do recorrente pode dar ensejo ao manejo abusivo desse recurso, também é verdade que o direito positivo disciplina esse tipo de agir processual odioso e deletério, razão pela qual o tratamento do tema deve ser feito em obediência aos preceitos legais, não de discricionarismo subjetivista e arbitrário (bem ou mal-intencionado, tanto faz). Com efeito, os §§ 2º a 4º do art. 1.026 do CPC, aplicáveis ao CPP por este ser omisso a respeito, introduziram solução – necessária, frise-se – ao manejo abusivo e protelatório dos embargos de declaração.
À luz de tais dispositivos, considere que um condenado em última ou única instância ordinária interponha embargos declaratórios alegando a presença de vício típico, mas de fato inexistente, assim agindo apenas para prorrogar indevidamente o momento inicial da execução provisória da pena. Reconhecido o intuito manifestamente protelatório, o recurso deve ser conhecido e desprovido, condenando-se o embargante a pagar multa de até 2% do valor atualizado da causa (§ 2º). Nessa hipótese, o recurso será conhecido e obstará o exaurimento da instância ordinária. Reiterado embargo manifestamente protelatório, o recurso deverá ser rejeitado e a multa majorada para até 10% do valor atualizado da causa (§ 3º). Nessa hipótese, o recurso também será conhecido e obstará o exaurimento da instância ordinária. A partir desse momento, surge um fato extintivo do poder de recorrer do embargante. Em razão de seu comportamento processualmente ímprobo, a lei impõe a proibição da oposição de novos aclaratórios. Nesse caso, replicado uma vez mais o embargo, chega-se a uma solução drástica: o recurso não será conhecido (manifestamente inadmissível por proibição decorrente de lei) e não produzirá sequer o efeito obstativo, razão pela qual não evitará o exaurimento da instância ordinária (§ 4º).
Essa nova disciplina legal – um notável avanço do CPC/15 em relação ao direito anterior, que nada dizia a respeito – fecha as portas para o embargante ímprobo que pretende prorrogar eternamente a instância ordinária e, pois, o início da execução provisória da pena. É importante que os julgadores tenham atenção e firmeza para reconhecer e sancionar, quando devido, o embargante protelatório, algo que a jurisprudência é demasiado acanhada em fazer, lamentavelmente.
Para sistematizar, é necessário diferenciar os casos em que os embargos de declaração são: (i) admissíveis e procedentes; (ii) admissíveis e desprovidos, (ii.1) sem ou (ii.2) com caráter protelatório; e (iii) inadmissíveis:
(i) Embargos de declaração conhecidos e providos: não tem relevância para o que estamos examinando. Afinal, porque providos eles sempre produzem efeito obstativo (podendo acarretar o efeito modificativo, quando, indiretamente, impuser a modificação do conteúdo da decisão). Vale acrescentar que, nesse ponto, não há qualquer limite quantitativo de interposição de embargos de declaração. Tantas quantas forem as decisões eivadas dos erros de atividade indicados em lei (omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade), tantos serão os embargos de declaração. Assim, se a decisão embargada D1 efetivamente possui omissão, a parte interpõe embargos de declaração e na sua decisão D2 surge contradição, esta decisão é passível de novos embargos de declaração, sendo certo que se a sua decisão D3 apresentar obscuridade serão cabíveis novos embargos de declaração, e assim por diante. Entender o contrário é menoscabar a garantia fundamental das partes à fundamentação das decisões, ao qual corresponde o respectivo dever do Estado-juiz de fundamentar suas decisões, sob pena de nulidade, ex vi do art. 93, IX, CRFB, e art. 489, § 1º, I a VI, e § 2º, CPC.
(ii) Embargos de declaração admissíveis e desprovidos: o CPC trata de modo diferente o recorrente que embarga simplesmente sem razão e aquele que embarga com intuito manifestamente protelatório. Em esforço exemplificativo, uma vez que apenas in concreto é possível analisar a odiosa protelação, é simplesmente improcedente o embargo em que se alega e busca demonstrar a existência de vício típico, que não ocorre, no entanto, mas é manifestamente protelatório o embargo em que se alega a existência de vício típico sem ao menos tentar demonstrar a sua ocorrência in casu (o que ocorre quando a parte camufla de embargos de declaração o evidente intuito de reforma do julgado, sem nem ao menos fundamentar uma [pseudo] omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade que indiretamente levaria a tanto).
Nada obstante, essa diferença não é relevante, imediatamente, para o regime do efeito obstativo. Afinal, produzem o efeito obstativo tanto o embargo simplesmente improcedente – hipótese (ii.1) – quanto o embargo manifestamente protelatório – hipótese (ii.2). A relevância de apurar-se o embargo manifestamente protelatório é que vai se completando o suporte fático composto da regra do § 4º do art. 1.026 do CPC, segundo a qual o terceiro embargo manifestamente protelatório, que deveria ser conhecido e desprovido como os anteriores, é, por opção legislativa, inadmissível e, por isso, não produz sequer o efeito obstativo.
(iii) Embargos de declaração inadmissíveis: Os embargos de declaração inadmissíveis não terão efeito obstativo, fazendo com que o trânsito em julgado opere-se mesmo com a interposição do recurso. Vejamos as três situações em que isso ocorre:
(iii.1) intempestividade: os embargos de declaração intempestivos não são conhecidos e nem produzem efeito obstativo pelo simples fato de que o recurso foi interposto após operar-se a preclusão temporal. Deste modo, o recurso a destempo não obsta o trânsito em julgado.
(iii.2) incabimento: como referido alhures, o pressuposto recursal do cabimento nos aclaratórios é verificado in status assertionis. A simples afirmação pelo embargante da existência do vício típico já é suficiente para a sua conformação, situando-se sua efetiva apuração no exame do mérito do recurso. Deste modo, havendo a alegação dos vícios previstos para a hipótese recursal, o embargo deve ser conhecido, acarretando uma das hipóteses referidas acima (i) ou (ii). A falta de afirmação sobre a existência do vício que macule a decisão a ensejar a oposição de embargos de declaração, por outro lado, caracteriza um recurso manifestamente inadmissível, pela ausência da hipótese de cabimento. O recurso que sequer aponta a existência de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, preocupando-se, exclusivamente, em revolver a matéria objeto do pronunciamento atacado, sequer será conhecido e, de igual modo, não acarretará a atuação do efeito obstativo.
Frise-se que essa hipótese é diferente da indicada no item ii.2 acima, já que naquele caso havia a satisfação do pressuposto de admissibilidade do cabimento, pela afirmação do vício, todavia, no mérito recursal o vício era ignorado e o debate passava a se estabelecer sobre a reforma da decisão embargada. No caso examinado, contudo, sequer há alegação de vício, o que enseja a inexistência de hipótese de cabimento, caracterizando, pois, sua manifesta inadmissibilidade.
(iii.3) extinção do poder de recorrer (art. 1.026, § 4º, do CPC): como vimos acima, há mais uma hipótese em que os aclaratórios são considerados manifestamente inadmissíveis. É o caso do fato extintivo do poder de recorrer nos termos do art. 1.026, § 4º, do CPC, em decorrência do manejo de embargo considerado protelatório (art. 1.026, § 2º, do CPC) e a reiteração de embargo novamente caracterizado por protelatório (art. 1.026, § 3º, do CPC).
A partir da publicação da decisão desse segundo embargo protelatório, teremos a proibição de nova oposição deste recurso, diante da perda do poder de embargar nesta instância. Neste caso, a eventual oposição de “novos embargos de declaração” não terá o condão de produzir efeito obstativo.
A ocorrência de causa impeditiva ou extintiva do poder de recorrer é um vício de admissibilidade recursal tão grave que impõe a proibição da utilização de determinado recurso pela parte. Assim, ataca-se a possibilidade de praticar o ato processual (fato jurídico), razão pela qual o seu suporte fático sequer se realiza.
Observe-se que, nesse caso, a instância ordinária não se exaure com a interposição do terceiro embargos de declaração, mas com a intimação da decisão que reconheceu, pela segunda vez, o caráter protelatório dos embargos. Como a partir daí já não mais existe o direito de interpor embargos de declaração é neste momento que se exaure a instância ordinária.
O diagrama abaixo demonstra a sistemática ora apresentada:
Destarte, no caso dos embargos de declaração, apenas nas hipóteses de (i) intempestividade, (ii) incabimento e (iii) e fato extintivo do poder de recorrer (art. 1.026, § 4º, do CPC), o recurso deve ser tido por manifestamente inadmissível para fins de não incidência do efeito obstativo e encerramento da instância.
Diante de todo o exposto, é possível responder a pergunta que consta do título deste texto: exaure-se a instância ordinária a partir do momento em que não é mais possível nesse plano discutir e debater questões principaliter tantum, o que ocorre a partir do momento em que (i) transcorre in albis o prazo para interposição de embargos de declaração contra o acórdão condenatório proferido em última ou única instância ordinária, ou quando, (ii) interpostos, forem inadmitidos porque intempestivos, manifestamente incabíveis ou pela ocorrência de fato extintivo do poder de recorrer (art. 1.026, § 4º, do CPC).
Talvez essa não seja a disciplina ideal a aplicar ao embargante ímprobo (de lege ferenda), mas é a que foi erigida pelo legislador (de lege lata). Assim, é republicano que o juiz se curve a tais disposições, aplicando-as escrupulosamente nos casos concretos. E que o faça com atenção aos pormenores ora indicados, afinal são o critério seguro para que se possa impor legitimamente a pena privativa de liberdade a um concidadão. Para desviar dessas disposições, é imprescindível apontar a inconstitucionalidade dos dispositivos em liça (§§ 2º a 4º do art. 1.026 do CPC) – o que, humildemente, consideramos de difícil demonstração.
O julgador que fugir dos limites do regime legal, quer para antecipar a execução da pena, quer para deixar de aplicar as sanções nela previstas, incorre na mesma patologia que acomete o litigante ímprobo: ambos são alérgicos à legalidade. Se bem que a ilegalidade praticada pelo juiz é sempre (muito) mais grave, pois ele não age estrategicamente, no afã do interesse próprio, tal qual a parte, mas como manifestação do Estado, cuja atuação só se legitima quando realizada em conformada obediência à autoridade do direito. Fora daí o que se tem é reles renitência pessoal, aversão haurida do sentimento pessoal de justiça, que pode até ser nutrido das melhores intenções, mas jamais passa de discricionarismo subjetivista, atávico, déspota e antidemocrático.
Imagem Ilustrativa do Post: Justice // Foto de: Olympia law PC // Sem alterações
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