A remessa necessária é das prerrogativas mais criticadas do ente público. Talvez por isso foi a que sofreu maior redução de alcance. Trata-se de remédio processual que permite a revisão ou a anulação de decisão judicial contrária ao ente público.
Como quem dá os contornos do instituto, que lhe definem as características, é o legislador, investigar-se-á aqui a “atual natureza” da remessa necessária a partir da regulamentação que lhe conferiu o Código de Processo Civil de 2015 – CPC/15.
No Código de Processo Civil de 1939, a apelação poderia ser voluntária (art. 821) ou de ofício (art. 822[i]). Ou seja, o sistema processual de então a tratava como recurso, mais especificamente como espécie de apelação. O código de 1973, todavia, deixou de tratar da matéria na parte destinada aos recursos, fazendo-a constar da seção referente à coisa julgada (Seção II do Capítulo VIII - Da sentença e da coisa julgada). A alteração topográfica da matéria resultou da vitória de entendimento doutrinário contrário à natureza recursal do instituto, que se fundava em suposta incongruência de interposição de recurso pelo próprio juiz contra sentença que ele mesmo prolatou[ii]. Além desse, outro argumento contrário ao reconhecimento desse instrumento como recurso seria a ausência de voluntariedade e de previsão legal no rol dos recursos (taxatividade).[iii]
O CPC/15 manteve a remessa necessária no capítulo destinado à sentença e à coisa julgada (Capítulo VIII), mas agora em seção específica (Seção III). Inovou o legislador quanto à seleção de um termo para o instituto – “remessa necessária” -, já que o código anterior não o nomeara.[iv]
O conceito mais difundido de recurso é o de Moreira, para quem recurso é “o remédio voluntário e idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”[v]. Para os que defendem a natureza recursal da remessa necessária, a grande dificuldade está no afastamento da característica da voluntariedade. Para Assis, o problema reside no conceito doutrinário de recurso, a exigir voluntariedade, devendo ser alterado para abranger a remessa necessária, já que seria a dos recursos a única categoria capaz de bem explicá-la.[vi]
Didier Jr. e Cunha, partindo do pressuposto de que provocação e impugnação são o que caracteriza o recurso, consideram presentes esses dois elementos na remessa necessária, tendo em vista que, embora não voluntária, há provocação do juiz.[vii] Portanto, para os autores, a voluntariedade não seria elemento do conceito de recurso.
Nessa perspectiva, a expressão “recurso de ofício”, usualmente utilizada para referir ao reexame obrigatório, faria todo o sentido. Seria então recurso interposto/provocado pelo juiz. A impugnação seria de todo o conteúdo contrário ao ente público não apelado.
Com o CPC/15, a remessa necessária tornou-se disponível (não obrigatória), podendo ser objeto de desistência e renúncia. Embora não expressa no código regra específica acerca da possibilidade de a remessa necessária ser objeto de ato dispositivo do ente público, tal conclusão é extraível da redação do art. 496, § 1º, que alterou substancialmente o tratamento da matéria em relação ao CPC/73 (art. 475, § 1º) no que diz respeito à sua obrigatoriedade.
Com efeito, estabelece o art. 496, § 1º, do CPC/15: “Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á”. Noutras palavras, somente haverá remessa necessária se o recurso de apelação não for interposto[viii]. Não se mostra possível, no sistema atual, que coexistam, salvo se relativas a capítulos distintos da mesma decisão.[ix] Assim, é possível dizer que a remessa necessária impugna todo o conteúdo contrário ao ente público não apelado.
De ressaltar-se que a desistência da apelação por parte do ente público não “ressuscita” a remessa necessária. Ao optar voluntariamente pela interposição do recurso, está o ente público a dispensar o reexame necessário. É mister reconhecer assim que o reexame passou a ser opção do ente público, constituindo efeito da omissão da procuradoria em recorrer.
Tal previsão do art. 496, § 1º, do CPC/15, não constituiria uma exceção ao princípio da unirrecorribilidade, se entendido este como o cabimento de apenas um recurso contra a decisão judicial por cada uma das partes. É que a remessa necessária não é interposta por uma das partes. É oficial a sua interposição. Ademais, ainda que se considerasse haver na hipótese exceção à unirrecorribilidade, por haver ao mesmo tempo dois recursos contra a mesma decisão com potência para favorecer a mesma parte (Fazenda Pública), não seria a primeira exceção no sistema brasileiro, tendo em vista que já há a previsão de simultaneidade dos recursos excepcionais (art. 1.031 do CPC/15).
Portanto, e evitando divagar acerca da natureza da remessa necessária na vigência do código anterior, o certo é que, no CPC/15, diante dos seus novos contornos e da sua evidente disponibilidade, a permitir inclusive sua renúncia e desistência, é possível e necessário caracterizá-la como recurso, a despeito de sua localização topográfica ainda no capítulo destinado à sentença e à coisa julgada. Apesar de a topografia do instituto dentro de um sistema normativo servir de vetor de interpretação, não é determinante para a definição da natureza do mesmo[x].
Quanto à voluntariedade como característica dos recursos comumente apontada pela doutrina, não seria necessário negá-la para admitir a natureza jurídica recursal da remessa, vez que, como apontado acima, sendo opção do advogado público a interposição de apelação ou a subida dos autos por remessa necessária, não seria equivocado reconhecer a voluntariedade na não interposição do recurso e, consequentemente, na ocorrência da remessa. Ademais, já antecipando aqui conclusão deste artigo, não se interpondo recurso, e sendo hipótese de remessa necessária, nada impede que, por ato unilateral ou por convenção, venha o ente público a desistir da mesma. Com base nessa observação é possível inferir voluntariedade, senão na incidência da remessa, na sua manutenção.
Por fim, não se sustenta minimamente a lição de que a remessa necessária teria a natureza jurídica de condição de eficácia das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, seja no sistema atual, seja nos pretéritos. Isto porque “condição de eficácia” não é categoria jurídica. Algo não é por natureza uma condição. O “ser condição” é circunstancial, acidental[xi]. Já a natureza é aquilo que é essencial ao ser. Aquilo sem o que o ser não é. Não é equivocado dizer que algo é condição disso ou daquilo. O erro está em apontar nesta qualidade a natureza da coisa. Também não faz sentido a colocação de que, sendo realmente condição, a remessa necessária não teria então natureza jurídica. Não é assim que se resolve o problema. A remessa necessária é signo linguístico independente, é substantivo. E é sim possível encaixá-la numa das categorias jurídico-processuais – a dos recursos.
Assis faz crítica ainda à impropriedade do termo condição para designar evento futuro certo, pois, nos termos do art. 121 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”[xii]. Sendo certa a análise pelo tribunal da sentença contra o ente público, não se caracterizaria como condição.
Finalizando essa crítica, e para afastar de vez a ideia de remessa necessária como condição de eficácia das sentenças proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público, é salutar esclarecer que ela não condiciona ou impede a eficácia de tais sentenças, sendo estas sentenças muita vez exequíveis imediatamente.
A Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009) é exemplo claro do que aqui se afirma. Prevê o § 1º do art. 14 que, concedida a segurança, a sentença estará obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição (remessa necessária). Todavia, o § 3º prevê a exequibilidade imediata da sentença que conceder a segurança. Ou seja, neste caso, antes mesmo da remessa necessária a sentença teve eficácia, permitindo a execução provisória.
O mesmo que aqui se afirmou aplica-se às sentenças proferidas em desfavor do ente público nos demais procedimentos cíveis, nos casos em que o legislador previu a não ocorrência do efeito suspensivo da apelação, ou seja, nos casos em que previu os imediatos efeitos da sentença prolatada tão logo publicada (art. 1.012, § 1º, do CPC/15). Isso porque, como se viu anteriormente, os efeitos da remessa necessária são exatamente os mesmos da apelação.
Com a disseminação do instituto da tutela provisória, é muito comum que as mesmas sejam concedidas ou confirmadas no bojo das sentenças, sendo então imediatamente executadas, ainda que pendentes de apelação ou remessa necessária. Como manter então, diante deste cenário, a defesa de que a remessa necessária seria, por natureza, condição de eficácia das sentenças desfavoráveis ao ente público?
Acerca da possibilidade de a Fazenda Pública celebrar negócio que tenha por objeto da remessa necessária, prevalece na doutrina o entendimento desfavorárvel.[xiii] Não se mostra possível, realmente, o negócio que vise a uma ampliação das situações em que ocorrerá a remessa necessária, pois se trata de matéria processual, reservada ao legislador.[xiv] Diferente é a situação, todavia, de negócio para dispensa de remessa necessária, que se mostra plenamente possível a partir da constatação de que se trata de recurso, como se demonstrou anteriormente.
Ora, a entender-se como recurso a remessa necessária, evidente fica sua disponibilidade, vez que a ela se aplicaria o regramento da parte especial dos recursos, incluindo-se os artigos que tratam da possibilidade de renúncia ou desistência dos recursos (arts. 998 e 999, do CPC/15), atos dispositivos não sujeitos a qualquer condição, nem mesmo à homologação judicial. Sendo recurso, é, portanto, abdicável. É também subsidiária, porque somente ocorrerá na não interposição de apelação, como dito acima ao analisar-se a redação do art. 496, § 1º, do CPC. Caso a Fazenda Pública interponha a apelação, estará dela abdicando.
De ressaltar-se que, se o ente público, após a interposição da apelação, ou seja, após a abdicação da remessa necessária, vier a desistir do recurso interposto, ocorrerá o trânsito em julgado. O mesmo ocorrerá na hipótese de a apelação não ser admitida.
Veja-se que então, na nova sistemática, é possível ao ente público, processualmente, por uma sucessão de atos espontâneos (interposição e desistência do recurso), abrir mão da prerrogativa da remessa necessária. A partir de tal constatação, é mister admitir que aquilo que o ente público alcança por mecanismos processuais também pode ser alcançado mediante expressa manifestação do órgão de Advocacia Pública. Não faz sentido que, para alcançar o fim (abdicação da remessa necessária), tenha o ente público que simular a intenção de recorrer e posteriormente desistir.
Ora, se pode a Fazenda Pública abdicar da remessa necessária, esta pode também ser objeto de negócio jurídico processual. Portanto, é possível que o procurador se manifeste nos autos de determinado processo judicial no sentido de que não tem o ente representado interesse no recurso e na remessa necessária (que também é recurso). Tal manifestação judicial produzirá efeitos exclusivamente em relação àquele processo, não se estendendo a outros casos. É possível ainda, nessa toada, que celebre convenção processual na qual se estipule o trânsito em julgado em primeira instância, ainda que em situação não enquadrada como exceção à remessa necessária. Não há óbice também a que a se faça a negociação por meio de protocolos institucionais, hipótese em que poderiam ser estipulados os assuntos em que a procuradoria entende desnecessária a prerrogativa.
De destacar-se que, na abdicação expressa da remessa necessária, todavia, não há inércia da Advocacia Pública, mas atuação positiva, no sentido de espontaneamente dispor daquele mecanismo. Portanto, se pretendia o legislador com a remessa necessária a proteção do interesse público contra a inércia de seus agentes na defesa do ente público, a atuação positiva de abdicação do mecanismo não contrariaria o fim legislativo do instituto. Desta forma, o reconhecimento de tal fim não inviabiliza a conclusão de que é possível negociar acerca da matéria.
E qual seria a vantagem para o ente público na abdicação da remessa necessária? Primeiramente, é mister pontuar que não se faz necessário que haja vantagem para o ente público, bastando que haja análise prévia pela procuradoria da viabilidade do reexame pelo segundo grau. Ficando constatado que é inócuo diante de pacífica jurisprudência do órgão ad quem, ainda que não elencada nas hipóteses legais de dispensa da remessa do art. 496, § 4º, III e V, do CPC/15 (entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência ou orientação do plenário ou do órgão especial), não somente é possível como é desejável que a Fazenda Pública, além de dispensar o recurso, abdique da remessa necessária.
Mas na celebração de convenção processual é possível que haja sim vantagens para o ente público em abrir mão da remessa necessária. Basta visualizar a sentença de parcial procedência, com parcela condenatória contra a Fazenda Pública sujeita a remessa necessária. Nada impediria que, por meio de negócio processual, o ente público dispensasse o recurso e a remessa necessária, enquanto o particular dispensaria o recurso. Pode ponderar o órgão da Advocacia Pública que, diante da alta probabilidade de provimento de eventual recurso da parte contrária e baixa probabilidade de provimento de eventual recurso do ente público e da remessa necessária, o negócio seria benéfico aos interesses da pessoa jurídica de direito público.
A visualização da conveniência da celebração do negócio somente se mostra viável diante das situações concretas. O que não se pode é, a priori, estabelecer uma ofensa ao interesse público na negociação ou abdicação da remessa necessária. Somente diante do caso concreto será possível ao órgão da Advocacia Pública analisar o que melhor atende ao interesse público.
Outro importante argumento em favor da aceitação de negócios sobre remessa necessária é que foi o próprio legislador quem previu como hipótese de dispensa de remessa o fato de a sentença estar fundada em “entendimento coincidente com orientação vinculante firmado no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa”[xv]. Tais orientações devem ser publicizadas[xvi], o que é de grande importância para que tanto as partes como o Poder Judiciário tenham conhecimento, a fim de evitar uma equivocada subida dos autos.
Ora, tal hipótese de dispensa depende de ato de vontade da própria procuradoria, que elaboraria então manifestação (em sentido amplo, englobando parecer, súmula administrativa, nota técnica etc.) favorável à tese firmada na sentença. Se a procuradoria tem o poder de produzir o ato que torna inaplicável a remessa (produzindo efeitos imediatamente nos processos judiciais em curso e vindouros), é porque a mesma é disponível, abdicável por ato unilateral que não necessita de homologação judicial.
Dúvida que se coloca é a seguinte: a resolução acerca de transação por adesão (art. 35 da Lei nº 13.140/2015) equivale a orientação vinculante capaz de excepcionar a remessa necessária (art. 496, § 4º, IV, do CPC/15)?
Ao exigir-se um comportamento cooperativo por parte do ente público, é mister encorajá-lo a isso, o que implica que se evitem interpretações no sentido de que quaisquer atos cooperativos sejam tidos como reconhecimento de direitos. Do contrário, o receio de como serão interpretados tais atos de busca da consensualidade pode tornar muito burocrática sua análise, com consulta prévia a diversos órgãos acerca de impacto financeiro, dentre outros aspectos. O art. 496, § 4º, IV, do CPC/15, nada dispôs acerca das resoluções administrativas a que se refere o art. 35 da Lei nº 13.140/2015. Não se encaixaria a resolução da transação por adesão em nenhuma das espécies de atos ali discriminados (manifestação, parecer ou súmula administrativa).
Ademais, o próprio nome do instituto (transação por adesão) deixa claro que seus efeitos somente se produzirão para os que aderirem aos termos da resolução, o que inclui, inclusive, a renúncia aos direitos sobre o qual se fundamenta eventual ação ou recurso judicial (art. 35, § 4º, da Lei nº 13.140/2015). Não se trata, portanto, de ato de reconhecimento de direitos genérico[xvii], mas de mecanismo de pacificação de conflitos que produz efeitos exclusivamente nos casos tempestivamente habilitados. Por fim, cabe lembrar que nem mesmo efeitos sobre a prescrição (renúncia tácita, interrupção ou suspensão) haverá com a resolução (art. 35, § 6º, da Lei nº 13.140/2015).
Não há dúvidas, todavia, de que, havendo a adesão, também os recursos eventualmente interpostos pela Fazenda Pública e a remessa necessária estarão prejudicados nos processos em que litigam os aderentes. A transação em questão tem efeitos processuais, mas isso não autoriza classificá-la como um negócio processual, já que tem por objeto o próprio direito material controvertido.
[i] Art. 822, CPC/39: “A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 4.565, de 1942).” (BRASIL, 1939, p. 24369).
[ii] DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamento do processo civil moderno. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 211.
[iii] RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no processo civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 81.
[iv] O art. 475, § 1º, do CPC/73, fazia referência a que o juiz ordenaria a “remessa dos autos”. Em momento algum referiu-se, todavia, à “remessa necessária”.
[v] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973: arts. 476 a 565. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 5, p. 207.
[vi] “Se o conceito geralmente admitido de recurso não compreende a apelação ex officio, há que alterá-lo para melhor, porque sucumbiu ao método das conjecturas e refutações, e, não, deixar de fora a remessa oficial do seu âmbito.” (ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, v. 3, p. 1334).
[vii] “Ao praticar o ato de impulso oficial, o juiz provoca a impugnação compulsória, sem que haja vontade de qualquer das partes.” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016a, v. 3, p. 404). Também defendendo a natureza recursal da remessa necessária: BERMUDES, Sergio. Introdução ao processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 174.
[viii] Os tribunais, todavia, não atentaram para a nova redação do dispositivo, fazendo ainda referência em seus julgados ao (im)provimento da apelação e da remessa necessária, como se a remessa ocorresse mesmo na pendência de apelação. É o caso, por exemplo, do processo nº 0015444-43.2011.4.05.8300, da Seção Judiciário de Pernambuco, que teve apelação total interposta pela Fazenda Pública já na vigência do CPC/15 (BRASIL. Justiça Federal de Pernambuco. Processo nº 0015444-43.2011.4.05.8300. 33ª Vara Federal de Pernambuco. Disponível em: <http://tebas.jfpe.jus.br/consultaProcessos/resconsproc.asp>. Acesso em: 12 set. 2017), tendo o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao julgar o recurso de apelação, feito referência a que também se negava provimento à remessa necessária (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Apelação/Reexame Necessário nº 34359-PE (0015444-43.2011.4.05.8300), Relator: Des. Leonardo Carvalho, Segunda Turma, julgado em 28/08/2017d. Disponível em: <http://www.trf5.jus.br/data/2017/08/ESPARTA/0015444432011
4058300_20170825_7228371.pdf>. Acesso em: 12 set. 2017).
[ix] O Fórum Permanente de Processualistas Civis aprovou o Enunciado nº 432, que estabelece: “(Art. 496, § 1º) A interposição de apelação parcial não impede a remessa necessária” (ENUNCIADOS do Fórum Permanente de Processualistas Civis. In: ENCONTRO DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, VIII., 2017, Florianópolis. Anais... Florianópolis: CESUSC, 2017, p. 55). A contrario sensu, a interposição de apelação total impediria a remessa necessária.
[x] “Por óbvio, inclusão no catálogo da lei atribui natureza recursal; todavia, eventual ausência não significa necessariamente não se tratar de recurso. Os ‘embargos infringentes’ do art. 34, caput, da Lei 6.830/1980 não constam do art. 994 do NCPC, mas constituem recurso.” (ASSIS, 2015, p. 1330).
[xi] “Afirmar que a remessa necessária constitui condição para a formação de coisa julgada também incorre no equívoco de definir algo por seus efeitos, e não pelo que é” (DIDIER JR.; CUNHA, 2016a, p. 403).
[xii] ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, v. 3, p. 1331.
[xiii] “Do mesmo modo, a prerrogativa de submissão de determinadas sentenças ao duplo grau de jurisdição obrigatório (remessa necessária), prevista no art. 496 do CPC/2015 e em leis esparsas (art. 28, § 1º, da Lei nº 12.016/2009), não pode validamente ser objeto de negociação processual. A remessa necessária é fruto de ponderação em abstrato feita pelo sistema processual entre os escopos jurídico e social do processo, conferindo-se primazia ao primeiro em detrimento do segundo.” (BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Convenções processuais e Poder Público. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 342). “Requisitos adicionais podem ser impostos, a depender do ato ou posição jurídico-processual a respeito de que se pretenda convencionar. Por exemplo, nas causas que admitam autocomposição, em regras as partes podem celebrar negócio jurídico prevendo julgamento em um único grau de jurisdição – suprimindo, portanto, o cabimento da apelação. Mas essa modalidade de negócio processual submete-se a um requisito específico: ela não será admissível em causas que se submetem ao duplo grau obrigatório (remessa ou reexame necessário – CPC/2015, art. 496).” (TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. Revista de Processo, São Paulo, v. 42, n. 264, p. 83-107, fev. 2017, p. 103).
[xiv] Didier Jr. e Cunha adotam tal posicionamento, ao tempo em que não admitem que se negocie a dispensa: “Logo, não parece possível negócio processual que imponha remessa necessária. Esta depende de previsão em lei, pois se trata de matéria sujeita à reserva legal, estando afastada do âmbito de disponibilidade das partes. De igual modo, não parece possível negócio processual que dispense reexame necessário nas hipóteses em que não há dispensa legal.” (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Remessa necessária. In: ARAÚJO, José Henrique Mouta; CUNHA, Leonardo Carneiro da; RODRIGUES, Marco Antonio (Coords.). Fazenda Pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016b, v. 3, p. 188).
[xv] Art. 496, § 4º, IV, CPC/15 (BRASIL, 2015a, online).
[xvi] O Fórum Permanente de Processualistas Civis, em seu Enunciado nº 433, entendeu pelo dever de publicidade da Administração Pública às orientações vinculantes: “(arts. 496, § 4º, IV, 6º, 927, § 5º). Cabe à Administração Pública dar publicidade às suas orientações vinculantes, preferencialmente pela rede mundial de computadores.” (ENUNCIADOS do Fórum Permanente de Processualistas Civis. In: ENCONTRO DO FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, VIII., 2017, Florianópolis. Anais... Florianópolis: CESUSC, 2017. Disponível em: <http://www.cpcnovo.com.br/wp-content/uploads/2017/05/FPPC-Carta-de-Florianopolis.pdf?inf_contact_key=d7cef03802afe2
c25acb93ce56a44e47>.Acesso em: 12 ago. 2017, p. 55).
[xvii] A previsão do § 3º do art. 35 – “A resolução administrativa terá efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia” – é bem clara quanto aos efeitos gerais apenas aos casos em que houve pedido deferido de adesão.
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