Coluna ABDPRO

A expressão prova pode ser tomada em três sentidos jurídicos: atividade, meio e resultado. Como atividade, é sinônimo de instrução probatória, o conjunto de atos processuais tendentes a reconstruir fatos retratados no processo. Como meio, refere-se às fontes utilizadas para a reconstrução desses fatos, como por exemplo os meios documental, testemunhal, pericial etc. Como resultado, representa o produto da atividade instrutória que será objeto de valoração pelas partes e pelo juiz.

Outrossim, podemos considerar a “prova escrita” da ação monitória nessas três acepções. Como atividade, a “prova escrita” representa verdadeira instrução probatória sobre o fato creditício. Como meio, caracteriza-se como prova documental[1] escrita ou prova documentada a ser utilizada na representação do crédito. Como resultado, relaciona-se com a cognição sumária realizada pelo juiz na aferição da probabilidade da existência do crédito[2].

A prova escrita na ação monitória tem função primordial de servir de instrução probatória inaugural sobre a probabilidade da existência do crédito do requerente contra o requerido. É o que se extrai do disposto no caput do art. 700, do CPC. Por essa razão, deve ser entendida como atividade.

Tão importante quanto a função acima referida, é a cognição que o juiz deve realizar acerca da aparência do crédito. O art. 701, caput, do CPC estabelece a necessidade da cognição sumária do magistrado sobre as alegações e provas juntadas pelo requerente da monitória para que se atinja o grau necessário de probabilidade sobre a existência do crédito. Trata-se da prova como resultado.

No entanto, pouco se produziu no Brasil sobre a prova escrita como meio. Há um verdadeiro vácuo em nossa doutrina acerca dos meios de prova que podem ser utilizados para a produção e instrução da prova escrita como requisito (atividade) da petição inicial na monitória, que será objeto de cognição pelo juiz (resultado).

Neste particular, verificamos um limite semântico sobre a prova que pode ser utilizada na ação monitória para a instrução da ordem de pagamento inaugural. A lei utiliza a expressão “prova escrita” em decorrência da inspiração italiana do instituto. O “codice di procedura civile”, ao tratar do “procedimento di ingiunzione”, refere-se expressamente no art. 633[3] à expressão “prova scritta” como requisito da petição inicial da ação equivalente à monitória, sendo que, ao contrário do disposto no CPC brasileiro (seja o em vigor ou mesmo o revogado), há definição, embora exemplificativa, do que se considera “prova scritta”, como se vê no art. 634[4]. Isso levou festejada doutrina peninsular a estabelecer que a prova escrita constitui-se como “qualquer documento” digno de fé com relação a sua autenticidade, mesmo que desprovido de prova “absoluta”[5]. Deste modo, a prova escrita passou a ser relacionada diretamente com a prova documental escrita representativa do crédito de determinada pessoa, ainda que sem eficácia de título executivo.

É necessária aqui uma advertência: nem todo documento constitui-se como prova documental. A prova documental é o ato que representa diretamente um fato pretérito e que é submetida à apreciação das partes e do juiz sem interferência valorativa de outrem. O documento, por outro lado, é o objeto que materializa a representação daquele fato. Note-se que toda prova documental é representada fisicamente em um documento, não necessariamente escrito, como ocorre com as fotografias, as gravações audiovisuais etc. No entanto, nem todo documento é prova documental.

Existem provas que após a sua produção são reduzidas a termo ou gravadas em determinada mídia, como é o caso da prova testemunhal (art. 460, do CPC), ou ainda lançadas através de um laudo, como a prova pericial (art. 477, do CPC). São provas documentadas, materializadas em determinado documento, contudo não representam prova documental, pois, apesar de representarem fato pretérito, são obtidas a partir da valoração fática de um terceiro (a testemunha e o perito nos casos).

No regime jurídico do CPC/73, a doutrina em sua maioria e a jurisprudência de forma unânime entendiam que apenas as provas documentais escritas poderiam subsidiar a ação monitória, não havendo possibilidade para a utilização de provas documentais não escritas e tampouco para provas documentadas.

Muito embora o já referido art. 700 do CPC tenha mantido a expressão “prova escrita” como requisito para a ação monitória, verifica-se uma alteração substancial sobre seu significado a partir do § 1º. A regra em tela estabelece que “a prova escrita pode consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381”. Em outras palavras, e por mais esdrúxulo que isso possa parecer, a “prova escrita” para a monitória pode ser prova não escrita, como é o caso da prova testemunhal produzida antecipadamente e armazenada em registro digital audiovisual.

Tirante a blague acima, é necessário frisar que o procedimento monitório foi um dos institutos mais controvertidos na tramitação legislativa, sendo que sequer estava previsto no anteprojeto de lei e no próprio PLS nº 166/2010, quando de sua passagem pelo Senado. Sua inserção ocorreu na Câmara e a previsão do art. 700, § 1º, do CPC decorreu de clara influência da doutrina de Eduardo Talamini, que há tempos defendia a possibilidade de utilização da prova oral realizada em produção antecipada de provas para a monitória[6].

Voltando ao ponto, é necessário dizer, com clareza solar, que a prova prevista no art. 700, § 1º, do CPC, não é necessariamente escrita, justamente porque, em regra, os depoimentos testemunhais não são mais reduzidos a termo, mas armazenados em arquivos digitais com gravação audiovisual das testemunhas, como se vê da própria previsão do art. 460, do CPC. São, pois, provas documentadas não escritas.

A pergunta que se coloca neste ponto é a seguinte: o disposto no art. 700, § 1º, do CPC representa rol exemplificativo ou taxativo? Em outras palavras, além da prova oral realizada através do procedimento de produção antecipada, outros meios de prova podem ser realizados como forma de demonstrar a probabilidade do crédito?

Houve claramente uma dicotomia sobre os meios da prova pré-constituída na monitória: (i) a prova documental escrita produzida extrajudicialmente pelas partes ou apenas por uma delas; (ii) a prova documentada, escrita ou não, produzida judicialmente, como se vê no caso da prova testemunhal realizada através de produção antecipada de prova.

Sobre a hipótese (ii), não apenas a prova testemunhal poderá ser utilizada na monitória, mas também a prova pericial, a inspeção judicial ou outros meios de prova admitidos em direito. O que importa é fornecer ao juiz prova minimamente segura acerca da evidência do crédito alegado através da via monitória (prova como resultado). Houve ampla abertura por parte do legislador para a utilização de outros meios de prova desde que documentados judicialmente. Não vemos qualquer limitação no texto para a interpretação ora proposta de lege lata.

Já no tocante à hipótese (i), verificamos a inexplicável impossibilidade da utilização de outras provas documentais, como a utilização de fotografias, gravações de áudio ou vídeo etc, em razão da inexistência de previsão legal autorizadora. Sobre as provas produzidas extrajudicialmente, persiste a vetusta regra do CPC italiano pela adoção da prova estritamente escrita. De lege ferenda, o diploma processual brasileiro está a merecer alteração para atualizar sua redação a fim de adequá-la aos avanços tecnológicos dos diversos sistemas de documentação não escritas.  Sem a menor dúvida, a retratação fática através de gravação de vídeo, por exemplo, pode ser muito mais segura e fidedigna do que a previsão de determinado contrato; no entanto, verifica-se que este pode ser admitido como prova pré-constituída na monitória e aquela não.

Notas e Referências

[1] José Rogério Cruz e Tucci sustenta a prova escrita estabelece o meio documental de prova na ação monitória, que deve ser qualificado como um “procedimento monitório documental”, posição da qual discordamos, como se verá alhures. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Prova escrita na ação monitória, in: Revista dos Tribunais, vol. 768/1999, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, Outubro de 1999, p. 11-20 [versão eletrônica].

[2] Em sentido semelhante é a posição de TALAMINI, Eduardo. Prova escrita e cognição sumária na ação monitória, in: Revista de Processo, vol. 278/2018, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, abril de 2018, p. 411-431 [versão eletrônica].

[3] Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:

1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta;

Tradução livre: “Da demanda de um credor de uma quantia líquida em dinheiro ou de uma certa quantidade de bens fungíveis, ou de uma pessoa com direito à entrega de uma determinada coisa móvel, o tribunal competente deve emitir uma ordem de pagamento ou entrega:

1) se do direito afirmado há prova escrita;

[4] Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell'articolo precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile.

Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro nonche' per prestazioni di servizi, fatte da imprenditori che esercitano un'attivita' commerciale e da lavoratori autonomi, anche a persone che non esercitano tale attivita', sono altresi' prove scritte idonee gli estratti autentici delle scritture contabili di cui agli art. 2214 e seguenti del codice civile, purche' bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonche' gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando siano tenute con l'osservanza delle norme stabilite per tali scritture.

Tradução livre: “São provas escritas idôneas para a norma do número 1 do artigo anterior os documentos e promessas unilaterais por instrumento privado e os telegramas, mesmo que faltantes os requisitos prescritos pelo código civil.

Para os créditos relativos ao fornecimento de bens e dinheiro, bem como para a prestação de serviços, feitos por empresários que exercem uma atividade comercial e por trabalhadores autônomos, mesmo as pessoas que não exercem essa atividade, podem ser consideradas provas escritas adequadas os extratos autênticos dos registros contábeis referidos no art. 2214 e seguintes do Código Civil, desde que sejam carimbados e revalidados nas formas da lei e regularmente mantidos, bem como os extratos autênticos dos registros contábeis prescritos na legislação tributária, quando forem observados as regras estabelecidas para tais registros.”

[5] “La prova documentale, prevista dagli artt. 634 e ss c.p.c., non carattere di prova civile in senso assoluto, essendo constiuita da qualsiasi documento meritevole di fede quanto ad autenticità pur se privo di efficacia probatoria assoluta e anche se proveniente da terzi”. BOCCONE, Gianvito. Il decreto ingiuntivo, modalità operative e questioni processuali. Matelica : Halley Editrice, 2007, p. 21.

[6] Essa possibilidade já era defendida no regime do CPC/73 por TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória : a ação monitória – Lei 9.079/95, São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1997.