Coluna ABDPRO

A Antonio de Moura,

Da Pedra

I

A teoria dos princípios tem basicamente como espinha dorsal: 1) a normatividade dos princípios jurídicos; 2) a aplicabilidade direta dos princípios jurídicos às situações práticas. No entanto, aplicar um princípio jurídico é saber qual o ponto de partida, mas jamais qual o ponto de chegada. É um caminho aleatório rumo a um destino incerto. Em verdade, a teoria dos princípios presenteia o Poder Judiciário com um «cheque em branco»: diante das inúmeras alternativas de densificação de um determinado princípio, ao juiz se concede o megapoder de optar por qual delas aplicará. Percebe-se que o juiz não aplica propriamente o princípio jurídico, mas uma de suas «possibilidades deontológicas de densificação». Enfim, o juiz aplica uma regra jurídica, que ele próprio cria e escolhe unilateralmente como «a mais oportuna e conveniente» para o caso concreto. Nesse sentido, o juiz se arvora em atribuições inconstitucionais e se desvincula do direito editado pelos representantes legislativos eleitos democraticamente. Tudo isso mostra que a principiologia constitui uma das maiores ameaças à democracia, pois a omnilateralidade objetivo-democrática da lei é substituída pela unilateralidade subjetivo-aristocrática do juiz. Essa catequese principiologista grassa como uma praga no Brasil desde os anos 1990 e contribui sobremaneira para a viabilidade de modelos teóricos pós-positivistas como o cooperativismo, o moralismo, o igualitarismo, o eficienticismo, o processualismo estrutural etc. Eles têm feito moda no ambiente acadêmico brasileiro e propiciado a captura do direito principalmente pela moral, pela política e pela economia (que são os três «predadores tradicionais externos» do direito - cf. STRECK, Lenio Luiz. Apropriação moral e política do Direito degrada o Estado de Direito. <https://cutt.ly/kfIjpEh>). Com isso se corrompe por completo a autonomia do direito. Como efeito colateral indesejado, ele é mergulhado em um mar revolto de profunda insegurança doutrinário-jurisprudencial (invocação de princípios implícitos de vigência duvidosa, metodologias heterodoxas ad hoc, juízos de ponderação impassíveis de controle objetivo-racional, argumentações non sequitur, retoricismo exagerado fundado em slogans, controvérsias jurisprudenciais invencíveis, fluidezes conceituais, babelismo doutrinário, confusão entre modelos de lege lata e modelos de lege ferenda, decisionismo judicial, usurpação sistêmica de funções alheias pelo Poder Judiciário, derrotabilidade judicial de leis, moralismo sentimentalista, politização judiciária, ideologização dos juízes etc.).

Para tentar controlar esse indeterminismo insuportável, em vão se tem feito uma aposta complementar: o precedentalismo. Trata-se da chamada «teoria dos precedentes obrigatórios» [CPC, art. 927]. À margem de qualquer previsão constitucional, tenta-se por meio deles fundar no Brasil um «Estado de jurisdição tribunalícia» em lugar de um Estado legislativo parlamentar. Afinal de contas, se o direito é um sistema de princípios e se os princípios se aplicam mediante escolhas, é necessário que as «cortes supremas» arbitrem as «melhores» escolhas e as imponham coercitivamente à observância de todos. Tudo se passa como se a textualidade jurídico-normativa fosse um produto semielaborado só concluível por acabamento jurisprudencial vinculativo [direito = lei + jurisprudência dos tribunais superiores]. No fundo, a teoria dos princípios tem operado ideologicamente como otimizadora funcional de um progressismo neoiluminista social-democrata. Esse grupo de juristas centro-esquerdistas há tempos abandonou a luta político-partidária, senão quando lhes convém pessoalmente. Eles pararam de perder tempo com o debate democrático-parlamentar, desistiram de pressionar as esferas administrativo-governamentais e começaram a apostar obliquamente no protagonismo judiciário messiânico, no voluntarismo decisório, no sociojustiçamento, no direito semiobjetivo flexível, na discricionariedade judicial sistêmica, na figura fictícia do juiz de racionalidade ilimitada, no processo jurisdicional como instrumento de transformação social. O supermagistrado-Marvel passou a ser tido, em consequência, como o Φιλόσοφος-βασιλιάς de Platão, o σπουδαῖος de ARISTÓTELES, o aufgeklärter Kritiker de IMMANUEL KANT, o Übermensch de FRIEDRICH NIETZSCHE, o Juge Hèrmes de FRANÇOIS OST.

II

Não há aplicação per saltum, direta ou imediata de princípios. Em toda a-plicação está im-plicada uma ex-plicação: é preciso tirar do interior do aplicador o caminho mental que ele percorreu para enquadrar o fato real [aplicador = juiz] ou imaginário [aplicador = doutrinador] na hipótese normativa. Entretanto, além de uma ex-plicação, está im-plicada uma ex-tração: é preciso tirar do «interior» da norma as consequências jurídicas por ela previstas. Na aplicação normativa se entrelaçam dois juízos consecutivos, pois: um juízo anterior de subsunção → um juízo posterior de estatuição. Todavia, no princípio não se verifica esse entrelaçamento consecutivo. Isso é estrutura própria de regra. A regra se define exatamente porque tem preceito primário + preceito secundário. Porque tem hipótese de incidência [it.: fattispecie, situazione-tipo ipotizzata; al.: Tatbestand] + consequência jurídica [it.: statuzione, conseguenza giuridica; al.: Rechtsfolge]. O princípio não obedece a essa estrutura. Na realidade, o princípio sempre prescreve um determinado «estado ideal de coisas» [ideale Zustand] [ex.: princípio republicano, princípio democrático, princípio da eficiência]. Enfim, o princípio tem um conteúdo programático [Programm] e um contexto interlocutivo [Bereich] dentro do qual esse conteúdo faz sentido. Sob o ponto de vista lógico-proposicional, a regra exprime um juízo deôntico hipotético-condicional [«Se A, então B deve ser»]; por seu turno, o princípio exprime um juízo deôntico categórico [«C deve ser»]. Se ao juiz É atribuída a competência para punir um ato antirrepublicano, antidemocrático ou ineficiente, por exemplo, é essencial uma norma que descreva: 1) as particularidades do ato sindicado com características antirrepublicanas, antidemocráticas ou ineficientes; 2) a punição cabível. Ou seja, é indispensável uma regra concretizante ou densificante. Daí por que não é possível aplicar princípios, senão regras. Decididamente, os princípios somente se realizam por intermédio das regras. A regra se realiza mediante a aplicação dela própria; o princípio, mediante a aplicação das regras. A realização do princípio é, portanto, reflexa ou de segunda mão. Por isso, a aplicação de uma regra é direta e imediata; a aplicação de um princípio, indireta e mediata. Entre o princípio e o caso se põe sempre uma regra. A regra faz a mediação entre o princípio e o caso. Ocupa a zona intercalar entre uma coisa e outra. Assim, incorre em metonímia quem assevera que «princípio se aplica diretamente, imediatamente, per saltum», visto que toma a mediadora pelo mediado. Tão só como figura retórico-argumentativa se pode tolerar essa afirmação inexata. Não tem ela qualquer valia jurídico-teórica.

Mesmo quando se colmata uma lacuna desde um princípio («princípio geral de direito») [LINDB, art. 4º], a lacuna não é preenchida «pelo» princípio per se, mas por uma regra nova criada a partir do princípio. Frise-se: criada. No preenchimento de lacuna, o juiz mais cria que interpreta. É mais legislador que juiz. Exerce atividade jurisdicional imprópria. Logo, o comando do artigo 4º da LINDB deveria constar de dispositivo constitucional. De igual modo, a lacuna não é preenchida «pela» analogia per se, mas por uma regra nova criada a partir de uma regra análoga vigente. Outrossim, a lacuna não é preenchida «pelo» costume per se, mas por uma regra nova criada a partir de um costume preexistente. Todavia, é imprescindível esclarecer que, em cada uma dessas três situações, a locução «a partir de» exprime operações mentais distintas entre si. Do princípio à regra de integração se chega por densificação. Da regra análoga à regra de integração se chega por assemelhação. Do costume à regra de integração se chega por replicação. O princípio, a regra análoga e o costume são fontes de suprimento, não o suprimento em si. Ora, um ordenamento jurídico lacunoso só se pode preencher pelo elemento de que se faz; por conseguinte, se as lacunas se preenchem apenas por regras, então um ordenamento se faz só de regras, não de princípios. Ordenamento jurídico é sistema de regras, não sistema de regras + princípios. Melhor dizendo, o princípio é matéria-prima para o fechamento do sistema, porém não é o produto final com o qual o sistema se fecha. O produto final é sempre uma regra. Isso significa que regra = norma. Isso significa, por exclusão, que princípio não tem normatividade (sobre a não normatividade dos princípios, v. COSTA, Adriano Soares da. A descritividade da ciência do direito... <https://cutt.ly/JfXCxRh>).

III

O princípio se situa no plano médio entre o valor e a norma (cf. SALDANHA, Nelson. Filosofia do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 226-227: «A alusão a princípios diz respeito, na terminologia jurídica, a algo que se acha entre o plano dos valores e o das normas positivas. Algo, vale dizer, que parece apontar para uma suprapositividade apreensível pela visão hermenêutica. Princípios não são valores, se bem contenham obviamente um conteúdo axiológico; os valores, por outro lado, tendem a traduzir-se em princípios. Realmente os princípios (repita-se), não são normas, embora sua presença dentro da experiência jurídica conviva com a das normas, que de certo modo se ‘fundam’ sobre eles»). Transita pela fronteira entre o axiológico e o deontológico, o moral e o jurídico, a ética e o direito. Mas de norma não se trata. É mera «normatividade a caminho», «normatividade em potencial». Tudo isso mostra que os princípios não têm autossuficiência operacional. Ela é apenas das regras. Em termos pontianos: princípios não incidem e, por isso, não se aplicam; somente regras incidem e se aplicam. Incidência (que é prius) e aplicação (que é posterius) são atributos exclusivos de regras. Quando muito, princípios ajudam na interpretação de regras, pois muitas vezes são decantados a partir delas por indução amplificadora e permitem que elas [direito] se sintonizem com os valores [moral]. Nada disso significa que o princípio não seja elemento do direito. Princípio não é dado extrajurídico. Quem diz que os princípios integram o direito, não diz que direito é sinônimo de ordenamento jurídico [D = OJ], mas que o direito ultrapassa o ordenamento jurídico [D > OJ]. Noutras palavras: direito = ordenamento jurídico + principiologia. Os princípios habitam a região entre o direito e a moral, mas estão do lado do direito. As regras estão dentro do direito e dentro do ordenamento jurídico; os princípios, dentro do direito, mas fora do ordenamento jurídico; os valores, fora do direito e dentro da moral (logo, é impróprio falar-se em «valores jurídicos»). Justiça e segurança são os dois valores axiais densificados pelos princípios [salto da moral para o direito extraordenamental]; portanto, há princípios que densificam justiça, princípios que densificam segurança, e princípios que densificam a ambas. Por sua vez, os princípios são densificados pelas regras [salto do direito extraordenamental para o direito intraordenamental]. Contudo, nem os valores nem os princípios se aplicam; só as regras, que são as normas propriamente ditas.

Em verdade, a expressão «aplicação direta de princípio» só serve como eufemismo. Ela disfarça uma prática ex parte principis cuja inconstitucionalidade é constrangedora: a criação intransparente - pelo próprio Poder Judiciário - da regra mediatriz entre o princípio e o caso [interpositio iudicis]. À expressão subjaz uma teoria ocultada. Sem declarar expressamente, ela confia ao juiz a empresa artesanal de concretizar o princípio mediante a criação in casu de uma regra ex post facto de eficácia ex tunc. Em síntese, a pretexto de «aplicar per saltum um princípio», o juiz usurpa competência legislativa. Ele estrutura post causam uma regra retro-operativa, esquematizando-lhe tanto a hipótese de incidência quanto a consequência jurídica. Decerto o juiz brasileiro não tem legitimidade democrática mínima para expressar a volonté générale du peuple souverain, uma vez que é aprovado em concurso de provas e títulos, ou nomeado politicamente por chefe de Estado. Aliás, essa aristocraticidade crônica do Judiciário obriga-o a cingir-se às regras aprovadas pelos representantes eleitos democraticamente pelo povo. A democraticidade das decisões judiciais decorre exclusivamente da sua fidelidade à democraticidade das leis que deve aplicar. Ainda assim, o juiz in-labora [= labora dentro de si] uma regra geral e abstrata inconfessa; com base nela, ex-labora [= elabora, labora fora de si] uma regra individual e concreta confessa [p → (J: r) → J: r’]. O juiz produz, por vias transversas, uma genuína lei em sentido material com incidência sobre fatos pretéritos. Com isso finge ter pulado do princípio densificando até a decisão densificadora. Finge que realizou a travessia de um extremo ao outro sem nunca ter erguido uma regra judicial implícita como ponte. Em suma, o juiz procede ao exercício esotérico de uma criptonomia [do grego κρυπτός + νόμος, significa arte ou ciência de produzir «normas escondidas», «ocultadas», «secretas», «misteriosas», «implícitas»]. Ele sonega do controle público o resultado íntimo da sua produção paralegislativa.

IV

Na «aplicação direta» de princípios, a autoridade «jurisdicional» desempenha pseudojurisdição. Atua como um pseudojuiz. Exerce indevida atividade político-deliberativa, tópico-sobresuntiva e, em consequência, dessintonizada com a separação de poderes [CF/1988, artigos 2º e 60, § 4º, III]. Desnatura-se em um legislador fantasiado com toga. Ao fim e ao cabo, a teoria «jurídica» da «aplicação direta dos princípios» não passa de uma teoria política otimizante do empoderamento judiciário, do protagonismo judicial, do judiciocentrismo, do governo dos juízes, da autocracia togada. Objetiva-se com ela a supressão dissimulada do Estado democrático de direito legislado [CF/1988, artigos 1º e 5º, II] por um Estado aristocrático de direito judicial. Trata-se de um atentado contra a democracia representativa parlamentar e, portanto, de uma proposta teórica inconstitucional. Dizer que a parte prejudicada pode proteger-se mediante recurso não alivia o problema: em lugar de controlar o error in iudicando vel procedendo, o tribunal estará controlando o error in creando e sendo ele próprio uma instância paralegislativa pseudojurisdicional. Por isso, o juiz só pode aplicar regra de intermediação que seja legal, expressa e anterior ao caso. A propósito, a não criatividade do juiz é uma garantia arquifundamental contrajurisdicional do cidadão (sobre o tema, v. nosso As garantias arquifundamentais contrajurisdicionais: não-criatividade e imparcialidade. <https://cutt.ly/Jfjl8ev>).

Visto que a regra de intermediação resulta da criatividade exclusiva do legislador [interpositio legislatoris], apenas se há de falar em realizabilidade indireta ou mediata de princípio. Ao legislador - e somente a ele - compete densificar um princípio. E lhe cabe fazê-lo mediante a criação de regra ex ante facto de eficácia ex nunc. O exercício privativo da competência legislativa lhe permite produzir ante causam uma regra com hipótese de incidência e consequência jurídica bem delimitadas. O legislador produz lei em sentidos material e formal com incidência pro futuro. Porque escolhida diretamente pelo povo, a autoridade legislativa tem legitimidade democrática máxima para expressar a volonté générale du peuple souverain, promovendo a mediação ex parte populi entre o princípio e os casos. Em nome do povo, o legislador ex-labora uma regra geral e abstrata, que concretiza o princípio e que, por conseguinte, permite ao juiz ex-laborar a regra individual e concreta [p → L: r → J: r’]. Nesse caso, o juiz procede ao exercício exotérico de uma demonomia [do grego δῆμος + νόμος, significa arte ou ciência de produzir «normas populares», «públicas», «abertas», «conhecidas», «explícitas»]. Não se abre margem, assim, a in-laborações criptonômicas, subliminares, insinceras e insondáveis, pois a intermediação entre o princípio e os casos se realiza por regra legal explícita. Por esse ângulo, há aí desempenho judiciário autêntico, puro, genuíno, pois restrito a uma atividade técnico-jurídica, concepto-subsuntiva e, em consequência, sintonizada com a separação de poderes. Isso mostra que a teoria dos princípios não passa de ativismo judicial maquilado. É uma das suas pedras angulares. Pretende-se com ela instituir a «legiferação casuística judiciária», apostando-se na emancipação ideológica de um juiz messiânico plenipotenciário. Na prática, ele é arrancado do seu cotidiano prosaico e lançado numa inventividade palpitante. O reduto tedioso da legalidade dá lugar ao encanto ilimitado da politicidade. Portanto, alegando disciplinar a «aplicação direta de princípios», a teoria institui uma linha de subversão institucional: inventa princípios para que o juiz invente regras criptonômicas, ganhe mais poder e, com isso, se desamarre de suas limitações político-constitucionais. Para atingir um resultado prático não prescrito em lei, basta ao juiz imaginar as regras necessárias e, assim, fantasiar princípios inéditos que as embasem. De modo similar, para afastar uma regra legal expressa incômoda, basta-lhe imaginar, e. g., um princípio constitucional implícito que a invalide, ou uma regra implícita revogadora fundada em princípio fantasioso. Tudo isso permite ao juiz revisar e reformar o conjunto das regras para fazer com que sirvam melhor aos seus requisitos pessoais. A teoria propicia, consequentemente, uma «customização do ius positum» de acordo com os gostos e as necessidades de cada juiz. Dessarte, o direito deixa de ser uma realidade objetiva externa. Deixa de constranger os intérpretes-aplicadores para ser constrangido por eles.