Coluna ABDPRO

DA EVOLUÇÃO DA MÍDIA E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A mídia é um mecanismo de informação de importância global e sua propagação se torna cada vez mais veloz, apesar de nem sempre ter sido dessa forma, o que vem exigindo contínua aplicação de novas tecnologias para aprimorá-la.

Vale rememorar que na Europa, em meados de 1450, com Johann Gutenber de Maiz, deram-se os primeiros movimentos de mídia, com a revolução da prensa gráfica.[1] Em que pese no Japão e na China já ser praticado há algum tempo, desde o século VIII, não era um procedimento apropriado e eficaz, pois não havia um alfabeto de 20 ou 30 letras, mas sim era utilizado um bloco de madeira entalhada para imprimir a única página de um texto específico.

De qualquer modo, em meados dos anos 1500, a Europa já contava com impressoras germânicas e tinham sido instaladas mais de 250 máquinas de impressão, com aproximadamente 27 mil impressões de livros.[2]

No mundo muçulmano foi reportada certa demora na produção das impressões no início da era moderna, tendo registros inclusive de proibição de impressos da China e de todo o Oriente, onde foi decretado que seria punido de morte quem praticasse a impressão. Até que entre os anos de 1574 e 1595, o sultão Murad III autorizou a venda de livros com conteúdo não religioso, os quais eram provavelmente importados da Itália.[3]

Houve demora na propagação da impressão gráfica perante o mundo. Os centenários eram comemorados e se davam com obras publicadas de personalidades importantes da Europa. Porém, alguns povos se sentiam ameaçados com o início da chegada da impressão gráfica, devido ao fato que tais impressões permitiam o alcance do conhecimento à baixa sociedade a estudar os textos religiosos por conta própria.[4]

No início da Idade Média, houve a escassez de livros; já no século XVI, ocorreu o oposto, pois como disse um escritor italiano daquela época, eram tantos livros que não se tinha tempo de ler os títulos, tendo também a dificuldade de os bibliotecários catalogar as novas publicações.

A comunicação dos reis espanhóis foi um acontecimento relevante para o desenvolvimento da impressão gráfica e das tratativas transatlânticas com seus vices reis na América Latina, pois utilizavam-se dos transportes dos navios para o envio de suas cartas. Embora não se constituísse num meio veloz de transmitir a informação, era uma forma eficaz de comunicação para aquela época.[5]

A comunicação oral foi outro mecanismo de comunicação que teve seu processo de desenvolvimento desde a Idade Média. O ensino nas universidades foi um dos meios mais utilizados para a propagação de informação, pois a arte da fala era considerada pelos teóricos tão importante quando a escrita. O desenvolvimento do comércio foi importante naquela época para a comunicação oral, principalmente com o que se relacionava a troca de valores e mercadorias. Conforme coloca Burke, “o fenômeno ainda é observado atualmente nas bolsas de valores”.[6]

A comunicação multimídia foi uma das mais efetivas daquele período da história, assim como ainda ocorre nos dias atuas, pois como expõe Burke, eram as que apelavam simultaneamente para os olhos e os ouvidos dos espectadores que tinham acesso a essa forma de comunicação.[7] As mensagens religiosas eram temas corriqueiros entre as apresentações à população. Os manuscritos e a comunicação multimídia não escapavam da censura religiosa, moral e política, pois livros e manuscritos contra regimes políticos e religião passavam a circular com mais frequência, porém, em alguns casos, mesmo censurados, alguns manuscritos eram copiados para serem distribuídos na região em que tal obra tivesse sido proibida; a França era o local que mais ocorriam as cópias e distribuição dos manuscritos.[8] Como se pode perceber, a censura não foi muito eficaz, pois as informações censuradas passaram a gerar mais interesse à população, e consequentemente aumento da clandestinidade de propagação das mesmas, inclusive, como coloca Burke, os autores das obras “normalmente se escondiam sob o manto da anonimidade, referindo-se a si mesmos somente com pseudônimos”.[9]

Conforme foram se desenvolvendo os escritos e a fama dos autores no século XVIII, no ano de 1709 na Inglaterra por exemplo, foi adotada a Lei de Direitos Autorais, que dava aos seus autores o direito exclusivo de imprimir suas obras por 14 anos. Consequentemente, como a comunicação passou a ir além das fronteiras nacionais, o direito autoral, passou a se estender, e foi então que foi criada a Convenção de Berna de 1887, que legislava e protegia as obras literárias e artísticas.[10]

No Brasil, a impressão chegou com a Família Real Portuguesa, sendo o primeiro jornal brasileiro o Correio Brasiliense, publicado entre 1808 e 1822, na cidade de Londres. A presença da radiofusão no Brasil teve início nos anos 20 e durou intensamente até os anos 60. A primeira apresentação pública do rádio ocorreu na Exposição Nacional comemorativa do Centenário da Independência do Brasil; tal evento foi de fundamental importância, pois o país apresentava-se próspero, desenvolvido e moderno comparado com os países europeus.[11]

Na época em que se deu início a ditadura militar no Brasil, em 1964, programas de televisão e entretenimento passaram a ser censurados, e a televisão passou a ser algo alinhado aos interesses do governo, que transmitia informações através da mídia cujo conteúdo era apenas de seu interesse.[12]

Em 20 de junho de 1951, alguns anos antes do suicídio de Getúlio Vargas, o jornal Última Hora, que já circulava nas bancas, apresentou formato diferente, principalmente relacionado à linguagem direta que passou a adotar, rompendo com o silêncio que predominava na maioria dos jornais brasileiros daquela época.[13] O jornal Última Hora que era dirigido pelo jornalista Samuel Wainer, que defendia o governo Vargas, permitia que a população mais humilde, através de tal instrumento midiático, obtivesse maiores informações sobre as atualidades do país. Tal fato, representou uma “revolução” na imprensa brasileira. O referido jornal trouxe parcerias midiáticas com outros jornais e veículos midiáticos através de empréstimos que realizou junto ao Banco do Brasil, logo, a mídia no Brasil desencadeou e passou a trazer facilidades para os demais jornais e para a população, através de propagações de informações não apenas sobre o governo, mas também sobre todo o avanço da mídia.[14]

Logo após, no ano de 1954, Getúlio Vargas cometeu suicídio; anos adiante, estava instaurada a ditadura militar que durou até 1985; durante essa época, vários meios midiáticos foram definhando e deixando de trazer as informações pertinentes à população; o Ato Institucional n. 5 trouxe a censura e suspendeu qualquer garantia constitucional almejada; nesse período, a mídia no Brasil perdeu força e os principais jornais não tinham mais condições para continuar levando as informações do governo, pois o regime da época não mais permitia.[15]

O fim da ditadura militar ocorreu em 1985, e em 1988 foi promulgada a nova Constituição Federal, propiciando o restabelecimento dos direitos fundamentais, inclusive inserindo a vedação à censura e ao anonimato. Com o advento da Constituição de 1988 e um rol extenso de direitos e garantias fundamentais, a liberdade de pensamento e de expressão passaram a ser um direito primordial dos cidadãos brasileiros, pois fez com que as pessoas pudessem a voltar se expressar de forma livre. Analisando os dispositivos constitucionais, percebe-se que existe uma ampla defesa da mídia e da comunicação social na Constituição de 1988, o que remete que a opinião pública está interligada com a imprensa. José Afonso da Silva explica que a liberdade de comunicação consiste em uma gama de direitos que abrange a criação e difusão de pensamento e de informação, e que o artigo 5º, nos incisos específicos sobre a liberdade de comunicação, junto com os artigos 220 a 224, são formas de manifestação do direito.[16] Logo, entende-se que a comunicação é um direito amplo no que concerne às liberdades jornalísticas de veículos relacionados à comunicação social.

A liberdade de imprensa, a liberdade de expressão e a democracia encontram-se em reciprocidade, pois foi com o Estado Democrático que esses direitos passaram a ter garantia, e consequentemente o beneficiado foi o povo. Contudo, importante a análise de como esses mecanismos são utilizados dentro do cenário brasileiro no que se refere ao judiciário, porque o Brasil adotou pela publicidade e divulgação dos julgamentos do Poder Judiciário, especialmente na instância máxima, televisionando suas sessões.

 

2. PODER JUDICIÁRIO versus PODER MIDIÁTICO

 

Os meios de comunicação utilizados para a propagação das informações são amplos e encontram-se acessíveis para a grande maioria da população brasileira. Atualmente, a internet é o meio mais rápido e acessível à população para a atualização das notícias globais.

Quadros explica que a comunicação “é uma forma de ação e a sua análise deve conter não apenas a própria ação, como também seu caráter socialmente produzido”, ou seja, isso resulta que existe uma necessidade de uma “teoria social substantiva” sobre a ação dos tipos de poder, recursos e instituições existentes.[17]

A proteção da comunicação possui grande importância para o ordenamento jurídico interno, pois é defendida em vários momentos na Carta Magna de 1988, como verificado supra. De acordo com Boaventura de Sousa, o século XX foi intenso para as disputas democráticas, o que mudou os termos do debate no pós-guerra.[18] Neto e Morais, expõem que Ferrajoli chama a democracia do pós-guerra, a qual se expandiu entre 1945 e 1949, de democracia constitucional, onde se instituiu o controle de constitucionalidade, pois as Constituições são normas supraordenadas à legislação ordinária, portanto se faz necessária a verificação de compatibilidade entre as normas ordinárias e as normas da Constituição.[19]

Visto que a Constituição de 1988 abrangeu fundamentos democráticos com seu advento, os meios midiáticos reverberam a propagação da democracia no Brasil, traçando a liberdade de expressão. Contudo, importante se faz a análise de como tal fato impacta as decisões e o funcionamento dos tribunais, e como isso pode trazer influência nas decisões dos magistrados, visto que o Brasil possui meios em que o cidadão pode assistir as decisões preferidas pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo da TV Justiça[20], um canal de televisão do Judiciário Brasileiro e administrado pelo STF.

O desenvolvimento midiático traz impacto na sociedade como um todo, sendo os cidadãos o público-alvo tanto para a recepção, quanto para a propagação das notícias, e visto que a comunicação se trata de propagação de linguagem, a interpretação pelo público pode ocorrer de diversas formas.

Pertinente apresentar as palavras de Chareudeau sobre a importância que a propagação das informações seja feita de boa-fé, posto que o impacto das informações na sociedade pode causar grande repercussão:

 

[...] é preciso que o maior número de cidadãos tenha acesso à informação, mas nem todos os cidadãos se encontram nas mesmas condições de acesso; é preciso que a informação em questão seja digna de fé, mas suas fontes são diversas e podem ser suspeitas de tomada de posição parcial, sem contar que a maneira de relatá-la pode satisfazer a um princípio de dramatização deformante; é preciso que os cidadãos possam expressar-se, dar sua opinião, é preciso ainda que essa palavra se torne pública por intermédio das mídias, mas as mídias só se interessam pelo anonimato se puderem integrar a palavra anônima numa encenação dramatizante. A informação midiática está, pois, minada por essas contradições, o que pode ser resumido na seguinte fórmula: gozar da maior credibilidade possível com o maior número possível de receptores.[21]

 

A propagação da informação visa por um lado a informação ao cidadão, porém, de outra banda, entende-se que pode haver uma espécie de relação de consumo e a mídia torna-se objeto para o cidadão consumir, visto que a informação se dá por muitos meios, o que torna mais acessível a sua propagação.

Quadros divide o poder da mídia em invisível e visível; onde o poder invisível é tido como um poder simbólico, exercido cotidianamente em cumplicidade entre os indivíduos que se submetem às informações e aqueles que o exercem a sua divulgação; já o poder visível da mídia tem como objetivo de manter para si o monopólio da publicidade das informações e de criar um novo meio de divulgação regido por normas específicas e também na alteração da percepção, da sensibilidade e da sociabilidade na propagação das informações.[22]

Cheraudeau manifesta-se no sentido de que existe uma impossibilidade de a mídia conseguir relatar tudo que é relevante para uma sociedade, e por este motivo é necessário realizar algumas seleções, e nessas seleções podem se revelar alguns propósitos, ou seja, mostra-se apenas o que é necessário dentro de um universo de propósitos.[23] Ainda, explica que o universo da mídia é um universo construído, pois o reflexo do que se é propagado muitas vezes não é um reflexo do que se acontece em espaço público, mas sim é o resultado de uma construção, e antes de ser transmitido, passa por uma espécie de critério de avaliações. Logo, o resultado de toda a ação midiática é a imposição das informações previamente articuladas.[24]

Wolf, através de um estudo psicológico que realizou, explica que os meios de comunicação consistem em uma revisão de processo comunicativo que torna a relação midiática com a sociedade de uma forma mecanicista e imediata entre estímulo e resposta, o que torna evidente o jogo ocorrido entre emissor, mensagem e destinatário.[25]

O Supremo Tribunal Federal gera grande influência perante o público através das suas decisões, principalmente aquelas que são de repercussão geral; ainda mais porque no Brasil a opção é por um controle de constitucionalidade misto, abarcando o controle difuso e o controle concentrado. A participação do Supremo Tribunal Federal perante o direito no Brasil ocorre primordialmente ao fato de ter que analisar questões que envolvem por vezes questões políticas e outras vezes políticos, tornando os meios de comunicação cada vez mais interessantes para o público a depender da importância de cada julgamento, até mesmo pelas pressões midiáticas exercidas em alguns julgamentos.

Com relação aos julgamentos políticos, Friedman explica que esse tipo de julgamento deve ser realizado com cautela nas sociedades democráticas, pois podem se tornar julgamentos estratégicos e de acordo com um determinado plano.[26] Acrescenta ainda que estes são sempre “um teatro didático”.[27] Outro ponto importante que Friedman aponta sobre os julgamentos realizados pelos tribunais que podem causar controvérsia na sociedade, são aqueles relacionados à corrupção e fraude, subtópicos dos julgamentos políticos, nos quais se pode discutir impeachment, suborno e outros assuntos ligados à corrução dentro do poder público.[28]

Veja-se que não se está a dizer que o fomento do debate é algo ruim para uma sociedade. Ocorre que em um Estado Democrático de Direito, que é o caso do Brasil, as informações e decisões transmitidas pelo Poder Judiciário devem ser imparciais, independentes e transparentes. O Código de Ética da Magistratura, em seu artigo 8º dispõe que: “O magistrado imparcial é aquele que busca nas provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou preconceito”.

No entanto, na prática, por vezes, o cenário idealizado não se mostra presente.

Interessante se faz a análise de Maccalóz, quando cita que desde que os meios de comunicação começaram a fazer da justiça e de seus magistrados matéria constante de suas análises e informações, desvelando um público consumidor por informações sobre processos e partes relacionados a escândalos de corrupção e ilegalidades cometidas dentro do poder público, causou ao Poder Judiciário, inclusive a advogados e juízes, a sensação de “semideuses”, por estarem sendo vistos pela massa da sociedade, como heróis da justiça.[29]

E, particularmente no STF, muitos atores desse cenário passam a se preocupar com sua imagem individualista na Corte perante à sociedade e à mídia, concedendo entrevistas/palestras/afins, transformando situações processuais em verdadeiros teatros; aliado a isso, o sistema de julgamento é televisionado, além da falta de colegialidade [votos isolados], falta de unanimidade, subjetividade, monocratização das decisões que beira a 80% nos últimos 5 anos, alteração de entendimento em parco lapso temporal, bem como a enormidade de processos que chega àquela Suprema Corte.

O outro lado da moeda também se mostra quando os meios de comunicação em massa transmitem as decisões isoladas de cada ministro à sociedade, que acaba por causar grande impacto, a qual de forma diversa interpreta e propaga as informações conforme seu entendimento, causando grande pressão aos governantes, aos políticos e aos próprios ministros em diversos dos temas tratados.

E por vezes, a preocupação dos ministros em manifestar simpatia com teses desenvolvidas pela sociedade brasileira através de entrevistas e por meio de julgados, a exemplo da ADC 43/DF, de onde se extrai do voto do Ministro Luiz Roberto Barroso: “Os textos oferecem um ponto de partida para a interpretação e demarcam as possibilidades de sentido da norma. Na terminologia tradicional, fornecem a moldura dentro da qual o intérprete poderá fazer escolhas legítimas. Não escolhas livres: dentro das possibilidades de sentido de uma norma, o intérprete deverá escolher a melhor. Não as de sua preferência pessoal, mas a que mais adequadamente realize os valores constitucionais e o interesse da sociedade. Observe-se que respeitar os direitos fundamentais com proporcionalidade faz parte do interesse da sociedade. Não são coisas antagônicas.” O mesmo ministro, em outros julgados, já se pronunciou infirmando que cabe ao STF o mister de “empurrar a história para frente”, e por outras oportunidades explanando a respeito da importância do papel do STF de ouvir a “voz das ruas”. Correndo-se o risco, com isso, de uma aleatoriedade e subjetividade extrema, com um componente perigoso no decisum, como abaixo será mais precisamente abordado.

Destarte, o papel do ministro acaba sendo revolvido por aspectos políticos não desejados ao espectro que se encontra, donde deveria se ater ao judiciário, à legalidade e à imparcialidade constitucionalmente delimitadas, não se permitindo à contaminação do poder midiático.

 

3. REPERCUSSÃO MIDIÁTICA NAS RAZÕES DE DECIDIR DO STF

 

De início, salutar deixar claro que se reconhece a importância de a sociedade ter conhecimento dos casos levados ao Supremo, mas por vezes os processos se transfiguram em verdadeiros teatros e os ministros e demais juristas transformam-se em atores, minando por vezes o decisum pela aleatoriedade dos interesses envolvidos. Ou seja, o discernimento deve vir dos juristas envolvidos na elaboração do decisum, pois à sociedade cabe a informação a respeito dos casos entregues àquela Corte.

Veja-se que no STF a TV Justiça, como já mencionado, busca trazer a transparência das suas ações e decisões, tendo como principal objetivo conscientizar a sociedade brasileira sobre a independência do Poder Judiciário, a justiça, a ética, a democracia e o desenvolvimento social, e proporcionar às pessoas sobre seus direitos e deveres perante a sociedade. Porém, como um dos próprios ministros do STF apresenta em um estudo, tal canal não deve ser utilizado para que os ministros sejam vistos como heróis ou para que se autopromovam, como se tem visto atualmente na mídia, mas sim de modo a prestar informações que prezam a verdade e a transparência, pois como explica Fachin, tanto quanto o princípio da moralidade pertencente ao direito administrativo, as liberdades de expressão e de informação e proteção à privacidade fazem parte de um conjunto de princípios que prezam pela verdade e transparência.[30]

A TV Justiça que conecta ao vivo o STF e seus julgamentos transforma o que seria um colegiado em onze ilhas distantes entre si; o que seria uma Corte com um acordão com votação unânime ou um acórdão com voto vencedor e um voto vencido pela votação por maioria, se transforma em um acordão com onze “acórdãos monocráticos solipsistas” pela votação por maioria “apertada” de seis a cinco; a formatação do STF hodierna dificulta uma desejada discussão dos ministros entre si, posto que cada qual já vem ao julgamento com sua opinião pronta, sendo que os ministros mal interagem entre seus posicionamentos, havendo somente a leitura de cada voto, pois preocupam-se com sua imagem e com a mídia televisionando-os a todo o momento, as trocas são mínimas e se restringem ao que leem de seus próprios votos.

Em rápido contraponto, pode-se mencionar a Suprema Corte dos Estados Unidos da América, em que o julgamento em si se dá a portas fechadas, tendo inclusive uma fase de compartilhamento dos rascunhos (drafts) sobre o caso em litígio pelos justices, possibilitando ampla discussão entre eles, tanto é que no acordão (opinion), se não unânime, no voto da maioria e voto vencido sempre há citação de trecho um do outro, tendo interação entre os votos, construindo uma opinião da Corte e não de um ou outro justice, como ocorre aqui. Na mesma toada, guardadas as singularidades, grande parte das Cortes europeias também se reúne a portas fechadas, a propiciar a deliberação entre os juízes e a tomada da decisão da Corte e não de um ou outro juiz.

No Brasil observa-se que alguns fatores levam ao que se verifica hoje, seja em conjunto, ou separadamente: o fato da TV Justiça, do julgamento ser aberto ao público, das entrevistas, do papel da mídia por vezes pressionar e criar verdadeiros atores e personagens de uma história, fazendo verdadeira pressão a cada qual, de modo isolado, em conjunto, ou a fatores extras que cocriam a situação e propiciam a conduta de alguns ministros a respeito, se importando com o pensar da sociedade e da mídia ao seu respeito, ao seu julgamento, deixando influir o poder midiático em seu próprio decisum.

Um exemplo que pode ser citado, no qual pressões externas midiáticas foram tão grandes que chegaram a ponto de influir na oscilação de entendimento da Corte Suprema em parco lapso temporal [2009/2016/2019] em uma matéria de salutar importância [prisão em segunda instância], cujo resultado teve impacto a uma enormidade de cidadãos, inclusive um deles ex-Presidente da República.

Para relembrar, no Habeas Corpus 84078 o STF confirmou o que já vinha acontecendo, firmando posicionamento em 2009 condicionando a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, por maioria de sete a quatro, ficando vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie.

Ocorre que, no HC 126.292, cujo julgamento ocorreu em 2016, o mesmo Tribunal modificou diametralmente seu posicionamento e passou a permitir a prisão mesmo sem o trânsito em julgado da sentença penal, por maioria de sete a quatro, restando vencidos os ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e o presidente na época, Ricardo Lewandowski.

O relator do recurso foi o ministro Teori Zavaski e, em seu voto, fundamenta que cabe ao Poder Judiciário, principalmente ao STF “garantir que o processo – único meio de efetivação do jus puniendi estatal –, resgate essa sua inafastável função institucional”. Continua dizendo que “não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias”.

Frisa-se que, em contraponto, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, LVII, dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; estando explícito o princípio constitucional da presunção de inocência.

Vários foram os juristas, advogados e operadores do direito se manifestando a respeito do julgamento do HC 126.292, bem como a mídia nacional, até porque em 2016 o Brasil vivia um momento tenso na política com relação a escândalos de corrupção, posto que em 2009 havia se dado início a uma das maiores operações de combate à corrupção, denominada Lava Jato, tendo como indiciados e réus cidadãos que exerceram e ainda exerciam cargos e mandatos eletivos de alto escalão, inclusive ex-Presidente da República. Tal operação foi e ainda é alvo de grande movimento da mídia. As informações relacionadas à operação são diárias, trazidas por vários jornais, rádios, televisão e redes sociais em todo o Brasil. As informações são propagadas de forma rápida, fazendo com que a sociedade se atualize a todo instante, advindo de todos os cantos inúmeros apelos midiáticos tanto pelos que se revoltam contra a impunidade quanto pelos que defendem a prisão após o trânsito em julgado.

Salienta-se que após isso, alcança ao STF para julgamento em 2019 as Ações Declaratórias de Constitucionalidades 43, 44 e 54, ajuizadas pelo PEN - Partido Ecológico Nacional (atual Patriota), o Conselho Federal da OAB e o PCdoB - Partido Comunista do Brasil, buscando o exame da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que dispõe, dentre um dos elementos para a prisão, o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Novamente o STF modificou seu entendimento, voltando ao posicionamento de 2009, julgando pela procedência dos pedidos e derradeira declaração de constitucionalidade do artigo 283 do CPP, por maioria de votos de seis a cinco, determinando constitucional o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena, posto estar em consonância ao princípio da presunção da inocência e à garantia prevista no artigo 5º, LVII, da CF, restando vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia.

A esse respeito, muito bem apresenta Lenio Luiz Streck o cenário fático que rondava o julgamento:

 

Assim, sem perder de vista esse caldo problematizador, à época do julgamento das ADCs e adotando uma perspectiva crítica, ou seja, que não se limitou a descrever a mecânica da decisão, procurei ensaiar, à luz de minha Crítica Hermenêutica do Direito, uma análise sobre a decisão. Era o papel da doutrina, pois. Agora, quase um ano após a última reviravolta sobre o tema no Supremo, penso que, talvez, a tarefa acadêmica imposta permaneça, mas sob outro viés: para além do constrangimento epistemológico (do qual falarei no desfecho desse breve texto), a que devem se submeter os julgados após esse importante marco (a procedência das ADCs), intuo que ganha relevância a advertência a, nesses polarizados tempos, resistir ao canto das sereias. Como um Ulisses. E por quê? Como todos sabem, a discussão jurídica do julgamento foi notadamente marcada, sobremodo frente ao clamor das ruas, por argumentos morais e políticos. Quero dizer, antes do Direito, no cerne da questão estavam réus e eventuais (e futuros) envolvidos na decisão. Um certo consequencialismo rondou o Plenário, como se o Direito, confundido com mero instrumento de poder (moral, econômico e político), tivesse sua autonomia embaralhada à de seus atores. Assim, não por outra razão, tão importante quanto a decisão de 2019, no julgamento das ADCs, intuo ser a necessidade de manter a autonomia do Direito, o que ocorre, de fato, somente com o Supremo Tribunal Federal reafirmando-a e guardando efetivamente a Constituição, como um Sísifo diante de tarefa nunca concluída. É nesse sentido que argumento aqui.[31]

 

Nada na Constituição Federal, nem mesmo na legislação infraconstitucional foi alterado para que se desse azo a uma mudança de posicionamento da Suprema Corte, tanto em 2016, quanto em 2019 do ponto de vista jurídico, posto que não houve qualquer fato novo ou base jurídica, ainda mais em curto lapso temporal, resultando em ministros votando contra suas próprias decisões antes proferidas. Consequentemente, difícil concluir e acreditar que tais decisões do STF apresentam segurança jurídica e igualdade perante a comunidade jurídica e para a sociedade em si, estando longe de se atingir coerência e a guarda da Constituição, transparecendo infortunadamente uma má qualidade hermenêutica, uma clara monocratização, um solipsismo, ausência de debate entre os próprios ministros, ausência de coerência interna para se chegar a uma decisão da Corte, culminando em julgamentos monocráticos e individualistas, preocupados em suas imagens perante a sociedade e a mídia, basta verificarmos os últimos números e os últimos votos, sempre por maiorias apertadas e sempre por votos isolados de cada ministro e não votos de um ministro representando a maioria e outro representando a minoria, como poderia ocorrer em uma Corte e como ocorre em países do globo. E o mais perigoso, o subjetivismo que alcança a argumentação jurídica do decidir e o quanto o poder midiático e a exposição dos ministros interferem nessa lamentável dinâmica.

O próprio ministro Fachin, em um estudo que realizou, explica que é possível estabelecer limites entre a mídia e o Poder Judiciário, principalmente no que concerne à transparência e coerência, pois a relação entre a mídia e o judiciário não trata de uma relação estanque, ao contrário, se completam, conforme o contexto de cada época.[32] Contudo, a coerência se encontra na unidade do ordenamento jurídico, e essa coerência é permeada pela eticidade e moralidade.[33] E a transparência decorre da responsabilidade, em outras palavras, é direito dos cidadãos ter o acesso as informações verídicas.[34] Por outro lado, o mesmo explana não ser o judiciário possuidor de funções políticas, apesar de alcançar a ele casos de judicialização de questões políticas, o que pode ocorrer é que os julgamentos podem reverberar efeitos em um caminho político em decorrência da matéria tratada, mas o judiciário não guarda funções políticas em si.[35]

Em suma, a mudança de jurisprudência abalou o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente em âmbito penal, restando cristalina a falta de coerência da Suprema Corte em curto lapso temporal sem base para tanto, bem como a interpretação solo dos ministros frente a pressão midiática, a pressão “das ruas”, e a consequente expectativa depositada em cada ministro, influenciando e condicionando suas decisões.

Desta forma, como os próprios anseios sociais e a pressão midiática depositam expectativas e acabam por influenciar posicionamentos e decisões dos ministros, não há dúvida que existe a necessidade de estabelecer parâmetros mínimos a manter a autonomia do direito, com o STF efetivamente atuando como o guardião da Constituição Federal, afastando holofotes, subjetivismos e opiniões pessoais das razões de decidir da Corte Suprema de uma nação. Afinal, se está a falar do Poder Judiciário, e não dos poderes eleitos com funções políticas. E, nessa seara importa colocar que, quando os ministros usam como justificativa de suas razões de decidir a voz das ruas há um componente extremamente perigoso, primeiro porque estes não exercem funções políticas, segundo porque trazem um problema de difícil resposta efetivamente saber o que as ruas lhe dizem, terceiro porque a sua função é zelar pela Constituição e não dar ao povo o que pedem, agradando a mídia e a opinião popular, ignorando sua responsabilidade constitucional, perdendo-se no solipsismo da ilha criada para si no arquipélago do STF.

Para Gargarela, dentro do âmbito jurídico e frente à crítica contramajoritária, o papel dos juízes justifica-se devido a grave crise que afeta os órgãos contramajoritários; neste caso, o jurista se refere aos Poderes Legislativo e Executivo, que representam a cidadania; não se pode dizer que as decisões dos órgãos majoritários refletem adequadamente a vontade das maiorias, pois o que parece ocorrer é que a legislação não é muito imparcial; desta forma, o que se conclui é que: “las sentencias judiciales no pueden ser objetadas a partir del ‘déficit democrático’, que afectaría a sus autores”.[36]

Para finalizar, não se vê outra saída senão utilizar o próprio processo como uma instituição de garantia[37], com substrato na Constituição Federal, visando proteger o cidadão de abusos e desvios eventualmente praticados por juízes, desde a jurisdição de primeiro grau até a Suprema Corte, pois como bem explica Eduardo José da Fonseca Costa, “o processo é ele próprio uma garantia individual dos jurisdicionados, que se põe ao lado de outras garantias volvidas à neutralização, à evitação ou à mitigação do arbítrio do juiz”[38].

Eduardo José da Fonseca Costa[39] ainda explana com maestria que há duas garantias arquifundamentais contrajurisdicionais que se destacam, mencionando a garantia da não-criatividade [concretizada pela garantia da legalidade] e da imparcialidade:

 

A GARANTIA FUNDAMENTAL DA LEGALIDADE [plano positivo] bem concretiza a arqui-garantia da não-criatividade [plano pré-positivo]. O juiz deve manter-se no reduto tedioso da legalidade. A lei - aprovada por representantes eleitos democraticamente pelo povo - é o limite normativo do seu movimento. As únicas possibilidades funcionais do juiz são as possibilidades semânticas do texto legal. Aplicando conteúdo semântico extralegal, o juiz não aplica criação legislativa, mas criação sua (sob inspiração própria ou alheia). Não interpreta-aplica, mas esquematiza-aplica. Age como legislador. Inventa sem autorização constitucional. Atua imaginativamente à margem de legitimação democrática. No entanto, no Brasil, jamais um cientista do processo se ocupou da legalidade (CF, art. 5º, II) como uma garantia fundamental contrajurisdicional. Aliás, espanta - mesmo entre os constitucionalistas - a penúria literária sobre o tema. Pudera: no país do ativismo judicial agudo, lei é sinal de mau agouro e legicentrismo item no Código Internacional de Doenças.

[...]

Quando se diz que o juiz deve ser imparcial, o termo assume, ao menos, doze sentidos no plano jurídico-positivo: i) o juiz deve ser im-parcial, não-parte, alheio ou terceiro ao conflito [GARANTIA FUNDAMENTAL DA TERCEIRIDADE]; ii) o juiz não pode ter objetivamente qualquer interesse jurídico, moral ou econômico no desfecho da causa [GARANTIA FUNDAMENTAL DO DESINTERESSE]; iii) o juiz da causa não deve ter conexões fortes de afeição, aversão ou envolvimento profissional com qualquer das partes (ascendente, descendente, cônjuge, companheiro, noivo, namorado, amigo íntimo, inimigo, sócio etc.) [GARANTIA FUNDAMENTAL DO DISTANCIAMENTO]; iv) o juiz deve lutar contra eventual predisposição, preferência, antipatia ou preconceito que nutra subjetivamente por qualquer das partes - em razão de raça, cor, religião, sexo, orientação sexual, idade, estado civil, ideologia político-social, status socioeconômico, grau de escolaridade etc. -, ainda que na prática seja impossível um grau absoluto de neutralidade ou um nível zero de contaminação psicológica [GARANTIA FUNDAMENTAL DO ESFORÇO PELA NEUTRALIDADE PSICOLÓGICA]; v) o juiz não se deve enviesar cognitivamente pelas heurísticas de confirmação (ex.: o juiz da liminar tende a confirmá-la na sentença; o juiz de garantias na investigação criminal tende a receber a denúncia), representatividade (ex.: o juiz da prova oral tende na sentença a valorar nervosismo como mentira e tranquilidade como verdade),ancoragem (o juiz da prova ilícita excluída tende a perseguir nos autos o mesmo resultado prático da reinclusão; o juiz da sentença terminativa nulificada tende a rejulgar pela improcedência), etc. [GARANTIA FUNDAMENTAL DO NÃO-ENVIESAMENTO COGNITIVO]; vi) o juiz não deve, mediante iniciativas oficiosas, favorecer ou perseguir funcionalmente qualquer das partes, devendo agir somente por provocação [GARANTIA FUNDAMENTAL DA INÉRCIA FUNCIONAL] (obs.: um dos seus corolários é a GARANTIA DA DISPOSITIVIDADE ou DA AUTORRESPONSABILIDADE PROBATÓRIA DAS PARTES, a qual evita o risco de que o juiz favoreça uma das partes ordenando ex officio provas que a auxiliem; outra derivação é a GARANTIA DA AÇÃO PROCESSUAL, que atribui à parte a provocação do exercício da função jurisdicional, evitando o risco de que o juiz o faça sponte sua com a intenção de favorecer ou prejudicar alguém); vii) o juiz não deve sofrer interferências nem pressão interna ou externa, direta ou indireta, de ordem política ou técnica, para beneficiar ou prejudicar qualquer das partes; sofrendo, não deve curvar-se em hipótese alguma [GARANTIA FUNDAMENTAL DA INDEPENDÊNCIA];viii) o juiz não deve externar em público predisposição, preferência, antipatia ou preconceito por qualquer das partes, mesmo que essa condição íntima jamais redunde em privilegiamento ou perseguição funcional [GARANTIA FUNDAMENTAL DA APARÊNCIA DE NEUTRALIDADE]; ix) o juiz deve manter a sua imparcialidade absolutamente incorruptível e aparentar em sua conduta pública essa incorruptibilidade [GARANTIA FUNDAMENTAL DA INTEGRIDADE E DA CORREÇÃO]; x) o juiz deve tratar as partes com urbanidade e lhaneza, evitando atritos que o indisponham contra elas e que lhe inquinem, consequentemente, a imparcialidade [GARANTIA FUNDAMENTAL DA URBANIDADE E DA LHANEZA]; xi) o juiz da causa deve integrar órgão cuja competência haja sido definida ex ante facto por critérios impessoais e objetivos estabelecidos em lei, impedindo-se com isso nomeações ad hoc que visem deliberadamente favorecer ou prejudicar qualquer das partes [GARANTIA FUNDAMENTAL DO JUIZ NATURAL];xii) o juiz que não queira, não possa ou não consiga ser imparcial deve ser substituído por iniciativa sua ou a requerimento da parte interessada [GARANTIA FUNDAMENTAL DA SUBSTITUIBILIDADE].

 

Em suma, o atuar dos juízes tem como limite a legalidade, os direitos fundamentais, a segurança jurídica, a coerência, a motivação e o respeito à Separação dos Poderes. Fora isso, há de se procurar o exercício de outro mister, tornando-se um parlamentar, um candidato eleito para exercer determinada função política ou qualquer outra função desejada política. Uma vez que os juízes não são eleitos e muito menos exercem seu mister para expor sua ideia moral, subjetiva e pessoal, posto que decisionismos judiciais representam uma verdadeira anomalia ao Estado Democrático e Constitucional de Direito.

No caminhar da conclusão, o que se pode perceber é que a mídia e o judiciário perseguem uma trilha de propagação de informações, onde a mídia utiliza-se do poder que tem para propagar as decisões de forma ágil através dos meios de comunicações e redes sociais, e o judiciário utiliza-se do seu poder de decisão para transmitir à sociedade seus julgados por vezes exacerbando sua competência e invadindo a dos demais poderes republicanos.

Pela história da mídia, houve um imenso avanço no decorrer dos últimos anos, mormente pela internet, apesar de nem sempre de cunho verídico o conteúdo das informações propagadas, resultando um caldo midiático deveras complicado para a interpretação da sociedade; contudo, mesmo com inúmeros desacertos, a liberdade de imprensa é de sempre ser louvada como uma conquista do Estado Democrático que é o Brasil.

Em razão da pressão da mídia e da sociedade sobre os ministros da Corte Suprema, deve-se exigir que deles emerja discernimento na elaboração do decisum, pois à sociedade cabe a informação a respeito dos casos submetidos ao escrutínio daquela alta casa de justiça e, dos magistrados que a integram, impõe-se a responsabilidade de manterem-se fiéis à Constituição Federal e suas garantias, independentemente de seu posicionamento pessoal ou do sentimento da sociedade.

 

Notas e Referências

[1] BRIGGS, Asa; BURKE, Peter. Uma História Social da Mídia: De Gutenberg à Internet. Tradução: Maria Carmelita Pádua Dias. 2ª ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2006, p. 24.

[2] Ibidem.

[3] Ibidem.

[4] Ibidem, p. 26.

[5] Ibidem, p. 35.

[6] Ibidem, p. 37.

[7] Ibidem, p. 47-48.

[8] Ibidem, p. 54.

[9] Ibidem, p. 60.

[10] Ibidem, p. 63.

[11] DE AZEVEDO, Lia Calabre. No tempo do Rádio: Radiofusão e Cotidiano no Brasil. 1923-1960. Tese de doutorado a presentada ao Curso de História da Universidade Federal Fluminense como requisito para a obtenção do grau de doutor. Disponível em: <http://www.carosouvintes.org.br/blog/wpcontent/uploads/Tese_Lia_Calabre.pdf>. Acesso em: 10 mar. 2021.

[12] TVBrasil. A influência da mídia no período da ditadura. Disponível em: <http://tvbrasil.ebc.com.br/vertv/episodio/a-influencia-da-midia-no-periodo-da-ditadura> Acesso em: 20 mar. 2021.

[13] DANTAS, Audálio. A mídia e o golpe militar. Revista de Estudos Avançados, São Paulo, v. 28, nº 80. Jan./Abr. 2014. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-40142014000100007>. Acesso em: 15 mar. 2021.

[14] Ibidem.

[15] Ibidem.

[16] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 824.

[17] DE QUADROS, Doacir Gonçalves. O Poder e a Mídia na Teoria Social. Revista Jus Gentium. Curitiba, n. 2, v. 7, p. 78-94, jul./dez. 2016. Disponível em: < https://www.uninter.com/iusgentium/index.php/iusgentium/article/view/264/207>. Acesso em: 02 fev. 2021. p. 89.

[18] SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002, p. 41.

[19] NETO, Elias Jacob de Menezes; DE MORAIS, José Luis Bolzan de. A crise do Estado e a perspectiva de Luigi Ferrajoli sobre a crise da democracia constitucional. RHIJ. Belo Horizonte, ano 11, n. 14, p. 59-82, jul./dez. 2013. p. 63-64.

[20] Com sede no Supremo Tribunal Federal (STF), em Brasília, a TV Justiça iniciou suas atividades em 11 de agosto 2002. Como emissora pública, transmitida pelo sistema a cabo, satélite (DHT), antenas parabólicas e internet, foi a primeira a transmitir ao vivo os julgamentos do Plenário da Suprema Corte brasileira. A TV Justiça tem como foco preencher lacunas deixadas por emissoras comerciais em relação a notícias sobre questões judiciárias, a fim de possibilitar que o público acompanhe o dia a dia do Poder Judiciário e suas principais decisões, favorecendo o conhecimento do cidadão sobre seus direitos e deveres. A Lei 10.461/2002, que prevê sua criação, foi sancionada por um integrante do STF, o ministro Marco Aurélio, quando exerceu interinamente a Presidência da República durante o governo Fernando Henrique Cardoso, em maio de 2002. Disponível em: <http://www.tvjustica.jus.br/index/conheca>. Acesso em: 30 dez. 2020.

[21] CHARAUDEAU, Patrick. Discurso das mídias. Tradução Angela M. S. Corrêa, 2ª ed., São Paulo: Contexto, 2013, p. 86.

[22] DE QUADROS, Doacir Gonçalves. O Poder e a Mídia na Teoria Social. Revista Jus Gentium. Curitiba, 2016, n. 2, v. 7, p. 78-94, jul./dez. 2016. Disponível em: <https://www.uninter.com/iusgentium/index.php/iusgentium/article/view/264/207>. Acesso em 02 jan. 2021. p. 91.

[23] CHARAUDEAU, Patrick. Discurso das mídias. Tradução Angela M. S. Corrêa, 2ª ed., São Paulo: Contexto, 2013, p. 94.

[24] Ibidem, p. 151.

[25] WOLF, Mauro. Teorias da Comunicação. 8ª ed., Lisboa: Editorial Presença, 1999, p. 34. A “teoria” dos meios de comunicação resultante dos estudos psicológicos experimentais consiste, sobretudo, na revisão do processo comunicativo entendido como uma relação mecanicista e imediata entre estímulo e resposta, o que torna evidente, pela primeira vez na pesquisa sobre os mass media, a complexidade dos elementos que entram em jogo na relação entre emissor, mensagem e destinatário. A abordagem deixa de ser global, incidindo sobre todo o universo dos meios de comunicação e passa a ‘apontar’, por um lado, para o estudo da sua eficácia persuasiva óptima e, por outro, para a explicação do ‘insucesso’ das tentativas de persuasão. Existe, de facto, uma oscilação entre a ideia de que é possível obter efeitos relevantes, se as mensagens forem adequadamente estruturadas e a certeza de que, frequentemente, os efeitos que se procurava obter não foram conseguidos.

[26] FRIEDMAN, Lawrence Meir. The big trial: law as public spectacle. Kansas: University Press of Kansas, 2015, p. 35.

[27] Ibidem, p. 51.

[28] Ibidem, p. 53.

[29] MACCALÓZ, Salete Maria Polita. O Poder Judiciário, os meios de comunicação e opinião pública. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 11.

[30] FACHIN, Luiz Edson. Mídia e Poder Judiciário: Entre transparência e coerência – ideias para um ensaio preliminar. Revista USP. São Paulo, 2014, n. 101, p. 121-128, mar./abr./mai. 2014. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/revusp/article/view/87819/90741>. Acesso em: 02 fev. 2021. p. 127.

[31] STRECK, Lenio Luiz. No populismo de nosso tempo, importa um futuro que resista ao canto das sereias, in Supremos Erros: decisões inconstitucionais do STF. PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge; BARBOSA, Milton Gustavo Vasconcelos. (Orgs). Porto Alegre: Editora Fundação Fênix, 2020, p. 118-119.

[32] FACHIN, Luiz Edson. Mídia e Poder Judiciário: Entre transparência e coerência – ideias para um ensaio preliminar. Revista USP. São Paulo, 2014, n. 101, p. 121-128, mar./abr./mai. 2014. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/revusp/article/view/87819/90741>. Acesso em: 02 fev. 2021. p. 123.

[33] Ibidem. “Os significantes coerência e transparência são dotados de materialidade no discurso jurídico. A partir da coerência pode-se pensar na unidade do ordenamento jurídico que, num amálgama de palavras e sentidos viajantes, é permeado pela eticidade e pela moralidade, axiologias que são hoje aceitas, na mirada da superação do normativismo positivista estrito, em uma proposição do direito que se propõe pós-positivista.”

[34] Ibidem. “No que se refere à transparência, resta evidente o ideário decorrente da responsabilidade, vale dizer, o imperativo da prestação de contas, em sentido amplo, e, em sentido estrito, do cobro aos gastos públicos. Mais ainda: compreende o direito dos cidadãos ao acesso a informações verídicas, até mesmo como aporte ao pleno desenvolvimento das faculdades físicas e mentais que contemplam sua personalidade.”.

[35] DE MORAIS, José Luiz Bolzan; AGRA, Walber de Moura. A jurisprudencialização da constituição e a densificação da legitimidade da jurisdição constitucional. Revista Interesse Público. Belo Horizonte, ano 1, n. 2, jan./dez. 2004. Biblioteca Digital Fórum de Direito Público. Disponível em: <http://bidforum.com.br/bidBiblioteca_pre_periodicos.aspx>. Acesso em: 02 fev. 2021.

[36] GARGARELLA, Roberto. La Dificultad de Defender el Control Judicial de Las Leys. p. 62. Disponível em: <http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/la_dificultad_de_defender.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2021.

[37] COSTA, Eduardo José da Fonseca. O processo como instituição de garantia. ConJur. Nov. 2016. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia>. Acesso em: 03 fev. 2021.  

[38] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e garantia. Londrina: Thoth, 2021, p. 94.

[39] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e garantia. Londrina: Thoth, 2021, p. 94-96.

 

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