1. De acordo com o inciso LIV do artigo 5º da CF-1988, «ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal» (d. n.). Isso significa que o hífen do binômio jurisdição-jurisdicionados deve ser um procedimento em contraditório regulado exclusivamente em lei. Enfim, é obrigatório que a zona friccional entre o Estado-juiz e as partes seja ocupada por um procedimento em contraditório desenvolvido sub lege. Por isso, um juiz nunca deve regular procedimentos. As partes não atuam sob diretrizes fixadas pelo juiz para o bom andamento processual. O procedimento não se regra por dupla normatividade, (i) uma composta de leis procedimentais (civis, penais, trabalhistas, eleitorais etc.) [marco regulatório originário], (ii) outra de resoluções judiciais criativas [marco regulatório derivado]. Enfim, o procedimento se arma segundo a lei [sub legem], jamais à margem dela [præter legem]. Ele não é ejetado da dupla matriz legislativo-jurisdicional; afinal, não se trata de «devido processo legal+jurisdicional», mas apenas de «devido processo legal». Só a lex, não o iudex, institui as condições procedimentais do debate. A trajetória do debate é planejada ante causam na lei, não improvisada post causam pelo julgador. Logo, o juiz não cria marcos regulatórios, mas garante às partes os marcos já fixados em lei. Nesse sentido, não é ele um agente propriamente regulador, mas GARANTIDOR.

Por isso, o papel do juiz no procedimento é um tedioso cuidar. Vigiar para que a trajetória do debate siga o plano instituído na lei. Porém, é preciso aí que o juiz exerça um desvelo neutral. Cabe-lhe zelar com imparcialidade pela observância e pela realização das condições legais do debate nas diferentes ocorrências contingentes. Nesse sentido, o juiz trabalha como um garantidor de liberdade. A cotidianidade prática do juiz se cinge – em uma única palavra – a garantir. Ele é o anti-herói da serenidade. Sem arroubos nem calafrios. Nisto há de consistir toda a sua melancólica absorção ocupacional. Assim sendo, não detém ele prerrogativas soberanas de escolhas arbitrárias ou discricionárias. Ao contrário: vincula-se estritamente à lei. Compete-lhe com equidistância resguardar o debate sob uma marcha always under law. Concentrando-se no cumprimento da lei procedimental, o juiz protege-se de suas próprias vontades; protegendo-se de si próprio, acaba por proteger as próprias partes. É como se, ocupando-se da lei, se esquecesse de si mesmo (o que faz com que boa parte dos contratempos processuais desapareçam!). Nesse sentido, ser um juiz garantidor é mortificar-se e, com isso, ser de um certo modo penitente. A autocontenção judicial [judicial self-restraint] é prima da autovigilância monacal.

O processo – corporificado num procedimento em contraditório legalmente estruturado – é a inafastável interface comunicativa entre a jurisdição e os jurisdicionados. Com isso se faz reinar o objetivo sobre o subjetivo, a garantia sobre a autoridade, a liberdade sobre a tirania, a cidadania sobre o jugo, a progressão sobre o abrupto, a reflexão sobre o impulso. Nesse sentido, o «devido processo legal» [due process of law] é o próprio processo como garantia de liberdade em si. É a garantia de que – ao menor sinal de uma petição inicial, uma denúncia ou uma queixa – o juiz não responda simpliciter et de plano e, portanto, não entregue a prestação jurisdicional inaudita altera parte. Ou seja, é a garantia de que o demandado, o denunciado ou o querelado serão integrados a uma instância comunicativa, na qual deverão ser sempre ouvidos antes da efetiva entrega da tutela jurisdicional. Isso mostra, dentre outras coisas, que entre o «processo» e o «inaudita altera parte» existe uma forte carga de antonímia (o que revela, por exemplo, a inconstitucionalidade da «improcedência liminar do pedido» regulada nos artigos 285-A do CPC-1973 e 332 do CPC-2015, que é sentença proferida num «sub-processo», num «processo sob reserva», num «modo privativo de processo», numa «aparência de processo»). Isso mostra, outrossim, que o processo, porque «procedimento em contraditório» [ELIO FAZZALARI], é procedimento volvido à audição, à contra-audição e à re-audição. Ouvir em silêncio é a capacidade humana pré-positiva fundante de uma processualidade garantista.

Em âmbito penal, na marcha que vai da notitia criminis à punição se deve intrometer um procedimento em contraditório regulado em lei, isto é, o «devido procedimento penal» [rectius: «devida persecução penal» = investigação preliminar + processo em juízo] [criminal due process]. Já no âmbito extrapenal, entre a afirmação de uma pretensão de direito material resistida ou insatisfeita e a realização substitutiva do respectivo agir pelo juiz, também deve interpor-se um procedimento em contraditório regulado em lei, isto é, o «devido procedimento civil» [civil due process].

Como se vê, no léxico jurídico-constitucional, «devido processo legal» = processo-garantia. O processo-garantia, a macrogarantia processual, como mecanismo primacial e primordial de controle da função jurisdicional, é o que se chama na dicção constitucional de «devido processo legal». Portanto, discorrer sobre o «devido processo legal» implica interrogar pela sua elevada natureza constitucionalmente determinada, por aquilo que a Constituição diz que ele é, pela garanticidade constitucional do processo. Aliás, a correta compreensão da cláusula do «devido processo legal» é o núcleo do argumento garantista. É o seu coração temático. Daí por que, em verdade, o garantismo processual – que é a autêntica ciência do processo – não passa de uma teoria dogmático-constitucional do devido processo legal. O garantista – que é o genuíno processualista – nada mais é do que um constitucionalista especializado no devido processo legal. É «apenas» isso. Nada além disso.

Assim sendo, só se pode exigir do garantismo processual aquilo que ele pode dar. Justamente porque é uma teoria dogmática do proceder, habita uma instância confinada entre duas divisas: se retrocede ao pré-legislativo, vulgariza-se numa ideologia processual; se avança ao pós-legislativo, arroga-se uma teoria da decisão. Contudo, não dispõe de envergadura epistemológica para isto nem aquilo. Sofre das mesmas penúrias de qualquer modelo dogmático. Não ensina às Nações modelos prescritivos de legislação processual. Tampouco lhes vende um organon metodológico para a interpretação-aplicação dos seus códigos de procedimento. Em ambos os casos, o garantismo descairia num igrejismo. Nada impede que aqui e ali um garantista incorra nessas duas tentações; porém, há de advertir que o faz por sua conta e risco, a partir da pessoalidade de suas preferências políticas e filosóficas, não em nome de uma corrente científica inteira.

A maioria dos países ocidentais consagra o devido processo legal como garantia constitucional, o que possibilita um código teórico-linguístico homogeneizado e, portanto, um intercâmbio transnacional entre os seus juristas. Mas onde o processo for instrumento de poder ex vi constitutionis, ali o garantista só poderá lastimar – porque ciente dos males do instrumentalismo processual – e restringir-se a considerações de iure condendo. Nesse sentido, o garantismo é uma teoria positivista (conquanto se possa cogitar, por exemplo, de um «garantismo jusnaturalista», que divise afronta à «natureza das coisas» em toda constituição que tente privar o processo de sua «essência garantista»). Por conseguinte, a rigor, não há «o» garantismo universal, mas os garantismos nacionais (brasileiro, argentino, peruano etc.): ele se faz para cada sistema constitucional positivo que institua a garantia do due process of law.

Logo, quando se fala em «devido processo legal», não se está nominando um dos princípios axiais do processo, mas «o» processo em si. Devido processo legal = processo-garantia = macrogarantia processual = processo propriamente dito. Não se trata de um «megaprincípio», um «superprincípio» ou um «denso amálgama principiológico». Não é um símbolo-força do qual se pulverizam sub-princípios ou corolários os mais diversos, como o contraditório, a ampla defesa, a publicidade, a motivação, o juiz natural e a duração razoável do processo [movimento centrífugo]. Na realidade, está-se diante de um âmbito institucional sobre o qual incidem os referidos princípios constitucionais [movimento centrípeto]. Assim como a Constituição institui a função jurisdicional e estabelece os seus princípios organizativos [plano dos poderes], da mesma forma ela institui o processo jurisdicional e lhe estabelece os princípios formativos [plano das garantias]. Por isso, é mais correto falar-se em devido processo legal e seus princípios, não em «princípio do devido processo legal e seus sub-princípios». Enfim, é mais correto falar-se em processo-garantia e nos princípios constitucionais que lhe viabilizam a garanticidade.

É preciso enorme precaução na compreensão do «devido processo legal», pois tem ele sofrido inúmeras adulterações. Correntes justiceiras e, portanto, autoritárias têm deturpado semanticamente o «devido» da expressão «devido processo legal», fazendo-o sinônimo de «justo». Mais: mutilam a expressão, dela subtraindo o termo «legal». Logo, o devido processo legal degrada-se per saltum no chamado «processo justo» (?!). Esse ardil hermenêutico tem servido de sublevação constitucional. Afinal, não há ouro que não retroceda a chumbo pela fórmula antialquímica do «processo justo». É um fosso de vaguidão. Tudo nela cabe. Inclusive dizer que o processo só é «justo» se serve à «justiça», à «ordem jurídica justa» e, assim, ao «justo juiz», que as propicia. Então, como num coup de magie noire, para que as possa propiciar, o juiz passa a ter ainda mais poderes, plasmando extralegalmente o procedimento. Nada mais irracional: uma garantia individual que não limita o poder público, mas que o aumenta (???!!!). E, em consequência, o processo deixa de ser garantia de liberdade do cidadão e se transmuda em ferramenta oficial do Estado para a consecução de finalidades extragarantísticas (igualdade, solidariedade cooperativista, «verdade real», justiça material etc.).

Como se não bastasse, o processo – que deveria ser legal, desenrolar-se always under law – passa a ter as suas etapas sequenciais definidas casuisticamente pelo juiz. O juiz passa a legislar in propria causa e configurar por si mesmo o procedimento, que se deveria instituir contra ele. A garantia ex lege dá lugar a uma pseudo-garantia ex voluntate iudicis. O contra-jurisdicional se corrompe num pró-jurisdicional. Em outras palavras: a garantia do cidadão é capturada e desnaturada pelo Estado. 

2. Limitando o poder jurisdicional do Estado, o «devido processo legal» (i.e., o processo propriamente dito) integra o club delle prime donne do constitucionalismo moderno. No caso da CF/1988, põe-se ao lado de instituições clássicas de controle do poder estatal como o «direito de petição» (inc. XXXIV, a), o «direito de ação» (inc. XXXV), o habeas corpus (inc. LXVIII), o mandado de segurança (inc. LXIX), o mandado de segurança coletivo (inc. LXX), o mandado de injunção (inc. LXXI), o habeas data (inc. LXXII), a ação popular (inc. LXXIII) (obs.: a própria Constituição prescreve que outras garantias podem decorrer «do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte» (art. 5º, § 2º); por isso, espalhadas por regiões constitucionais periféricas, também se encontram garantias individuais como: a ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, §§ 10 e 11); a reclamação relativa à prestação dos serviços públicos em geral (art. 37, § 3º, I); a ação de improbidade administrativa (art. 37, § 4º); a petição, reclamação, representação ou queixa - feita às comissões do Congresso Nacional - de qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas (art. 58, § 2º, IV); a reclamação ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, l, e 103-A, § 3º); a reclamação ao Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, § 4º, III); a reclamação às ouvidorias de justiça (art. 103-B, § 7º); a reclamação ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, f), a reclamação ao Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A, § 3º, I); a reclamação às ouvidorias do Ministério Público (art. 130-A, § 5º); a reclamação ao Tribuna Superior do Trabalho (art. 111-A, § 3º)).

Assim sendo, o processo se revela como um autêntico instituto de direito constitucional (e, portanto, de direito material público). Ele tem, na expressiva dicção de ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE, uma «realidad sustantiva» ou «sustantividad comprometida» (Introducción al derecho procesal. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1991, p. 21-2). Tem «essência material». Foge às dicotomias «direito material vs. direito formal», «direito substantivo vs. direito adjetivo», que tentam reduzi-lo à diminuta condição de anexo, adjunto, cedilha ou adendo ao direito material ou substantivo. Algo sem autonomia existencial.

A tarefa primeira e genuína da Constituição é limitar o poder: restringindo-o, protege-se a liberdade (cf., por exemplo, WINTERHOFF, Christian. Verfassung - Verfassunggebung - Verfassungsänderung: zur Theorie der Verfassung und der Verfassungsrechtserzeugung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2007, p. 117: «In Ihrer Funktion als instrument zur Herrschaftsbeschränkung dient die Verfassung der rechtlichen Begrenzung staatlicher Macht und damit dem Schutz individueller wie gesellschatlicher Freiheit»). Esse é o problema jurídico-constitucional número um. Sem limites, o titular do poder tende a dele abusar, assujeitando os cidadãos de modo excessivo ou desviado (cf. MONTESQUIEU. De l'esprit des lois. Liv. XI. Cap. IV: «[...] mais c’est une expérience éternelle, que tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser ; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites». A constrição jurídica do político se pode fazer de diversas maneiras. Uma delas é prever para cada poder do Estado o respectivo contrapoder do cidadão (que é – a propósito – o que o retira da condição de súdito (subditus, particípio passado de subdo, que significa «por embaixo», «submeter», «sujeitar»), quando não de coisa). A esse contrapoder se dá o nome de garantia individual ou garantia de liberdade. A interrogação inaugural pelo constitucionalismo é sempre a interrogação pela inseparabilidade poder-garantia. Onde há poder incontrastável, de ordinário ali o constitucionalismo liberal falhou, porque não previu o contrapoder contrastante. Nesse sentido, pode-se entender garantia individual como o amálgama unissonante de situações jurídicas ativas (pretensões, poderes, faculdades, imunidades etc.), atribuíveis por norma constitucional, de que são titulares os cidadãos, cujo exercício – isolado ou conjunto – tende a impedir ou desfazer os efeitos decorrentes de um abuso de poder pelo Estado.

(Não se confunde com os direitos individuais, com os quais forma o bloco dos «direitos e garantias fundamentais de primeira geração ou dimensão». Direito individual é situação jurídica ativa (pretensão, poder, faculdade, imunidade etc.), atribuível por norma constitucional, de que são titulares os cidadãos, cuja correlata situação passiva tem como conteúdo uma omissão ou abstenção pelo Estado. Nesse sentido, os direitos individuais também limitam o poder, resguardando esferas de liberdade. Como se vê, há sutil distinção entre direito e garantia: aqui, impedem-se ou desfazem-se os efeitos de um agir; ali, evita-se o próprio agir. Isso significa que, se o Estado lesar ou ameaçar de lesão direito individual (ex.: direito de locomoção), o cidadão poderá socorrer-se da adequada garantia individual (ex.: habeas corpus) para desfazer ou impedir os efeitos da violação. De todo modo, a distinção aí é menos estrutural que funcional: direito e garantia são concategoriais, pois igualmente situações jurídicas ativas de direito constitucional, titularizadas pelo cidadão, oponíveis ao Estado. Daí o exagero discriminativo em RUY BARBOSA: «Os direitos são aspectos, manifestações da personalidade humana em sua existencia subjectiva, ou nas suas situações de relação com a sociedade, ou os indivíduos, que a compõem. As garantias constitucionaes stricto sensu são as solemnidades tutelares, de que a lei circunda alguns desses direitos contra os abusos do poder. [...] Direito ‘é a faculdade reconhecida, natural, ou legal, de praticar, ou não praticar certos actos’. Garantia, ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de attentados, de occorrencia mais ou menos facil» (Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora: 1893, p. 183 e ss.).)

Se toda Constituição se estrutura em parte sob a co-pertença poder-garantia, pode-se entrever nela então dois macro-espaços de regulação: 1) as instituições de garantia e 2) as instituições de poder. No Brasil, o processo é uma instituição de garantia (CF/1988, art. 5º, LIV).

O processo [= devido processo legal] – porque garantia individual contrajurisdicional – é um instituto de direito material público constitucional (obs.: a palavra garantia indica a qualidade [-ia] do garante, que vem do francês garant, do frâncico warand, do germânico waren [= assegurar, fazer-se responsável], que gerou garantir; waren é o frequentativo do verbo warjan [= proteger], do qual derivaram guarnecer, garagem e guarita; pois é isso que o processo é: asseguração ou proteção de que dispõem as partes contra eventuais desempenhos judiciais abusivos). Posto que sirva exclusivamente às partes, não pertence a elas, não perde os traços de publicidade. Nada há de privado aí. Não se trata de uma «coisa das partes». Mas também não é «coisa do juiz». É coisa para as partes (na feliz dicção da Professora Maria Elizabeth Fernandez, da Universidade do Minho). O instituto é de direito público não porque sirva ao Estado-juiz, mas justamente porque o desserve quando age com arbítrio. É público não porque atenda ao interesse público, mas porque instaura uma relação jurídica garantística entre os cidadãos-jurisdicionados e o Estado-jurisdição. Mete-se entre o juiz e as partes para eliminar, neutralizar ou mitigar eventuais erros, excessos e desvios judiciais. Antepara os cidadãos do Estado. Protege-os dele. Impede que se rebaixem a súditos.

Por isso, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA é impreciso quando chama o garantismo processual de «neoprivatismo» (v. O neoprivatismo no processo civil. RePro, v. 30, n. 122, p. 9-21, abr. 2005). O termo obscurece, porquanto indevidamente associa o garantismo ao ordo iudiciorum privatorum romano e, em consequência, a algo ruínico e démodé; por exclusão, associa o instrumentalismo processual – apelidado de «publicismo» – a la dernière mode à Paris, à coqueluche do momento. Tudo como se o mundo «evoluísse» do privado ao público. Como se o Estado fosse a causa finalis da história. É o próprio HEGEL proclamando que «Der Staat ist göttlicher Wille als gegenwärtiger, sich zur wirklichen Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist» (Grundlinien der Philosophie des Rechts. § 270) (tradução livre: «O Estado é a vontade divina como espírito presente ou atual que se desenvolve na formação e organização de um mundo»).

Sob um olhar macroscópico, de-fora-do direito procedimental, o direito positivo é uno, não havendo razão para qualquer divisão entre direito procedimental e direito material [direito material = direito não-procedimental ou extraprocedimental]. Em contrapartida, sob um olhar microscópico, de-dentro-do direito procedimental, o direito positivo é duo: forma-se de direito procedimental + direito material. O direito material é o ramo do direito positivo que regula a relação jurídica controvertida sobre a qual se discute em juízo; por sua vez, o direito procedimental é o ramo do direito positivo que regula a relação jurídica em juízo dentro da qual se discute uma relação jurídica controvertida. O direito material trata da relação-conteúdo, da res deducta in iudicium [DM = R1]; o direito procedimental, da relação-continente, do iudicium [DP = R2 (DM) = R2 (R1)]. A distinção material-procedimental é relativística, porquanto só faz sentido para o procedimento. Ela é «procedimento-cêntrica».

Se assim é, nada impede que uma relação jurídica procedimental R1 seja conteúdo de uma outra relação jurídica procedimental R2. Nesse caso, a relação-conteúdo R1 será de direito material; a relação-continente R2, de direito procedimental. É o que se dá, p. ex., na ação rescisória: como já bem percebera FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA, na petição inicial se afirma como res in iudicium deducta a existência de uma «pretensão de direito material à rescisão do julgado» (Tratado da ação rescisória. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 75).

A constatação do processo (o «devido processo legal») como instituição de direito constitucional dissolve intermináveis discussões bizantinas sobre a sua «natureza jurídica». Aqui, as posições teórico-analíticas são as mais variadas (processo como contrato, quase-contrato, situação jurídica, relação jurídica, serviço público, instituição, procedimento em contraditório etc.). Não se nega a relevância desse modo de labor dogmático: determinar a natureza de um instituto significa reduzi-lo a categorias preexistentes, desvendando-lhe a completude do regime jurídico. Por via reflexa, constituem-se conexões intrassistêmicas que reforçam a própria sistematicidade do ordenamento jurídico. É um importante trabalho de economia de meios e de geração de previsibilidade, pois. Entretanto, no caso do processo, esse trabalho tem incorrido em sucessivos erros de enquadramento. Daí a babel que grassa nesse assunto.

Se o processo é um instituto de direito constitucional, então se lhe deve pesquisar a natureza jurídica dentre as categorias fundamentais da dogmática constitucional. A Constituição é-lhe o chão de origem. Perquirir pela natureza jurídica do processo é perquirir, em última análise, pela sua natureza jurídico-constitucional. E a sua natureza jurídico-constitucional é de garantia fundamental de liberdade contra-jurisdicional.

A simplicidade da afirmação engana, porém. Não se trata de um flatus vocis. Dela se extraem consequências analíticas, hermenêuticas e pragmáticas as mais profundas. Elas implicam uma reformulação completa da processualística dominante, que se tem assentado historicamente sobre a premissa equivocada do processo como instrumento ou método da jurisdição. Na verdade, para além de uma reformulação, elas implicam uma verdadeira refundação da ciência dogmática processual (longo empreendimento intelectual que extrapola as forças deste pequeno artigo, deste autor e certamente de toda uma geração de processualistas). Afinal, no Brasil, o processo como garantia de liberdade – não de igualdade nem de solidariedade cooperativista – é ainda uma ilha de sentido quase inexplorada.

Nada impede que se migre da «região ôntica» do direito constitucional à «região ôntica» da teoria geral do direito e nesta se tente reduzir o processo a um dos seus três «conceitos jurídicos fundamentais»: 1) norma jurídica, 2) fato jurídico lato sensu ou 3) situação jurídica (que é o que geralmente se faz na literatura processual: de ordinário, diz-se que o processo é uma «relação jurídica», um «complexo de situações jurídicas» ou um «complexo de atos, fatos, atos-fatos e negócios jurídicos»). Note-se, portanto, que a abordagem dogmático-constitucional não exclui a justeorética: trata-se de planos distintos. Daí ser plenamente possível migrar, por exemplo, para a «região ôntica» do direito administrativo e nela tentar reduzir o processo à categoria de «serviço público» ou algo congênere, ou para a «região ôntica» do direito tributário e nela enxergar o processo como «elemento material da regra-matriz de incidência das custas judiciais». Todavia, o que jamais se pode deixar de fazer é (a) ver o processo como um existente da região ôntica do direito constitucional e, por conseguinte, (b) reduzir o processo a uma das categorias fundamentais da dogmática jurídica constitucional. Disso, até agora, a processualística brasileira tem fugido com a obstinada renitência das Erínias...