ABDPRO #143 - AUTONOMIA DA AÇÃO PROCESSUAL COMO RAZÃO DE ESTADO

Coluna ABDPRO

I. A DOUTRINA DA AUTONOMIA DA AÇÃO PROCESSUAL.

O estudo da autonomia da ação processual em relação à ação material seria o Cabo Horn do Direto Processual Civil, tal como afirmara Ihering[1], para a Teoria Geral do Direito, no estudo da relação entre Direito e Moral.

É preciso reconhecer na polêmica da ação processual um certo mistério, para usar um termo próprio da teologia, ante fatos insuscetíveis de compreensão racional, notadamente os milagres, espelhando fenômenos reais, mas ininteligíveis racionalmente, evidentes de fato, mas inexplicáveis cientificamente.

Mistério haveria pela absoluta falta de uma “razão plausível”, no âmbito doutrinário e dogmático, dessa “necessidade de autonomia”. Em um estudo fechado nos limites da dogmática processual faltaria aptidão para lobrigar a causa necessária dessa autonomia forjada no Moderno Processo Civil. Isto porque a questão da autonomia da ação processual não surgiu de uma teórica incerta na dogmática processual, nem surgiu de uma necessidade haurida dos fatos da vida social, que refletisse um problema a ser solvido pela dogmática processual como um problema inerente a ela mesma.

II. INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO COMO EPISTEMOLOGIA JURÍDICA.

Como a questão da autonomia da ação processual carece de aderência ao sistema da dogmática processual, é preciso ampliar o olhar, para verificar outras instâncias que possam sugerir uma solução no sentido de se ganhar inteligibilidade deste fenômeno. Mais importante do que conhecer é entender. O processo cognitivo é dubitativo, inseguro em seu alicerce hipotético, escolha individual sempre à espreita do erro. Conhecimento sem intelecção é estéril. As teorias da autonomia da ação confirmam essas palavras pela dificuldade de sua intelecção.

O QUADRO HISTÓRICO.

É preciso empreender investigação maior, além da dogmática processual estrita, neste caso estéril para a intelecção, buscando razões no quadro histórico, na dimensão política e sociológica das épocas, nos assentos das escolas do pensamento jurídico dessas eras passadas, para entender as causas da autonomia, gestada na Prússia no Séc. XIX, pós guerras napoleônicas, no alvorecer dos últimos Estados Modernos europeus, como Alemanha e Itália, quando na América Latina caía a última Monarquia Católica, com o advento da República no Brasil. Fora a Espanha e o Império Austro-Húngaro, a partir de então, sobraram apenas Monarquias Protestantes no norte da Europa.

É o resultado das Guerras Religiosas iniciadas no Séc. XVII (1618 – 1648) Guerra dos Trinta Anos, Guerras do Séc. XVIII, Revolução Francesa de 1789-1820, guerras do período pós-napoleônico a partir de 1815, quando se estabiliza Confederação Germânica.

De 1815-1871 guerras foram travadas sob o comando da Prússia, contra a Dinamarca, o Império Austro-Húngaro e a França pelas quais a Alemanha se unifica. Mas fica desde então preparado o terreno para I GG, que será travada entre 1914-1919, com a queda do Tzar da Rússia e do Império Austro-Húngaro.

Resultou desses embates a alteração do mapa político na região que antes era Na Europa o equilíbrio estava, mais uma vez, perigosamente alterado. O Império Otomano é fragmentado e dividido entre os vencedores do Ocidente.

A II GG, latente desde o término da anterior em 1919, praticamente uma sua continuação, cumprira o papel político de alterar fronteiras dos Estados na Europa, com uma conflagração ainda maior, sendo travada do Oeste do Pacífica ao Leste do Atlântico. Com o seu fim, caem a Monarquia na Itália, o Império do Japão, completando-se a criação de Israel.

Visto o panorama histórico, precisa ser assentada a questão epistemológica, que se segue pelo critério do historicismo.

A EPISTEMOLOGIA

Esta complexidade se explica por um meio mais eficiente, pela aptidão da abordagem sob a ótica enciclopédica da Introdução à Ciência do Direito, como ensina a professora Maria Helena Diniz:

“uma matéria, ou um sistema de conhecimentos, que tem por escopo fornecer uma noção global ou panorâmica da ciência que trata do fenômeno jurídico, propiciando uma compreensão de conceitos jurídicos comuns a todas as disciplinas do currículo do curso de direito e introduzindo o estudante e o jurista na terminologia técnico-jurídica. É, por isso, uma enciclopédia, por conter, além dos conhecimentos filosóficos, os conhecimentos de ordem científica - sem, contudo, resumir os diversos ramos ou especializações do direito - e por abranger, não só os aspectos jurídicos, mas também os sociológicos e históricos”[2].

Importante frisar a natureza epistemológica desse saber enciclopédico, pelas palavras da professora Maria Helena Diniz, na mesma passagem anterior porque nela afirma-se:

“A natureza epistemológica da introdução à ciência do direito, porque:

a) Responde às seguintes questões: O que é a ciência do direito? Qual o seu objeto específico? Qual o seu método? A que tipo de ciência pertence? Como se constitui e caracteriza o conhecimento do jurista?

b) Define e delimita, com precisão, os conceitos jurídicos fundamentais que serão utilizados pelo jurista para a elaboração da ciência jurídica. Tais conceitos básicos abrangem os de relação jurídica, fonte jurídica, direito objetivo e subjetivo, direito público e privado, fato jurídico, sanção e interpretação, integração, aplicação da norma no tempo e no espaço etc. Sem a determinação desses conceitos, o jurista não poderá realizar sua tarefa intelectual. Este estudo, que é objeto da teoria geral do direito, segundo muitos autores, por ser considerado o centro vital da introdução à ciência do direito, possui, indiscutivelmente, caráter epistemológico, por ser um conhecimento de natureza filosófica.

c) Apresenta, sistematicamente, a evolução das escolas científico-jurídicas que predominaram na história, para familiarizar o estudante com as correntes fundamentais do pensamento jurídico” [3]

Este estudo epistemológico abrangente permite entender a causa e a necessidade política para a unificação prussiana, forjada a partir da defesa da autonomia da ação processual em face da ação material, derivando toda uma ordem de conceitos processuais edificantes dessa autonomia, como pedido, causa de pedir, teoria da substanciação e individuação e limites objetivo e subjetivo da coisa julgada.

RELAÇÃO JURÍDICA: AS ORIGENS NO DIREITO ROMANO

Sem embargo destas novidades conceituais necessárias naquela quadra histórica, é preciso lembrar suas origens nos estudos do direito romano realizado por Savigny, cujo elemento central é o desenvolvimento do instituto da relação jurídica, tema central e fundante da autonomia processual. Já havia a exigência de fundamentação do pedido, a previsão das ações material e processual, e até a noção de pretensão, no Direito romano e no Direito romano-bárbaro ibérico.

Para confirmar esta importância, merece menção a obra definitiva de Oskar von Bullow, publicada na Alemanha no ano de 1868: “A teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais”, um marco da autonomia do processo diante do conteúdo do direito material.

O que se nota na forja da unificação alemã é o uso da tradição clássica greco-romana para criar uma cultura e identidade próprias. Os escritos alemães de filologia, o estudo da poética grega e do direito romano construiu uma Alemanha culta, que pudesse se ombrear à cultura francesa. Com Lutero muda o quadro do poder na Europa, dando ensancha ao absolutismo monárquico, com o fim da diarquia pela qual o rei se subordinava ao papa. A partir de Kant a cultura alemã dominou a filosofia Ocidental. Em boa medida isto se dá até hoje.

O DIREITO ROMANO-BÁRBARO IBÉRICO: CODEX EURICIANO

Vale ressaltar, porque os estudos no Brasil ignoram suas tradições históricas ibéricas, ignorando assim as reais origens da própria Europa Moderna, ter sido a legislação romano-bárbara ibérica a causa da queda do Império Romano do Ocidente em 476 d.C., com o Codex Euriciano.

Obliterar as raízes históricas da obra jurídica ibérica de uma tal grandeza é algo inexplicável. Nada há de comparável à legislação visigoda, que deu origem à monumental Las Siete Partidas, de Alfonso X, o Sábio, em 1248[4]. Desta obra, haveria pronunciado um estudioso contar o Ocidente com três obras monumentais: A filosófica, de São Tomás de Aquino, a Poética, de Dante e a Jurídica, de Dom Alfonso X, o Sábio.

Com a queda de Constantinopla, em 1453, os sábios da época foram para Lisboa, um grande centro da Europa de então. Ali surgirá a primeira das Ordenações do Reino, as Ordenações Afonsinas, de 1462, às quais se seguiram, as Manuelina e Filipinas, vigente esta última até 1916, a partir da vigência do Código Civil.

Por fim, cabe constatar, que, ao contrário do norte europeu, a Península Ibérica não conheceu pobreza entre os 800 anos de invasão árabe, entre os Séc. VII e XV. Muito pelo contrário, a Europa não seria clássica sem toda a tradição greco-romana forjada em terras ibéricas. As traduções de Platão e Aristóteles foram feitas entre árabes, judeus e cristão neste período. Todos os altos estudos de medicina, matemática da península foram fundamentais para a constituição da Cultura Ocidental.

Um último detalhe pouco conhecido, que pela literatura nos ilustra Otto Maria Carpeaux, em sua inigualável História da Literatura Ocidental, onde classifica a obra de Shakespeare no barroco espanhol, época em que o sol não se punha no Império da Espanha.

Seguindo a história, é preciso verificar a função do processo como ente de cultura, na unificação política em alguns exemplos na Europa.

III. UNIFICAÇÃO POLÍTICA PELO PROCESSO PÚBLICO.

A moderna doutrina processual é fruto de estudos históricos romanísticos, de onde se auferiu o instituto da relação jurídica processual de direito público, pela qual a ação processual serve de instrumento de uniformização do direito material, em ambiente de multiplicidade das autonomias políticas locais na Confederação Germânica, quando fraca a força de coesão do imperador para impor seu direito uniforme sobre os costumes locais.

A Prússia primeiro forjou seu código de processo civil para lidar com o direito material local das autonomias. Lentamente, ao longo de algumas décadas, foi tentando forjar seu Código Civil, que surgirá como resultado da unificação política, e não como sua emulação.

A. O DIREITO COMUM DA INGLATERRA.

Para tanto, era preciso que o Rei servisse uma jurisdição melhor, pela qual as autonomias locais fossem buscar essa Justiça de melhor utilidade, porque tinha a qualidade de pacificar conflitos uniformizando o direito material, respeitando os costumes locais. Foi o que fez Henrique II na Inglaterra a partir de 1159 d.C., como narra Churchill[5], com a força viva de um romance:

Henrique II – Constituição Inglesa e o Direito Comum Inglês.

“Como seus predecessores normandos e seus filhos, Henrique II era dotado de um instinto para os problemas de governo e da lei, e é aqui que se encontram suas realizações. Os nomes de suas batalhas desvaneceram-se com a sua poeira, mas sua fama viverá com a Constituição Inglesa e o Direito Comum Inglês”[6].

Tribunais reais: Enfrentando as autonomias baroniais dos tribunais locais.

(...) “Em 1154, porém, Henrique de Anjou chegara a um país que quase vinte anos de anarquia haviam preparado para a aceitação de uma mão forte no centro. Francês ele próprio, governante de quase metade da França, levou para sua tarefa as qualidades de visão, ampla experiência e força que não vacilava em curvar-se diante da astúcia. Os desastres do reinado de Stephen fizeram Henrique decidir não apenas refrear a independência baronial e reconquistar o poder perdido por seu predecessor, mas ir até muito mais longe. Em lugar de uma multidão de tribunais feudais onde os magnatas locais ministravam uma justiça cuja qualidade e caráter variavam de acordo com os costumes e o temperamento da área, ele planejou um sistema de tribunais reais que administrariam uma lei comum a toda a Inglaterra e a todos os homens”[7].

A força centrífuga dos direitos locais.

“A política não deixava de oferecer perigos. O rei era bastante prudente para evitar um ataque direto, pois sabia, como soubera o Conquistador[8], que colocar um dedo sobre a santidade dos direitos costumeiros provocaria desastre. Diante dessa barreira, Henrique astuciosamente opôs costume ao costume e vestiu a inovação com a respeitada roupagem do conservantismo. Teve o cuidado de respeitar as formas existentes”[9].

A astúcia de opor direito costumeiro a direito costumeiro: A Paz do Rei.

“Seu plano era estender velhos princípios para que adquirissem significações novas. Numa Constituição não escrita, os limites dos direitos tradicionais do rei eram vagamente definidos. Isso abria uma engenhosa linha de avanço. Durante séculos, antes da Conquista, a Igreja e o rei haviam sido inimigos da anarquia senhorial, mas não se cogitava de estender amplamente a jurisdição da Coroa. Aproveitando-se do elástico conceito saxônico de Paz do Rei, Henrique utilizou-o para levar todos os casos criminais aos seus tribunais. Cada homem tinha sua própria Paz, que era crime violar, e quanto mais importante o homem mais grave a violação. A Paz do rei era a mais importante de todas, e quem a violasse podia ser julgado no tribunal do rei. Todavia, a Paz do Rei era limitada e muitas vezes abrangia apenas violações cometidas na presença do rei ou na estrada ou na terra do rei. Quando o rei morria, sua paz morria com ele e os homens podiam fazer o que quisessem. Cautelosa e quietamente, Henrique começou a sustentar que a Paz do rei se estendia a toda a Inglaterra e que onde quer que ela fosse violada os violadores seriam julgados em tribunais do rei[10].

Os casos civis: justiça violada e posse da terra.

“Os casos civis ele atraiu aproveitando-se de um princípio diferente, o velho direito que o tribunal do rei tinha de julgar apelações em casos nos quais a justiça houvesse sido recusada e de proteger os homens na posse de suas terras. Ele não fazia ostentação do que estava executando; as mudanças que efetuou foram introduzidas gradualmente e sem legislação, de modo que a princípio mal foram percebidas. Raramente é possível dizer a data em que foi feita qualquer inovação; todavia, por ocasião da morte do rei, um homem perspicaz, olhando para o passado, poderia ter visto quanta coisa fora alterada nos trinta e cinco anos em que Henrique se assentou sobre o trono inglês”[11].

A estratégia de atrair os casos ao tribunal do rei: Tribunal do Júri.

“O primeiro princípio de sua política precisava ser o de atrair causas para o seu tribunal e não as obrigar a chegar lá. Era necessária uma isca para atrair os litigantes aos tribunais reais; o rei devia oferecer-lhes justiça melhor do que aquela que obtinham nas mãos de seus lordes. Por esse motivo Henrique pôs à disposição dos litigantes nos tribunais reais um processo que para eles era novo – julgamento por Júri. “Regale quoddam beneficium”, chamou-o um contemporâneo – uma dádiva real. E a expressão esclarece tanto a origem do júri como o papel por ele desempenhado no triunfo do Direito Comum. Henrique não inventou o júri; deu-lhe uma nova finalidade”.[12]

Uma antiga prática carolíngia dos francos: o Júri.

A ideia do júri é a única grande contribuição dos francos ao sistema jurídico inglês, pois, desconhecida neste país antes da Conquista, seus germes encontram-se muito muito recuados na prática dos reis carolíngios[13]. Em sua origem, o júri era um instrumento real de conveniência administrativa: o rei tinha o direito de convocar um grupo de homens para prestar depoimento sob juramento a respeito da verdade de qualquer questão referente ao interesse real. Foi através dessa forma primitiva de júri que Guilherme, o Conquistador, estabeleceu os direitos da Coroa no grande inquérito do Domesday[14]. O gênio de Henrique II, percebendo novas possibilidades em tal processo, estendeu ao uso regular nos tribunais um instrumento que até então só fora empregado para finalidade administrativas. Somente o rei tinha o direito de convocar um júri. Consequentemente, Henrique não o concedia a tribunais privados, mas limitava-o àqueles que procuravam justiça perante os juízes reais. Era um movimento astucioso.

Causas cíveis e criminais decididas por juramento, prova ou duelo.

Até essa época, as causas tanto civis como criminais eram decididas por meio do juramento, da prova ou do duelo. O tribunal ordenava a uma dos litigantes que reunisse um grupo de homens dispostos a jurar pela justiça de sua causa e a quem, segundo se esperava, Deus castigaria se jurassem falso; ou o condenaria sob a supervisão de um padre, a carregar um ferro em brasa, a comer um pedaço de pão ou a ser lançado num tanque de água. Se o ferro não queimasse, o pão não o sufocasse ou a água o rejeitasse, de mofo que ele não pudesse afundar, então ficava decidido que a Divina Providência dera um sinal visível de que a vítima era inocente. O duelo, ou o julgamento por batalha, era uma inovação normanda baseada na moderna teoria de que o Deus das Batalhas reforçava o braço do justo.

(...) Em uma época mais racional, os homens estavam começando a duvidar de tais extravagâncias. Com efeito, a Igreja negou sanção à prova no mesmo ano em que foi selada a Magna Carta. Assim, o julgamento por júri teve rápida aceitação. ”[15]

O Júri de Henrique II: Homens bons que conheciam a verdade.

O júri de Henrique II não era o júri que conhecemos. Dividia-se em várias formas, mas em todas elas havia esta diferença essencial: os jurados eram testemunhas, ao mesmo tempo que juízes dos fatos. Homens bons e verdadeiros eram escolhidos, não devido à sua imparcialidade, mas porque eram os homens com maiores probabilidades de conhecer a verdade. (...)

O sistema de júri para representar tudo quanto entendemos por justiça inglesa, porque, quando um caso é examinado por doze homens honestos, tanto réu como o queixoso dispõem de garantia contra a arbitrária deturpação da lei. Isso é que distingue a lei administrada nos tribunais ingleses dos sistemas jurídicos continentais baseados no direito romano. Assim, em meio ao processo de centralização, foi preservado e perdura até hoje o antigo princípio de que a lei deriva do povo e não é outorgada pelo rei.[16]”

B. O PROCESSO CIVIL ROMANO.

Professor José Manoel de Arruda Alvim, gênio inigualável, publicara, antes mesmo da vigência do CPC/73, em 1971, o Curso de Direito Processual Civil, em dois volumes e, em 1972, a obra Direito Processual Civil – Teoria Geral do Processo de Conhecimento, também em dois volumes. Não há nada comparável no direito brasileiro a essas duas portentosas obras. Lidas ainda hoje impressionam o fato de se ter construído uma doutrina completa do Novo Processo Civil de então, antes mesmo da vigência da lei. Aquelas lições são repetidas nas edições posteriores e constam de seu atual Manual de Direito Processual Civil aqui citado.

Afirma Arruda Alvim, fazendo referência à doutrina de Cuenca, O Processo Civil Romano; Pietro Bonfante, Instituições de Direito Romano e História do Direito Romano; Moreira Alves, Direito Romano; Max Käser, O Processo Civil Romano; Correia e G. Sciascia, Manual de Direito Romano, que:

Pelo Processo se definia o Direito Material.

“O Direito romano era de formação eminentemente processual; ou seja, era da atividade jurisdicional do Estado romano que – em escala apreciável – se ia constituindo o Direito Substantivo romano[17].

Identificação entre ação (actio) e lei (jus).

No sistema das ações havia verdadeira identificação da ação com a lei. (...) Em virtude dessa verdadeira simbiose entre o direito e a ação (entre o “jus” e a “actio”), clara se mostra a influência deste regulamento processual sobre a substância dos vários institutos jurídicos” [18].

Processo escrito mas predominantemente oral.

“Passou neste, neste período, o processo, a ter uma base escrita, continuando, porém, a ser predominantemente oral” [19].

Agigantamento do Estado-juiz e a publicização do processo.

“O processo chamado “extraordinária cognitio” foi perceptivelmente marcado pelo agigantamento do Estado-juiz e a consequente ingerência estatal no processo, desde o início do litígio até a sentença final. Este tipo de procedimento foi a síntese de todo o evoluir do processo romano, que se trasladou do campo do Direito Privado para inserir-se no campo do Direito Público e, consequentemente, inspirar-se, enquanto processo, em seus princípios[20]. (...)

O juiz, a jurisdictio e a viva vox juris civilis.

“O juiz, no Direito romano, exercia uma função pública, a “jurisdictio”, destinada à realização do direito. Era o responsável pela decisão; daí dizer-se que ele era a “viva vox juris civilis”[21].

Racionalidade da prova e ônus da prova.

“As provas seguiam a racionalidade, no sentido de servirem para convencer o juiz da ocorrência dos fatos alegados. O Direito Romano regulava o ônus da prova, devendo provar aquele que tivesse feito a alegação – “ei quid dicit””. [22]

O que se vê é o processo civil como ente de cultura a serviço da unificação do direito material, ante autonomias políticas defensoras do direito local. A centralização deve se dar por persuasão, por prestação da jurisdição ao gosto das localidades. Precisam ser atraídas para a justiça centralizada do poder estatal maior, não forçadas. É muito evidente essa característica romana de preservar costumes, direito, religião e administração política locais, como se pode ver pelo julgamento de Jesus.

C. AS CAPITULARES E A UNIFICAÇÃO CAROLÍNGIA PELAS AUTONOMIAS.

Na sua História do Pensamento Jurídico e da Filosofia do Direito, o Professor Claudio De Cicco, em breves palavras, mostra a obra jurídica de Carlos Magno, ao legislar em matéria civil, comercial e criminal, de modo a conseguir uma unificação, mesmo forjando um sistema descentralizado de administração feudal, representativo de um modelo com várias autonomias senhoriais, ligadas pela confiança entre vassalos e nobres e entre nobres e o rei. Esta unificação legislativa pelas Capitulares, dez séculos depois, pala altura da legislação napoleônica, ainda fará o serviço de amálgama cultural do povo franco, a permitir a imposição do Código Civil, passados mais de dez anos de revolução incessante.

A obra jurídica de Carlos Magno. Assembleias anuais com todos do Reino.

“Das longínquas plagas do Weser, onde se bebia o hidromel, das mouriscas regiões de Navarra, dos céus azuis da Itália, partiam em meados de abril de cada ano muitos peregrinos, desde os nobres, em seus corcéis emplumados, aos bispos, em resplendentes dalmáticas, até os camponeses, com seus trajes regionais. Seu destino era Paris, antiga Lutécia. Ali se realizava a importante assembleia dos grandes do Império carolíngio, presidida por Carlos Magno. Fiel às tradições germânicas, o imperador convocava sua nobreza para consultar, para ouvir queixas ou ponderações, durante os primeiros dias de maio. A reunião se fazia em campo aberto, com grande assistência de curiosos, atraídos pela magnificência dos trajes e pela variedade decores nos estandartes e tendas. Era o “Champ de Mai” ou Campo de Maio. O resultado das deliberações era a coleção de leis que, por serem dispostas em capítulos, se chamavam “Capitulares”. Como ponderam Hubault e Marguerin na obra As Grandes Épocas da França, “Carlos, embora fosse chefe absoluto, não esquecia que reinava sobre povos acostumados a votar, por aclamações, as decisões de seus chefes”. Assim, embora se reservasse aa decisão final, debatia com os prelados e nobres as questões e depois ordenava as normas que se faziam prementes, em matéria civil, comercial ou penal. Note-se, porém, que as leis eram decretadas na medida das necessidades e não como se faz modernamente, quando se procura prever casos futuros, por vezes com minúcia exaustivas”[23].

Feudalismo e permanência história dessa unidade das autonomias políticas.

“Para manter a unidade de seu império, Carlos Magno confiou o governo das províncias a homens de seu crédito, os condes, a quem investiu de autoridade sobre os condados, tomando como modelos a administração eclesiástica dos bispados, pelos bispos. Com o tempo os condes foram crescendo em importância, marcando com personalidade própria sua gestão. Sendo o cargo transmissível de pai para filho, assegurava-se a continuidade administrativa. Surgindo, então, uma estirpe de governantes com enorme influência social na região em que se radicava. Assim, a pujança das autonomias locais, que marca toda a época seguinte, tem suas bases na administração descentralizada de Carlos Magno. Todas as obras do grande estadista desapareceram, mas esta foi preservada e deu à Europa sua configuração atual” [24].

IV. AS ESCOLAS JURÍDICAS.

Nesta perspectiva epistemológica histórica, cujas raízes remotas está em Vico, na sua obra espetacular Scienza Nuova, é fundamental a análise do pensamento europeu através das escolas jurídicas, que refletem, como a literatura par e passo, todo o ambiente cultural das civilizações de cada uma das nações.

Por este método abrangente é possível estudar o direito pela literatura. Exemplo é o romantismo no Brasil, com um José de Alencar retratando as diversas culturas regionais do Brasil e, ao mesmo tempo, redigindo um projeto de código civil em pleno Séc. XIX.

Vale lembrar que entre nós a Constituição de 1824 não previa escravidão e nem a abolição terminou com esse regime nos rincões do país afora. Foi o Código Civil legislando sobre direito privado o fator eliminador total nos locais distante e fora do alcance da lei. A tese jurídica era de que o Direito Constitucional Público não tinha força para alterar o Direito Provado de Propriedade. E esta tese é americana, da terra da liberdade, não foi forjada aqui. Mas serviu de 1824 a 1916, fora dos grandes centros.

A. A ESCOLA DA EXEGESE.

Os tratados de Aubry e Rau e Baudry-Lacantinerie

“161. A Escola da Exegese, que ainda exerce notável influência na forma mentis de muitos juristas contemporâneos, apresentou mestres do maior relevo, como, por exemplo, Demolombe, Troplong, Laurent, Marcadé. De modo geral, suas teses fundamentais acham-se consignadas em dois grandes Tratados de Direito Civil, que representam esplêndidos monumentos da civilística francesa. Referimo-nos ao Curso de Direito Civil Francês, de Aubry et Rau, de 1838 -44, e ao Tratado de Baudry-Lacantinerie e de seus colaboradores, na última década do século passado, o segundo de caráter mais expositivo, aquele de maior força inovadora [25].

Tese fundamental: O Direito é revelado pelas leis.

“A tese fundamental da Escola é a de que o Direito por excelência é o revelado pelas leis, que são normas gerais escritas emanadas pelo Estado, constitutivas de direito e instauradoras de faculdades e obrigações, sendo o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando senão lacunas aparentes”. [26]

A Jurisprudência conceitual.

“O verdadeiro jurista, pensam seus adeptos, deve partir do Direito Positivo, sem procurar fora da lei respostas que nas leis mesmas seja

possível e necessário encontrar. Surge, assim, a ideia de uma Dogmática Jurídica conceitual, ou de uma Jurisprudência conceitual, como objeto primordial do jurista” [27].

Exegese no plano gramatical, lógico e sistemático.

“Ao jurisconsulto cabe, como sua tarefa por excelência, a análise cuidadosa e metódica dos textos, desenvolvida no tríplice plano gramatical, lógico e sistemático. Da interpretação dos preceitos, dos quais é necessário partir, e de sua ordenação lógica, inferem-se os institutos jurídicos, que reúnem as regras segundo diferentes centros de interesses e uma “ratio juris” específica” [28]. (...)

O objeto do estudo do jurista é sempre a regra de Direito.

“O objeto de estudo do jurista é, porém, em última análise, sempre a regra de Direito, quer isoladamente, quer no seu confronto com outras regras complementares, na unidade coerente e cerrada de seus comandos, sob o enlace dedutivo de princípios ou preceitos normativos fundamentais” [29].

Concepção normativista e conceitual do Direito.

“Essa concepção normativista e conceitual do Direito foi admiravelmente expressa por Aubry et Rau na célebre frase: — "Toute la loi dans son esprit aussi bien que dans sa lettre... mais rien que la loi". Lei que devia ser atingida em seu espírito, é certo, mas sem acréscimos ou adições ao nela já declarado” [30].

Supremacia legislativa sobre a doutrina e a jurisprudência.

“Costuma-se dizer que a interpretação era então compreendida como um trabalho rigorosamente declaratório, por admitir-se como indiscutível o princípio de que toda a evolução do Direito só poderia se operar através do processo legislativo, e jamais em virtude de um contribuição integradora o supletiva do intérprete, jurisconsulto ou juiz” [31].

Explicar as palavras do legislador.

“Melhor será talvez apresentar, como traço característico da Escola da Exegese, a convicção de que no sistema legal já estava implícito algo que competia ao intérprete tornar patente ou explícito, respondendo ao estímulo das hipóteses ocorrente. Explicar as palavras do legislador, revelar toda a sua ressonância, mas subordinando-se a seus ditames, como tradução do querer comum³” [32].

A intenção do legislador.

Para a rigorosa apreensão lógico-formal do texto, não sendo este suficientemente claro, mandava-se recorrer à "intenção do legislador", através do estudo dos precedentes legislativos, ou então, se procurava determinar a sua "intenção presumida", de acordo com a situação social do tempo.

O desequilíbrio entre os Códigos e a vida social e econômica.

“É claro que essa concepção, de repassado otimismo, prevaleceu enquanto perdurou um equilíbrio relativo entre os Códigos e a vida social e econômica. Quanto mais esta se renovava, sob o impacto da Técnica e da nova Ciência, quanto mais se aprofundavam abismos no mundo dos interesses econômicos, mais se sentia a necessidade de recorrer ao subterfúgio ou ao expediente da "intenção presumida" do legislador.

Forças econômicas e morais irrompiam no plano da cogitação do

Por essa brecha, relações de fato, forças econômicas e morais irrompiam no plano da cogitação do jurista, dando conteúdo à regra insuficiente em sua abstração: — a Escola da Exegese encontrava em si mesma o princípio de sua negação, revelando-se a "unilateralidade" de suas concepções, que puderam prevalecer até e enquanto o mundo das normas constituiu a expressão técnica de uma realidade histórico-social, não dizemos subjacente, mas sim implícita em seu conteúdo.

B. A ESCOLA HISTÓRICA.

O Direito Como Fato Histórico ou Relação Social: uma visão mais concreta e social do

“166. A concepção ou compreensão lógico-normativa do Direito prevaleceu durante todo o século XIX, não obstante as críticas oportunamente formuladas pela grande Escola Histórica, que desde logo se contrapôs à Escola Filosófica, que exagerava o elemento racional do Direito, e apesar da poderosa personalidade de Rudolf von Jhering batendo-se por uma Jurisprudência rica de conteúdo e de fins sociais” .

O que a Escola da Exegese procurava era uma expressão racional do Direito, o Direito como racionalidade pura, em esquemas ideais que contivessem de antemão toda a vida humana em sua complexidade. A Escola Histórica, especialmente através de Savigny, que foi seu lídimo chefe, reclamou uma visão mais concreta e social do Direito, comparando-o ao fenômeno da linguagem, por terem surgido ambos de maneira anônima, atendendo a tendências e a interesses múltiplos revelados no espírito da coletividade ou do povo” [33].

Oposição de Savigny à codificação napoleônica apoiada por Thibaut.

“Daí Savigny ter-se oposto à ideia de elaborar-se um Código Civil comum a todos os alemães, a exemplo do Código Civil francês” [34].

Thibaut apegado ao racionalismo de Wolf e Leibniz.

“Thibaut (...) não desconhecia que o Direito é uma realidade histórica, mas nem por isso contestava a necessidade de um a codificação, que lhe parecia instrumento de unidade científica e política” [35].

Savigny apegado a um historicismo romântico acentuado.

“Savigny, de um historicismo romântico acentuado, contrapôs-se ao ideal de Thibaut, escrevendo um pequeno livro, que ficou na história da Ciência Jurídica como um de seus pedestais: — Da Vocação de nosso Tempo para a Legislação e a Jurisprudência (1814)” [36].

Savigny defende a codificação em momento posterior à unificação nacional.

“(...) Savigny objeta (...) a codificação, por entender que a Alemanha não formava ainda uma Nação (...) lhe faltava maturidade para realizar a obra codificadora (...) só lhe parecia admissível nos momentos culminantes de um processo jurídico” [37].

O direito como trama de relações sociais.

“Pretendia (...) que a iniciativa de codificar fosse adiada para quando houvesse um substrato jurídico mais denso, uma experiência mais profunda do Direito como trama de "relações sociais" [38].

A lei genuína deriva do espírito do povo.

“Savigny, portanto, manifestava-se contra um plano prematuro de codificação, invocando contra a lei abstrata e racional a força viva dos costumes, tradução imediata e genuína do que denominava "espírito do povo" pois temia que a precipitação codificadora gerasse leis dotadas de vigência, de validade técnico-formal, mas destituídas de eficácia ou de efetiva existência como comportamento, como conduta” [39].

Regras de caráter consuetudinário.

O Direito deve ser a expressão do espírito do povo, e este, diz ia Savigny, manifesta-se especialmente através de regras de caráter consuetudinário, que cabe ao legislador interpretar: — os costumes devem exprimir-se em leis, porque somente são leis verdadeiras as que traduzem as aspirações autênticas do povo.

Sistematização do Direito Material antes da Codificação.

A opinião de Savigny não foi a que prevaleceu, porquanto exigências históricas puseram desde logo a necessidade, ou da codificação total, ou de sistematizações particulares. Foi o que aconteceu na Alemanha, onde, mesmo antes de se promulgar o Código Civil, já se elaborara uma grande obra de sistematização do Direito, embora com sentido novo, resultante da atitude científica da Escola Histórica no trato dos problemas sociais e na consideração do direito costumeiro

Enfim o Código Civil de 1900.

Como já tivemos ocasião de lembrar, a Alemanha só veio a possuir um Código Civil no findar do século passado, sendo, antes, toda a sua vida jurídica disciplinada pelo chama do Direito Romano comum.

Como se pode ver, a Escola Histórica foi uma reação ao racionalismo iluminista da codificação. Essa resistência em reformar a Constituição para que o poder central pudesse legislar sobre direito material atrasou a codificação por quase trinta anos, se comparada com a codificação do Processo Civil em 1871, cujos estudos foram ainda anteriores.

Mesmo assim, a vitória liberal, que permitiu o Código Civil de 1900, bem revela a resistência histórica da nação germânica, pois a alteração do modo familiar católico era uma das principais preocupações e resistência.

Bem se viu que Guilherme I, Henrique II, Carlos Magno, reis poderosos, sempre souberam o valor que o povo germânico dá ao seu direito de aclamar as leis em assembleias.

Não foi diferente no caso da codificação alemã. Desde 1850 se contam legislações processuais locais de autonomias germânicas. Mas o Código Civil viria apenas meio século depois, atendendo, de certo modo, as preocupações de Savigny. A unificação prussiana que se dera em 1871 já completara 30 anos quando surge o código em 1900.

Pelos idos de tal era da vigência do código civil (1900), o processo civil já contava com duas décadas de vigência a serviço da unificação pela doutrina da autonomia da ação processual. A unificação prussiana, que se dera em 1871, já completara quase 30 anos. A lei processual já vigia desde 1877. A doutrina de Windscheid e sua polêmica com Muther se iniciara bem antes, em 1856, dando origem ao moderno processo civil. Foram quase cinquenta anos de estudos para forjar o novo processo civil até que entrasse em vigor o código civil, mas depois de feita a unificação política.

V. UNIFICAÇÃO TARDIA DO BGB.

Em excelente artigo nas comemorações do centenário do BGB, Carlos David S. Aarão Reis escreve “A elaboração do BGB homenagem ao centenário do Código Civil alemão” (in Revista de Informação Legislativa, n.33, Brasília: Editora do Senado, abr./jun. 1996. p. 121-131), propicia um breve histórico do processo de codificação, desnecessária minudência para o presente propósito, citado apenas para destacar as mencionadas dificuldades em torno da codificação civil na Alemanha:

“O Reich alemão nasceu a 1º de janeiro de 1871 em consequência dos denominados Tratados de Novembro de 1870), celebrados entre a Norddeutsche Bund (Confederação da Alemanha do Norte), Baden, Hessen, Württemberg e Baviera. Com a proclamação do Rei da Prússia, Guilherme I, Kaiser (Imperador), dias depois, a 18 de janeiro de 1871, data escolhida conscientemente, completava-se a fundação do Reich. Entretanto, esta unidade política da Alemanha não acarretou a de todo o Direito Civil, “empresa enorme, eriçada de dificuldades, parecendo mais insuperáveis que as da unificação política e militar. Desde a célebre controvérsia a respeito da codificação entre Thibaut e Savigny, em 1814, o problema da unidade do Direito Civil na Alemanha foi intenso e até apaixonadamente debatido, apesar da diversidade política e até econômica. Em 1849, o projeto da Assembleia Nacional, reunida na Igreja de São Paulo, em Frankfurt, declarava incumbir ao Reich promulgar “códigos gerais sobre Direito Civil, Direito Comercial e Cambiário, Direito Penal e procedimento judicial para estabelecer a unidade jurídica do povo alemão”. O fracasso da tentativa de integração política naquela época impediu fosse o projeto convertido em texto constitucional, frustrando-se a consequente unidade jurídico-civil”.

VI. A CONTROVERTIDA POLÊMICA DA AÇÃO.

Moacyr Amaral Santos, na sua Introdução ao Estudo do Processo Cominatório, discorre no sentido do que aqui já foi dito, quanto a controvérsia desta polêmica, se percebida apenas pala ótica da dogmática processual:

“Muito se tem escrito e discutido sobre o conceito de ação, principalmente depois que a na Alemanha, a partir de meados do século passado, se consagraram o caráter científico e a autonomia do direito processual. Formaram-se, quanto àquele conceito, várias teorias e delas evolveram-se variantes diversas, criando-se um dos capítulos mais controvertidos da processualística.

Na polêmica sente-se existir, como mola propulsora, a tendência político-filosófica dos polemistas, do individualismo ao socialismo , do liberalismo ao autoritarismo. As várias teorias, por outras palavras, repercutem as tendências políticas da época e traduzem a equação das relações entre o homem e o Estado, vistas do campo do direito processual e reproduzidas do ângulo em que se põe o jurista que as formula. Em consequência todas as teorias encontrarem justificação, por se filiarem a inclinações, por vezes predominantes, da realidade histórica, o que levou Calamandrei, não sem algum protesto, a proclamar não caber pergunta sobre qual seja a teoria preferível e encontrar razão na que inquire qual seja a que melhor corresponde à concepção política, em que se fundam o Estado, num dado momento histórico”[40].

Afirma que “negava-se João Mendes Júnior ao exame das várias teorias modernas relativamente à natureza da ação”, em nota 2, no seu Direito Judiciário Brasileiro, 2ª ed., p. 106:

“Adotamos as abstrações e definições dos nossos velhos praxistas, não só por estarem de acordo com os princípios filosóficos, como porque, nas definições modernas,, nada vemos que as sobrepuje. Ao contrário, as definições modernas, umas são incompletas, outras redundantes, outras não exprimem o gênero próximo, outras não exprimem diferença específica, outras não exprimem coisa alguma; quase todas manifestam mais a imaginação do definidor do que a coisa definida”.

VII. AS TEORIAS DA SUBSTANCIAÇÃO E INIDIVIDUAÇÃO.

O sentido maior que a autonomia da ação processual deu às necessidades da época veio através dessas teorias da fundamentação do pedido, pelas quais se limitam o pedido, a causa de pedir e se gizam também os limites da coisa julgada. Este é o ponto forte do papel da autonomia da ação como instrumento hábil para unificar o direito material disperso nas autonomias políticas.

Mas há um ponto problemático quanto à teoria escolhida pela ZPO, a teoria da individuação do pedido, cuja ideia nasce do conceito de relação jurídica. Para entender o significado dessas expressões que nominam as teorias da substanciação e da individuação é preciso uma digressão até São Tomás de Aquino, na sua ontologia, de onde foram tirados esses termos.

É preciso lembrar, para não soar estranha essa constatação, ser o pensamento alemão todo ele embebido de religiosidade. Shopenhauer, em tom jocoso, dizia do idealismo alemão: “Arre! Uma filosofia de padrecos”.

EXISTÊNCIA POR PARTICIPAÇÃO OU POR RELAÇÃO/IDENTIDADE.

Pelo ato da criação as pessoas humanas existem por substanciação, como participação em Deus, à sua imagem e semelhança. As demais coisas da criação existem por individuação, por relação de identidade à ideia. O reino mineral, animal e a natureza existem por identidade e relação, sem substanciação por imagem e semelhança de Deus.

O modelo da ontologia foi buscado de modo que individuação do pedido significa identidade como relação jurídica. Isso leva a uma consequência de que a individuação do pedido significa o julgamento da relação jurídica posta em juízo. O tema decidindo é um só, independentemente das inúmeras causas de pedir, que, como se sabe, alteram o pedido.

O melhor exemplo que se tem no direito brasileiro é a relação de emprego no processo do trabalho, cuja fundamentação do pedido se dá por individuação, já que a lei determina na inicial uma breve exposição dos fatos mas ignora o fundamento jurídico do pedido, a causa próxima, que é a relação de emprego. No processo civil o pedido se fundamenta por substanciação, pois a lei exige a apresentação dos fatos e do fundamento jurídico do pedido, a causa próxima, como direito real de propriedade, sobre a qual podem haver tantas lides quanto as causa de pedir remotas, locação, comodato, direito de vizinhança, domínio, etc..

Na ação trabalhista o que se julga é a relação de emprego. Proposta a ação e uma vez julgada, ela fará coisa julgada sobre todo o contrato de trabalho, como relação jurídica de emprego. Não se poderá fazer outro pedido com o mesmo fundamento na relação de emprego.

Tratando-se de uma demanda cível com base no direito de propriedade, por exemplo, cada ação tem um fundamento próprio e restrito, sendo a causa próxima o título, a escritura, e a causa remota o negócio ou fato lesivo do direito. Pode-se discutir domínio, posse, comodato, locação, compra e venda, sendo cada ação entre as mesma partes restrita ao pedido substanciado no direito de propriedade, como causa próxima, e nas diversas causas remotas possíveis em relação a esse direito, como antes exemplificado.

Ao adotar a teoria da individuação a ZPO pretendida exatamente isso, julgar as relações jurídicas de modo que se pudesse ir assentando os limites de um direito material unificado. Era um modo de simplificar as lides para obter a uniformização.

Mas criava um paradoxo e uma inadequação dos meios processuais aos fins colimados, quando em uma única demanda que tenha uma determinada causa de pedir, por exemplo comodato, tendo como causa próxima o direito real de propriedade, se julgava por ela a relação jurídica entre as partes de forma definitiva, sem possibilidade de se discutir novamente direitos afetos ao domínio como causa próxima.

Merece um breve destaque no tema dessas teorias, para firmar, com Arruda Alvim:

O inc. III do art. 319 exige, para aptidão da inicial, que se indiquem claramente quais são os fatos e os respectivos fundamentos jurídicos do pedido. A referência feita pelo legislador a fatos (“fatos jurídicos”) demonstra que o sistema adotou a teoria da substanciação (relação jurídica ou conflito de interesses imantado ou emergente de fatos), que se opõe à da individualização (relevante seria só a relação jurídica, praticamente prescindindo-se dos fatos).

Uma das consequências práticas importantes decorrentes da adoção da teoria da substanciação, – em nosso sentir a única realizável ou “verdadeira” – é a de que, embora modificando o autor o nome da ação, mas baseando-se nos mesmos fatos, não poderá ele propor outra vez a ação, porque será caso de litispendência e, se a ação primitiva estiver ainda em curso, ou, então, haverá coisa julgada, em a primeira decisão já tendo transitada em julgado. Outra consequência, decorrente desta, é que a alteração dos fatos que fundamentaram a pretensão podem vir a caracterizar uma alteração nos pedidos deduzidos e, portanto, uma modificação na própria ação, pois a relação jurídica, por si só, não é suficiente – como seria na teoria da individualização – para definir o pedido[41].

Esses conceitos e essas teorias só ganham inteligibilidade quando se pensa o modelo processual como meio de pacificar os institutos jurídicos diversos, em quantidade tantas quantos os costumes locais próprios de cada autonomia política poderiam apresentar. É provável, isto demandaria um estudo, que, ao longo do tempo, as questões foram se depurando, enquanto não havia o código civil unificado, de modo que o direito material foi sendo uniformizado pela jurisprudência, por uma jurisprudência cautelosa e eficiente, como deve ser entre nações germânicas.

Não à toa, aliás, as escolas do pensamento jurídico alemão são todas denominadas de jurisprudência. O Estudo de sua evolução justifica as afirmações aqui sustentadas de que o processo civil tem esse papel uniformizador.

O que parece reforçar esta ideia é o fato de, até hoje, a ZPO não precisar ter siso modificada na parte que prevê a teoria da individuação, porque, na verdade, a coisa julgada se opera apenas nos limites do pedido, por critério de absoluta razoabilidade e coerência, apesar da letra da lei.

Como noticia Nelson Nery Jr, in CPC Comentado, Art. 319, n. 9, p. 964:

“Hoje a teoria da individuação se encontra superada e não guarda mais nenhuma importância jurídica, sendo indiscutível na doutrina alemã a adoção, pela ZPO, da teoria da substanciação, com a evolução e aperfeiçoamento que tem sofrido ao longo dos anos”.

Possa ser que haja nisto a sugestão de que estaria correta a afirmação aqui exposta, de que a ZPO tinha em seu sistema a teoria da individuação, o que seria incompreensível em termos práticos, como funcionalidade do processo, e em termos teóricos dogmáticos, como já se disse antes, tudo levando a crer que assim se fez pela necessidade de lançar mão do processo civil para uniformizar direitos diversos de várias autonomias. Tudo isso, como prova a história, de modo cauteloso, muito atento às necessidades locais e, sobretudo, eficiente e persuasivo.

Notas e Referências

[1] UÑO, Antonio-Enrique Perez et al. Teoría del Derecho: una concepción de la experiencia jurídica. 8. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2009.

[2] DINIZ, M. Helena. Introdução à Ciência do Direito. 8ª edição São Paulo, Editora Saraiva, 2006, pp. 3/6.

[3] Ibidem n.3.

[4] Las Siete Partidas - El Libro Del Fuero e de Las Leyes - Alfonso X el Sabio. Versión de José Sánchez-Arcilla. Madrid: Editorial Reus, 2004. P. XI, “Os redatores das partidas se inspiraram naquele direito que se havia convertido desde o Séc. XII em o Direito Culto por antonomásia, em o Direito mais perfeito e elevado que o ser humano havia podido forjar: o chamado Direito Comum, resultado do amálgama entre o Direito romano-justiniano, o Direito canônico e, em menor medida, o Direito lombardo feudal”.

[5] CHURCHILL, Winston S, Sir. História dos Povos de Língua Inglesa. São Paulo, IBRASA, 2005, Cap. 5, pp. 208-16.

[6] Ibidem n. 4

[7] Ibidem n.4

[8] Guilherme I, o Conquistador, Duque da Normandia na invasão de 1.066 à Inglaterra.

[9] Ibidem n.4

[10] Ibidem n.4

[11] Ibidem n.4

[12] Ibidem n.4

[13] A dinastia Carolíngia começa no ano 800, com Carlos Magno, fundando o Sacro Império Romano-Germânico do Ocidente, terminado em 987, com a morte de Luís V.

[14] Domesday foi um amplo registro realizado em 1086, por Guilherme o Conquistador, de todas as terras e seus respectivos proprietários da Inglaterra, com fins administrativos, jurídicos e fiscais.

[15] Ibidem n.4

[16] Ibidem n.4

[17] ARRUDA ALVIM, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: RT, 2017, p. 52 - 54

[18] Ibidem n.16.

[19] Ibidem n. 16.

[20] Ibidem n. 16.

[21] Ibidem n. 16.

[22] Ibidem n. 16.

[23] DE CICCO, Caudio. História do Pensamento Jurídico e da Filosofia do Direito, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 68-69.

[24] Ibidem n. 22.

[25] REALE, Migue. Filosofia do Direito, São Paulo: Forense, 20ª ed., 2002, p. 415-417.

[26] Ibiden n. 24.

[27] Ibiden n. 24

[28] Ibiden n. 24

[29] Ibiden n. 24

[30] Ibiden n. 24

[31] Ibiden n. 24

[32] Ibiden n. 24. Nesta nota observa Miguel Reale: “ Na realidade, sem deliberado propósito (e estará talvez aqui um seu traço relevante e característico), mas de maneira imperceptível e gradual, a Jurisprudência conceitual foi inovando no sistema das leis positivas. Basta lembrar, como exemplo magnífico, toda a teoria francesa da responsabilidade civil, edificada sobre a lacunosa legislação napoleônica”. Trata-se dos casos de acidente do trabalho, casos nos quais o empregado sofria dano sem culpa. Surge daí a teoria do risco e a responsabilidade objetiva.

[33] REALE, ob. cit. p. 422-426.

[34] Ibidem n. 32.

[35] Ibidem n. 32.

[36] Ibidem n. 32.

[37] Ibidem n. 32.

[38] Ibidem n. 32.

[39] Ibidem n. 32.

[40] Santos, Moacyr Amaral. Introdução ao Estudo do Processo Cominatório (Processo Monitório do Direito Brasileiro). São Paulo: Max Lemonad, 1953, p. 7/9.

[41] ARRUDA ALVIN, José Manoel. Manual de Direito Processual Civil, São Paulo: RT , 2017, p. 744.

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