Coluna ABDPRO

1. ESCOLHER A ARBITRAGEM É UMA DECISÃO ECONÔMICA

Atores privados e públicos desenvolvem atividades econômicas em sentido estrito, isto é, empreendem para satisfazer a demanda agregada de bens e serviços no livre mercado. A geração de riquezas e o crescimento econômico dependem substancialmente do fluxo e refluxo de bens, serviços e trocas do mercado. O funcionamento das atividades comerciais necessita, dentre outros aspectos, de um ambiente econômico favorável, segurança jurídica, mitigação de riscos e, diante de sua inevitabilidade, de meios de recuperação do crédito diante de inadimplemento.

Instrumentos jurídicos eficientes permitem auxiliar a capacidade dos agentes de orçar as consequências de suas condutas e se prevenir quanto aos riscos dos seus empreendimentos. Isso propicia a construção de um ambiente jurídico que assegure o cumprimento de obrigações com boas perspectivas de crescimento econômico.

A convenção de arbitragem tem função econômica no contrato em que está inserida. Ao mesmo tempo em que atende ao seu fim jurídico (efeito positivo e negativo), também terá escopo econômico, já que a patrimonialidade[1] é inerente à toda relação contratual. De fato, o elemento econômico é a manifesta intensão das partes se vincularem.

É ferramenta estruturante sob aspecto jurídico-econômico. A sua incidência pode ser ampla e apta para atrair toda a relação negocial (principal e acessória), com abrangência temporal específica e apta a envolver determinada questão pretérita ou tema futuro do contrato e, ainda, determinadas matérias do negócio, que poderá prever tantas quantas forem as técnicas necessárias a solução de conflitos[2].

Essas negociações envolvem – como é natural do mercado – uma complexidade de riscos comerciais, os quais exigem uma análise jurídica e econômica. Uma negociação contratual remete a um mosaico de intensões que precisam ser congregadas, objetivos diversos que se interpenetram em justaposição e complementação. Não basta apenas avaliar os cenários positivos e ideais do negócio, mas também situações de crise e as repercussões negativas decorrentes de descumprimento contratual. Essa questão é muito bem explicada por Ronald Coase na sua obra ‘A firma, o mercado e o direito’ ao indicar que “a fim de efetuar uma transação no mercado, é necessário descobrir quem se deseja fazer a transação, informar as pessoas que se quer fazer a transação e em que termos, conduzir negociação que levam a um acordo, redigir um contrato, realizar o monitoramento necessário para assegurar que os termos do contrato estão sendo cumpridos e assim por diante”[3].

Como se observa, a relação contratual se desenvolve de forma absolutamente interligada com os métodos de solução de disputas. Cada assunto, cada divergência contratual, pode ser resolvida ou superada de forma específica.

A convenção arbitral, notadamente a cláusula compromissória, é ferramenta jurídica preventiva apta a aparelhar adequadamente as operações comerciais e negócios complexos celebrados por entes públicos e particulares. Tem conteúdo econômico na medida agrega toda a conjuntura do contrato, isto é, deve ser interpretada para além da questão jurídica a qual está inserida, já que há todo um contexto econômico-negocial que abrange a relação entre as partes.

Note-se que, ao ser inserida no contrato, a cláusula integra o conjunto de estipulações que compõem a sua estrutura, há um propósito econômico supracontratual no consentimento, no objeto ou nas bases do negócio[4]. Deste modo, “a concepção do conteúdo contratual como conjunto coeso leva a considerar a existência de uma economia do contrato”. Essa concepção serve de “diretiva interpretativa, a fim de colmatar as lacunas do conteúdo e resolver divergências”[5].

Atualmente o grande problema enfrentando no sistema de solução de disputas refere-se a correta aplicação do regime jurídico que se adequada a determinada relação contratual. Relações societárias, comércio internacional, contratos de agronegócio, concessões públicas, operações de infraestrutura enfim, todos esses ramos do direito têm suas peculiaridades que muitas vezes se distanciam das relações civis comuns. Uma decisão jurisdicional em dissonância com a conjuntura negocial pode ter efeito nefastos não apenas para as partes envolvidas, mas em toda cadeia econômica.

O mercado possui um grande dinamismo e se organiza de maneira específica em cada operação econômica e cada desenho contratual possui consequências do ponto de alocação dos riscos entre cada um dos contratantes. Isso não pode passar inoculado por qualquer julgador seja judicial ou arbitral[6].

Esse olhar econômico permite observar os objetivos e expectativas econômicas das partes quando do momento da assinatura do contrato. É necessário ter ciência que o contrato é mais do que aquilo que foi declarado. O instrumento contratual é uma operação econômica e forma-se após uma cadeia de cíclica de propostas e contrapropostas, a assinatura final é apenas o desfecho de um longo processo de negociação.

Demonstra-se que “tais elementos são relevantes para a interpretação das relações contratuais em conflito e o desconhecimento da operação econômica subjacente ao contrato poderá trazer distorções, seja para a negociação de um contrato, seja para a solução de conflitos que possam surgir entre as partes em uma arbitragem"[7].

Ao utilizar-se de subsídios econômicos, a compreensão das questões implícitas, mas igualmente relevantes da relação negocial permite-se avaliar de forma completa a alocação de riscos e as responsabilidades de cada envolvido. Com efeito, a escolha da via arbitral deve ser observada como uma opção econômica da contratação.

 

2. RISCO E TOMADA DE DECISÃO

O fator econômico é um dos que influenciam a tomada de decisão[8]. Antes da negociação e da posterior alocação dos recursos, são necessárias garantias jurídico-econômicas para incentivar a concretização do negócio jurídico.

Durante as tratativas da contratação, todos os cenários devem ser avaliados e cada escolha traz o custo de abdicar das outras opções. A isso, os economistas nominam de tradeoff [9]. Quais cláusulas incluir ou excluir? Quanto custa descumprir o contrato? Quais as consequências jurídicas e econômicas do descumprimento? Qual o risco para este ou aquele movimento? Essas e tantas outras perguntas orbitam na mente dos negociantes.

Não sem razão, existe no âmbito das arbitragens envolvendo a Administração Pública estipulação legal a respeito. O Decreto n. 10.025/19 determina que, no caso de celebração de convenção de arbitragem, as partes deverão estar sujeitas a avaliação prévia em que se analise as vantagens e desvantagens da arbitragem no que se refere ao prazo para a solução do litígio, ao custo do procedimento e à natureza da questão litigiosa (Art. 6).

Repita-se: no decorrer das negociações, pairam sobre o contrato riscos. Esses riscos podem ser econômicos (inerentes à própria atividade e às características do mercado) e podem ser financeiros (capacidade de liquidar compromissos, níveis de endividamento etc.)[10]

O fator risco “envolve a quantificação e qualificação das incertezas, tanto no que diz respeito às perdas como aos ganhos, com relação ao rumo dos acontecimentos planejados, seja por indivíduos, seja por organizações” [11]. É baseado em probabilidades devido à ausência de informações completas ou precisas.  A incerteza é falta de parâmetro, isto é, “trata de eventos que mal sabemos descrever, muito menos computar as suas probabilidades de realização”[12].

Existem instrumentos econômicos específicos para lidar com os riscos (precedentes judiciais, modelos estatísticos, operações de compensação de perdas, taxa de retorno, seguro, etc.). A incerteza, por sua vez, pode desestimular a formalização dos contratos, provocar deslocamento dos investimentos para outro ambiente mais atrativo ou provocar, naturalmente, a criação de instrumentos de proteção patrimonial a custos elevados.

Conforme já se alertou, “diante da inabilidade de se projetar o cenário econômico com um mínimo de nitidez, é natural que, sob a hipótese plausível de que algumas decisões econômicas são irreversíveis, se opte por postergá‐las à espera de um período menos incerto, as situações de alta incerteza paralisam”[13].

Para melhorar os resultados do negócio, os contratantes e seus advogados realizam uma avaliação de viés econômico antes de suas ações, também conhecida como racionalização. Essa análise “é o processo de tomada de decisão que esperamos que leve a um resultado ótimo, dada uma avaliação precisa dos valores e das preferências de risco do tomador de decisões”[14].

É necessário ter ciência de todas as circunstâncias que o negócio, e eventual conflito dele decorrente, possam causar. Esse tipo de avaliação fundamenta-se na estimativa de impactos financeiros variados (estimativa de receitas/despesas) e também do risco decorrente de eventual disputa judicial mal avaliada ou demasiadamente morosa. De fato, inserir instrumentos preventivos e aptos para reduzir os impactos do conflito deve estar no horizonte dos contraentes.

Quanto mais confiável e previsível for o conjunto de regras maior será o retorno esperado das trocas. De fato, inserir instrumentos preventivos e aptos para reduzir os impactos do conflito deve estar no horizonte dos contraentes.

Ademais, na interpretação de aspectos relacionados à convenção de arbitragem e do conflito que lhe procede, é necessária a análise da racionalidade econômica da relação negocial travada entre as partes. Os fins econômicos e intenções dos contraentes dizem mais do que a literalidade do contrato, podem sanar dúvidas e dar possíveis soluções diante dos conflitos. Com efeito, o comportamento durante a fase de ajuste e de execução do contrato não prescinde de avaliação por árbitros e magistrados.

 

3. A GESTÃO DE RISCOS: CUSTOS, TEMPO E O RESULTADO

O custo de uma demanda não se reduz ao valor da causa; representa, na verdade, toda a repercussão econômica visível e implícita, imediata e mediata das questões envolvidas.

Fala-se em custos de transação (ou operacionais), isto é, todo e qualquer custo diverso daquele referente à obrigação principal. Avaliar o mercado, preparar, negociar um contrato e posteriormente ajustar, adaptar quando a execução de um contrato é afetada por falhas, erros, omissões e alterações inesperadas envolve custos. Esses custos são inerentes à condução do sistema econômico[15].

Realmente, “além do custo do bem que seja objeto de um negócio, há vários outros, como seja o custo para encontrar um contratante, para celebrar o negócio etc. Os mais expressivos custos operacionais dizem respeito à implementação anormal do negócio, muito especialmente da implementação judicial do negócio”[16].

Os custo de transação podem ser de três tipos: i) custos de procura e obtenção de informações; ii) custos de negociação; iii) custos para garantir a execução do contrato,[17] e aplicando a problemática para o direito processual, destaca-se que os custos de transação são aqueles “decorrentes da realização de trocas econômicas, até porque qualquer interação dessa natureza significa o dispêndio de recursos pelas partes não só os custos de produção e entrega da prestação, mas também a fiscalização ou monitoramento do cumprimento da prestação da contraparte (confirmação do pagamento, cobrança de parcelas em atraso, teses de qualidade do produto entregue). E isso abrange também os custos calculados com base na eficácia dos instrumentos processuais para forçar a contraparte no caso de inadimplemento. Se os custos de transação projetados forem muitos altos, o negócio pode ser desvantajoso” [18]

Além do recurso financeiro “parado” na disputa (já que a parte credora fica impedida de receber ou utilizar-se do correspondente monetário do seu direito), deve-se levar em conta o pagamento com honorários advocatícios e despesas processuais, além de aspectos macroeconômicos[19].

Antonio do Passo Cabral aponta ainda que, para além de custos judicias, há a “total imprevisibilidade sobre o resultado e a duração do processo, e portanto sobre seus custos” já que “o caminho procedimental é incerto porque muitas são as possibilidades de tramitação de um procedimento no Judiciário”.[20]

Na arbitragem, as partes estipulam previamente o prazo para prática de todos os atos processuais, diferentemente do que acontece no ambiente forense. O árbitro tem prazo para concluir seus trabalhos, o que não decorre, necessariamente, da Lei (art. 23 da LArb) e sim de estipulação contratual. Desse modo, não apenas as partes, mas todos os atores do procedimento arbitral têm metas calendarizadas e previamente estipuladas, tema incluído para o processo judicial comum como possibilidade e não obrigatoriedade (CPC, art. 191).

Ao receber um cliente ou um gestor público e após fornecer-lhe toda a elucidação jurídica do caso, é comum que o jurista ouça a pergunta “quando meu problema será resolvido?”. Essa indagação atormenta os advogados e procuradores em todas as áreas do Direito. Na arbitragem, contudo, a resposta tende a ser outra. É possível que, desde cedo, aponte-se a possibilidade de fixação prévia dos atos procedimentais.

Antes do procedimento arbitral iniciar, no termo de arbitragem, a sentença arbitral estará agendada – terá, pois, uma data limite. Há ciência do ponto de partida e de chegada da demanda. Na arbitragem, fixa-se um calendário ou um cronograma prévio, utiliza-se do timing of procedural steps e “isso faz com que a caminhada processual ocorra sobre um trilho e sob um ritmo definidos”[21].

A convenção arbitral auxilia na gestão desses riscos típicos das relações negociais (seja em âmbito público, seja na esfera privada) diante da precisão de despesas arbitrais e da estipulação prévia de custas e do tempo do procedimento arbitral. 

Além da probabilidade de êxito, informações precisas sobre os custos e tempo não podem ser inoculadas na avaliação de uma demanda. É o caso, inclusive, para que se determine a provisão (passivo de prazo ou valor incertos) e a reserva de patrimônio proporcional a essas perdas eventuais nos balanços da companhia ou caixa da Administração Pública.

Uma das consequências dessa avaliação é a possível redução ou aumento de resultados, o que pode ser levado a efeito por gestores públicos, administradores, investidores e acionistas na tomada de decisão e alocação de recursos. E, mais uma vez, remete-se à questão da previsibilidade: um processo judicial malconduzido, inconcluso e moroso pode gerar prejuízos incalculáveis, pode acirrar relações duradouras entre os sujeitos demandantes e encerrar parcerias definitivamente.

Ao incluir-se a convenção de arbitragem, alguns riscos são mitigados como, por exemplo, a probabilidade de inadimplemento, a duração exacerbada para o desfecho da demanda na arbitragem e a má avaliação do conflito.

No âmbito de todas as incertezas que orbitam o conflito, é possível afirmar que, muito embora não se tenha exatidão acerca do resultado, é possível prever de qual ambiente jurídico esse resultado será extraído.

 

4. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM E COMPORTAMENTO

Estipular convenção de arbitragem influencia no comportamento dos contratantes em pelo duas formas: i) inibe a inadimplência fundada nos problemas estruturais do Poder Judiciário e ii) atrai interessados que exigem tal cláusula para celebração dos seus contratos.

No que se refere ao primeiro ponto, o potencial inadimplente saberá que não poderá apresentar diversos recursos judiciais atrasar o resultado final. Em termos mais claros: infelizmente, para alguns, vale a pena transgredir a relação contratual tendo como base a ineficiência do Poder Judiciário no caso de eventual judicialização da demanda para reparação de danos, mas ao se deparar com a convenção de arbitragem esse fator estrutural não existirá.

Essa questão foi bem avaliada por Bruno Salama ao afirmar que “as partes contratantes, ao preverem a arbitragem como forma de solução de controvérsias, antecipam que a expectativa de decisões mais ágeis e acertadas no futuro diminui o risco de comportamento oportunista no presente”. O autor acrescenta que “as partes terão, assim, incentivos para cumprir as obrigações assumidas no contrato, pois eventuais inadimplementos serão punidos com rapidez e precisão”[22].

Arbitralistas mais experientes já chegaram a afirmar que a arbitragem é um forte indutor de acordos entre as partes. Descrevendo diversos casos anteriores em que as partes firmaram acordos antes do início do procedimento ou antes da decisão final do árbitro, Arnoldo Wald afirma  que “há novas funções importantes exercidas pela arbitragem, como verdadeiro catalisador de acordos, com base na eficiência do processo e num certo pragmatismo, que continua a ter que ser ético, mas não pode esquecer as realidades econômicas, conciliando-se, assim, o ideal de justiça com a redução de custos e de tempo na solução de litígios, com soluções que ainda são mais adequadas ao caso concreto quando decorrentes de acordo entre as partes”[23][24].

Observe-se, se o custo do devedor em cumprir sua promessa é mais alto que a perda do prometido em função do descumprimento ou inadimplência, então, a ruptura do contrato é estimulada. Por outro lado, caso o custo do devedor em cumprir o estipulado seja menor que a sua perda, então, o cumprimento do contrato será a ação a se tomar[25]^-[26].

No que se refere ao segundo aspecto, afirma-se que “a facilidade de obtenção de crédito perante organismos internacionais, que exigem a adoção da arbitragem como condição para a concessão do financiamento, parece ser um fator que, por si só, justifica a escolha da arbitragem” [27].

No âmbito da Administração Pública a convenção de arbitragem diminui os custos de transação e do contrato administrativo: “tanto do ponto de vista legal quanto econômico e social o administrador, o gestor de recursos públicos deve considerar a possibilidade de eleger a arbitragem nos contratos administrativos” optando pelo juízo privado “estará afinado com a moderna auditoria de gestão pública”. No que se refere à aquisição de recursos advindos da iniciativa privada, a existência de convenção de arbitragem “será um atrativo considerável e contribuirá para angariar recursos para investimentos necessários nos empreendimentos em infraestrutura que novas parcerias público-privadas regulam” [28].

É bem possível que poder solucionar conflitos por arbitragem atraia investidores estrangeiros e atores do comércio internacional que desejam solucionar conflitos em um ambiente que por eles seja conhecido. Realmente, a existência dessa convenção arbitral pode ser fator determinante para a pactuação do contrato, já que o risco de o conflito ser judicializado é reduzido ou completamente mitigado.

 

5. PREVENÇÃO CONTRA A BUROCRACIA JUDICIAL: O INDESEJÁVEL AMBIENTE JUDICIÁRIO

A vedação a recursos judiciais para impugnar decisões durante o procedimento arbitral e postura restritiva às medidas anti-arbitragem dos tribunais brasileiros também constituem fator de segurança jurídico-econômica[29].

Na prática, os contratantes estarão impedidos de utilizar meios de impugnação de forma deliberada com intuito protelar o resultado final. A instrução do procedimento arbitral é praticamente blindada desse tipo de expediente.

Alguns poderiam alegar que uma eventual cláusula pré-processual em contrato (inclusive administrativo) que estipula a ‘não-recorribidade’ poderia trazer celeridade para resolução de conflitos. Essa alternativa é possível e recomendável, mas resolveria parte do problema.

O processo em instância única pode ser concluído mais rapidamente, o que se ensejar eventual celeridade, mas isso não garante qualidade do resultado.

Deve-se considerar que a convenção de arbitragem permite uma futura e eventual demanda com uma duração compatível com a sua complexidade e também um ambiente processual neutro, um juízo neutro. Esse ambiente neutro, aliado ao alto grau de especialidade dos árbitros, não pode ser alcançado com uma cláusula pré-processual que, como dito, resolveria apenas parte do problema.

Caroline Sampaio de Almeida destaca que, nos conflitos mais complexos, “a simples aplicação mecânica da regra jurídica muitas vezes não é suficiente para garantir a distribuição de uma justiça eficiente. Há necessidade de uma justiça sob medida, que conheça o passado e o presente dos negócios e possa prever razoavelmente o futuro, ou seja, as consequências da decisão proferida”[30].

Esse problema típico do processo judicial também fica mitigado na arbitragem. Aliás, no contexto arbitral há essa preocupação, inclusive, expressamente em lei. No contexto de arbitragens envolvendo a Administração Pública, o Decreto n. 10.025/19 estipula que, no caso de celebração de compromissos arbitrais, deverão estar sujeitos à avaliação previa em que se analise as vantagens e desvantagens da arbitragem no que se refere ao prazo para a solução do litígio, ao custo do procedimento e à natureza da questão litigiosa.

A possibilidade de escolha de um profissional integrante do mesmo universo das partes torna-se importante reforço à confiança na arbitragem: “se trata de mecanismo de mitigação de riscos e incertezas, por dar vazão à premissa sociológica, já percebida por muitas formas de ADRs, de que as pessoas normalmente se sentem mais seguras ao serem julgadas por semelhantes”[31].

A convenção arbitral não permite a previsibilidade do resultado. Todavia, garante o ambiente jurídico do qual serão extraídos os possíveis resultados, já que os árbitros decidem não apenas com fundamentos jurídicos, mas também com a correta percepção do substrato econômico da disputa e da natureza da negociação. O contexto da operação será avaliado por especialistas e isso dá maior confiabilidade a sentença arbitral[32].

Essa questão foi bem avaliada por Julian Afonso Magalhães ao vaticinar que “para o demandante, a decisão de recorrer ao judiciário depende do grau de incerteza quanto a sair vencedor do litígio, do tempo para que a sentença seja proferida e do valor liquido que espera receber. Os tribunais podem ser imprevisíveis, seja porque há falhas na redação dos contratos, seja porque os juízes estão mal informados sobre a matéria da controvérsia e, ainda, demanda de igual mérito pode ter decisões diferentes de um juiz a outro. A demora em proferir uma sentença parece ser um problema comum aos sistemas judiciários em todo o mundo, diminuindo o valor presente do ganho líquido, isto é, do recebimento de menos custos, situação na qual a justiça feita garante apenas parcialmente o direito reconhecido”[33].

O know-how do árbitro, em certa medida, é a grande razão pela qual as partes escolhem aquela pessoa para julgar o seu conflito. O conhecimento profundo sobre a matéria, ou a compreensão econômica acerca do que será exposto ao longo do procedimento, despertará interesse do mercado que, confiante na aptidão técnico-jurídico-científica do profissional, o escolherá para ser árbitro[34].

Diante dessa questão, Diego Franzoni explica: “os árbitros são seres do mercado. Ao contrário dos juízes que em geral desde cedo se conformam aos quadros estatais, os árbitros, que geralmente são advogados ou outros profissionais liberais por formação, fazem parte da mesma dinâmica que os empresários”. Para o autor, os árbitros, “pelo seu próprio perfil profissional e pela atividade que desenvolvem”, poderão tratar dos conflitos postos a seu exame com mais especialidade e sensibilidade no que diz respeito aos interesses conflitantes em disputa[35].

Luciano Benetti Timm vai mais além. Para o autor, “o árbitro está em melhores condições de flexibilizar e modernizar a interpretação dos contratos administrativos. O exercício da advocacia empresarial dá aos árbitros a percepção de como os contratos são negociados na prática, a barganha que é feita entre as partes, as necessidades dos clientes. Infelizmente essa passagem pelo setor privado não é presente na carreira da magistratura nacional, fazendo com que muitos juízes de carreira criem certos preconceitos (além de terem um esquema mental mais dogmático, até pela exigência de aprovação em rígidos e concorridos concursos públicos)”[36].

E isso não é pouco, a especialização permite a redução dos erros nas decisões arbitrais. Muito embora de todos os procedimentos estarem sujeitos a erros, a probabilidade de o árbitro especializado decidir de forma equivocada, por não conhecer a matéria discutida, possui um grau reduzido[37]. A previsibilidade jurídica reduz o nível de incerteza na interação das ações individuais e coletivas. Tais ações tornam-se mais previsíveis quando orientadas por um arranjo normativo que formam um marco institucional e é dentro dessa ambiência jurídica que se opera a atividade econômica.

Os agentes econômicos têm em seus processos de tomada de decisão os cenários construídos a partir desse ambiente jurídico. A partir deles, será possível estipular o que acontecerá fundamentado em determinados conjuntos de fatores, tais como a natureza do contrato, a norma aplicável, a conjuntura da negociação e o perfil do árbitro. Nesse contexto nada impede que, por exemplo, nas arbitragens envolvendo a Administração Públicas sejam adotadas regras internacionais de comércio e/ou usos e costumes aplicáveis às respectivas áreas técnicas[38].

O ambiente judiciário brasileiro ainda não tem previsibilidade desejável, muito embora se observem movimentos que buscam dar vigência e aplicação concreta ao art. 926 do CPC. No tocante ao ponto, “a análise dos julgamentos produzidos pelos Tribunais Federais e dos Estados aponta para consideráveis situações de divergência de entendimento entre Câmaras e, especialmente, em relação ao posicionamento já firmado pelos Tribunais Superiores”[39].

A alteração de posicionamento, a variedade de interpretações e divergências de posicionamento dos Julgadores sem justificativa jurídica plausível ofende a uniformização dos entendimentos, impossibilita a estabilidade da jurisprudência e, por consequência, constitui desconfortável obstáculo ao nosso desenvolvimento econômico. Um ambiente jurídico imprevisível gera desconfortos desnecessários e provoca insegurança na tomada de decisões por parte do mercado. Por outro lado, quando se está diante de uma conjuntura em que as decisões são coerentes, “o efeito é de que as informações a respeito dos atos a serem praticados pelos agentes se tornam mais claras e perceptíveis, facilitando o juízo de expectativas”[40].

Agentes comerciais do mercado global que não estão acostumados com ambientes jurídicos no Brasil, ao se depararem com decisões judicias (sobretudo liminares) em dissonância com a conjuntura contratual, com os princípios relativos aquele regime jurídico e, às vezes, com a própria lei, ficam inibidas de continuar atuando no mercado nacional.

Não sem razão, Fábio Ulhoa Coelho elucida: “na economia globalizada, os países competem pelos investidores globais, valendo-se, entre outros instrumentos, de seu direito comercial. Se ele, enquanto conjunto de normas de proteção do investimento privado, não inspira segurança, é natural que, neste quesito, outras jurisdições acabem se mostrando mais atraentes, pelo menos aos investimentos conservadores. Na agenda de desenvolvimento brasileira, por isso, não é possível desconsiderar-se a questão do aumento da segurança jurídica do direito comercial como um dos meios de atração de investimentos”[41].

A questão não é meramente de clareza dos textos legais, mas também de mentalidade e interpretação jurídico-econômica das relações negociais. Essa externalidade negativa, isto é, a imposição de um efeito econômico externo causado a terceiros, aumenta os custos da operação[42]. Se o ambiente jurídico é arriscado, o valor de retorno pode ser menor do que o investido. Logo, alguém deverá arcar com esse risco e esse valor será repassado para o destinatário final.

Na valoração dos bens e serviços, será acrescida ao preço, a taxa de risco associada à imprevisibilidade do ambiente jurídico no qual o negócio (e possíveis conflitos dele decorrente) irá se desenvolver. Na prática, o custo total do contrato será mais oneroso, a concessão do serviço público será mais cara, o preço da licitação sobe e existirão impactos econômicos negativos que poderiam ser evitados.

Esse cenário arriscado, imprevisível e financeiramente não atrativo, afasta investidores e perspectivas de novas parcerias e novos negócios. A economia reduz o ritmo e todos (Estado, Companhias e cidadãos) saem perdendo.

No caso da Administração Pública, a questão é ainda mais séria. Agentes estrangeiros podem interpretar que o Poder Judiciário local atuará em favor do próprio Ente Estatal e preferir não contratar sem a convenção de arbitragem, que pode estabelecer, por exemplo, uma corte arbitral estrangeira para avaliar determinado tipo de conflito. Não apenas identificou-se uma postura enviesada em relação a julgamentos pró-fazenda, ou pró-poder executivo, mas uma tendência abstenção na análise de casos mais sensíveis ou que possam gerar grandes implicações econômicas para a Administração Pública[43].

Nesse sentido, “fato é que os investidores estrangeiros, regra geral, por desconhecimento e insegurança, buscam neutralizar os efeitos de uma influência da jurisdição do local dos investimentos através da escolha de um foro independente para solucionar eventuais divergências oriundas da transação entabulada. A esse desejo, alinha-se a necessidade de se ter resposta rápida e através de pessoas especializadas nos conflitos que resultam de contratos complexos, não raro de longo prazo, e que o dia a dia, resta comumente por mostrar que suas cláusulas e lacunas são objeto de interpretações e de uma necessária integração, de modo a viabilizar sua execução. Agrega-se a essa necessidade certa obsessão de se manter a relação comercial entre os contratantes em um cenário globalizado e de extrema competitividade”[44].

Repita-se: esse comportamento mais conservador pode ter impactos negativos para o fomento dos negócios, aplicação de investimentos e para a boa resolução de possíveis demandas. Isso se deve à possibilidade de inúmeros incidentes processuais, recursos e impugnações no âmbito de uma ação judicial.

Levando esses fatores em consideração e visando reduzir os custos de transação, é cada vez mais comum a inserção de cláusula compromissória nos contratos – seja naqueles celebrados por particulares em suas relações comerciais, seja no âmbito da Administração Pública, em parcerias público-privadas, ou em suas atividades econômicas enquanto ente empresarial.

A convenção de arbitragem é negócio jurídico processual que, além de estabelecer a jurisdição privada para solucionar conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, impede que o Poder Judiciário avalie a questão que, por opção das partes, está reservada ao árbitro.

Tal cláusula influencia no comportamento e na racionalização econômica do processo de tomada de decisão dos contratantes, já que o processo de tomada de decisão no contexto negocial envolve a relação risco-retorno.

A convenção de arbitragem é um potencial mecanismo jurídico de prevenção enquanto inibidor de má-fé e mitigador de inadimplemento. Ao estimular a boa prática contratual, estimula também novos negócios e investimentos, já que o risco é reduzido. Aliás, é bem possível que a existência dessa convenção seja o fator determinante para a pactuação do contrato, já que o risco de o conflito ser judicializado é minimizado.

Como bem se destacou:

A especialização permite, assim, a redução dos erros nas decisões arbitrais. Em tese, apesar de todos os procedimentos estarem sujeitos a erros, a probabilidade de o árbitro especializado decidir de forma equivocada por não conhecer a matéria discutida é menor. A redução da probabilidade de erro na decisão reduz o risco da relação contratual, tornando o contrato mais atrativo para as partes e todo o mercado. A diminuição de custos também pode ser reflexo de maior garantia de imparcialidade do árbitro. Em relações comerciais internacionais, por exemplo, existe temor de que as cortes estatais favoreçam a parte nacional em detrimento da parte estrangeira. A possibilidade de determinar, contratualmente, que a arbitragem ocorra em jurisdição estranha às partes faz com que cada uma delas retire de seus custos a parcela correspondente ao risco de litigar em ambiente jurídico desfavorável. Portanto, as partes contratantes, ao preverem a arbitragem como forma de solução de controvérsias, antecipam que a expectativa de decisões mais ágeis e acertadas no futuro diminui o risco de comportamento oportunista no presente. As partes terão, assim, incentivos para cumprir as obrigações assumidas no contrato, pois eventuais inadimplementos serão punidos com rapidez e precisão. A maior confiabilidade dos contratos reduz os custos de transação (neste caso, representados pelo risco de a parte inadimplente beneficiar-se da morosidade dos procedimentos judiciais) e desonera a produção de riqueza social[45]

Estamos convencidos que esse instrumento fornece segurança jurídica às operações comerciais e financeiras dos contratos celebrados com o Poder Público e particulares nacionais, sobretudo estrangeiros[46], revelando-se um mecanismo que assegura a adequada e célere resolução do conflito em um foro neutro e com especialistas na matéria.

 

Notas e Referências

[1] "(...) a patrimonialidade é essencial na obrigação, porque o Direito não pode agir sobre realidades puramente abstratas. Uma obrigação e, com maior razão, um contrato, que não se possam resumir numa apreciação pecuniária, ainda que sob o prisma da execução forçada, ficarão no campo da Moral e não serão jurídicos. Embora possa existir conteúdo em um contrato em que não se sobreleva de início o aspecto patrimonial, o aspecto coercitivo da obrigação assumida, ao menos em fase de execução, tem efeito pecuniário.” VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: contratos. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2019.

[2] Cf.  DIAS, Feliciano Alcides. A arbitragem sob a perspectiva econômica do direito: uma alternativa para a democratização do acesso à justiça nas relações empresariais. São Leopoldo: Unissinos, 2017.

[3] COASE. Ronald H. A firma, o mercado e o direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 6.

[4] LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos, t. 1. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1999, p. 55.

[5] MARINO, Francisco Paulo de Crescenzo. Contratos Coligados no Direito Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 156.

[6] Cf. FERNANDES, Wanderley. Arbitragem e construção in LEVY, Daniel; PEREIRA, Guilherme Setoguti. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019.

[7] Cf. FERNANDES, Wanderley. Arbitragem e construção in LEVY, Daniel; PEREIRA, Guilherme Setoguti. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019.

[8] MANKIW. N. Gregory. Princípios da Microeconomia. São Paulo: Cengage Learning, 2013, p. 4.

[9] MANKIW. N. Gregory. Princípios da Microeconomia. São Paulo: Cengage Learning, 2013, p. 5.

[10] ASSAF NETO. Alexandre. Finanças Corporativas e Valor. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

[11] INSTITUTO BRASILEIRO DE GOVERNANÇA CORPORATIVA. Guia de Orientação para o Gerenciamento de Riscos Corporativos. São Paulo: IBGC, 2007.

[12] ZILBERMAN, Eduardo; MENEZES, Ricardo de. O impacto da incerteza na atividade econômica. Valor Econômico. Disponível em <https://www.valor.com.br/opiniao/4587545/o-impacto-da-incerteza-na-atividade-economica> Acesso em 11 de março de 2018.

[13] ZILBERMAN, Eduardo; MENEZES, Ricardo de. O impacto da incerteza na atividade econômica. Valor Econômico. Disponível em <https://www.valor.com.br/opiniao/4587545/o-impacto-da-incerteza-na-atividade-economica> Acesso em 11 de março de 2018

[14] BAZERMAN, Max. H. Processo decisório. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

[15] Cf. COASE. Ronald Harry. A firma, o mercado e o direito. 2 Ed.  Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[16] GALDINO, Flavio. Introdução à análise econômica do processo civil: Os Métodos alternativos de soluções controvérsias.v. 1, n. 1. Rio de Janeiro: Quaesto Iuris, 2005, p. 172.

[17] TIMM, Luciano Benetti. Direito Contratual Brasileiro críticas e alternativas ao solidarismo jurídico. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015, p.172  e ss. Cf. ainda “ CHACEL. Julian Afonso Magalhães. Aspectos da economia institucional e a arbitragem comercial. Revista de Arbitragem e Mediação n. 5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 32.

[18] CABRAL, Antonio do Passo . Convenções sobre o custo da litigância (I): admissibilidade, objeto e limites. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 276, 2018. p. 71

[19] TIMM, Luciano Benetti. Artigos e ensaios de direito e economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 85 e ss.

[20] CABRAL, Antonio do Passo . Convenções sobre o custo da litigância (I): admissibilidade, objeto e limites. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 276, 2018. p. 70

[21] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Calendarização processual. In: CABRAL, Antonio do Passo; DIDIER, Fredie Didier; NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. (Org.). Negócios processuais. 1ed.Salvador: Juspodivm, 2015, v. 1, p. 479-480.

[22] PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista direito GV, São Paulo ,  v. 4, n. 1, 2008.

[23] WALD, Arnoldo. A arbitragem como indução de acordo entre as partes. Revista de Arbitragem e Mediação. n. 42. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

[24] “Pode funcionar - e funciona efetivamente - como catalisador do acordo quando as partes estão de boa-fé e querem realmente encontrar uma solução que seja, ao mesmo tempo, justa e aceitável para ambas. Dessa forma, atende-se, justamente, a essa necessidade social de continuidade, de manutenção de um relacionamento comercial e de maior previsibilidade, que, na arbitragem internacional, evita as interferências políticas ou econômicas, chegando até mesmo a criar, em muitos casos, um ambiente propício para uma resolução amigável, por meio de acordo. Os árbitros podem e devem ser catalisadores de acordos” WALD. Arnoldo. O espírito da arbitragem. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo n. 23. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[25] Cf. SADDI, Jairo; PINHEIRO, Armando Castelar. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Campus, 2005, p. 133

[26] “O sistema econômico é um conjunto de relações entre pessoas físicas e jurídicas e seu desempenho depende, em sua essência, do modo como essas relações ocorrem. (...) Contratos estabelecem o padrão de comportamento, expresso na forma de um conjunto de deveres, que as partes definem por interesse mútuo. É, portanto, por meio de contratos que as pessoas buscam coordenar as suas ações, realizando ganhos coletivos. Como as transações apresentam custos diversos, um contrato que atenue esses custos resulta em melhora de desempenho econômico das firmas e mercados, com implicações diretas ao desenvolvimento econômico e social.”  AZEVEDO, Paulo Furquim. Contratos: uma perspectiva econômica. In: ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Raquel (orgs.). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 132. Confira-se ainda: “Quaisquer que sejam as transações, as partes envolvidas não sabem ao certo se os termos acordados serão efetivados. A razão é que os indivíduos possuem racionalidade limitada e comportamento oportunista, acarretando o surgimento de custos de transação, que poderiam ser minimizados pela cooperação das partes contratantes no momento da execução do objeto contratual” GALLO, José Alberto Albeny; CATEB, Alexandre Bueno. Breves considerações sobre a teoria dos contratos incompletos. Berkely Program in Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE). Annual Papers (University of California, Berkeley), 2007.

[27]  No original: “a facilidade de obtenção de crédito perante organismos internacionais, que exigem a adoção da arbitragem como condição para a concessão do financiamento, parece ser um fator que, por si só, justifica a escolha da arbitragem, mas apenas na medida em que o custo desse financiamento for vantajoso (ou estratégico) para a realização de obras públicas, a ponto de suprir, com folgas, o custo da própria arbitragem”. BONICIO, Marcelo José Magalhães. Arbitragem e Estado: ensaio sobre o litígio adequado. Revista de Arbitragem e Mediação. n. 45, p. 160 e ss.

[28] LEMES, Selma. A Arbitragem na Administração Pública: fundamentos jurídicos e eficiência econômica. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 189

[29] LEMES, Selma. STJ constrói de modo admirável o Direito da Arbitragem. Disponível em <www.conjur.com.br/2013-dez-25/retrospectiva-2013-stj-constroi-modo-admiravel-direito-arbitragem>

[30]  . ALMEIDA, Caroline Sampaio de. A cláusula compromissória arbitral: uma perspectiva comparada do direito canadense e do direito brasileiro. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2013, p. 187  e ss.

[31] ALMEIDA, Caroline Sampaio de. A cláusula compromissória arbitral: uma perspectiva comparada do direito canadense e do direito brasileiro. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2013, p. 134

[32] Idem.

[33] CHACEL. Julian Afonso Magalhães. Aspectos da economia institucional e a arbitragem comercial Revista de Arbitragem e Mediação n. 5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 33.

[34] (...) lembro que há determinados contratos que pressupõem conhecimento (jurídico ou técnico) adequado, não podendo o ignorante (no sentido exato da palavra) aceitar o encargo de julgar algo que não consiga entender. Pense-se, a título de exemplo, nos litígios que envolvem energia elétrica ou nos conflitos decorrentes de uma pequena central hidrelétrica: quem não tem alguma familiaridade com o setor elétrico ou com o multifacetado contrato das usinas não estará apto a ocupar um lugar em tribunal arbitral que trate de um ou de outro tema. Guloso também é aquele árbitro que, no momento da revelação de fatos que possam infirmar sua independência ou imparcialidade às partes omite-se propositadamente, deixando de revelar situação que sabe (ou pelo menos pressente) que pode causar seu afastamento. Assim, cala-se em primeiro instante para, no momento da realização da audiência de instrução (ou após o fim da instrução probatória), realizar revelação adicional e, destarte, criar um desincentivo a possível impugnação, deixando as partes na delicada situação de contraditar o árbitro (e invalidar os atos processuais até então praticados, que talvez tenham que ser repetidos) ou relevar alguma circunstância ligada ao julgador que não estariam – em situação normal – dispostas a suportar. CARMONA, Carlos Alberto.  Os sete pecados capitais do árbitro. Revista de Arbitragem e Mediação. n. 52, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 395

[35] FRANZONI, Diego. Arbitragem societária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 38 e ss.

[36] TIMM, Luciano Benetti; RICHTER, Marcelo Souza. ; SILVA, Thiago Tavares. Os contratos administrativos e a arbitragem: aspectos jurídicos e econômicos. São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, n. 50, 2016, p.268.

[37]. Cf. PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista direito GV, São Paulo ,  v. 4, n. 1, 2008..

[38] Enunciado n. 11 da I Jornada Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios

[39] RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ROCHA, Bonemer Azevedo da Rocha. Previsibilidade das decisões judiciais como fator de desenvolvimento. Revista da Ajuris, v. 40 n. 132, 2014, p. 176.

[40] RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; ROCHA, Bonemer Azevedo da Rocha. Previsibilidade das decisões judiciais como fator de desenvolvimento. Revista da Ajuris, v. 40 n. 132, 2014, p. 176.

[41] COELHO, Fábio Ulhoa. A alocação de riscos e a segurança jurídica na proteção do investimento privado. Revista de Direito Brasileira, v. 16.7, 2017, p. 292

[42] MANKIW. N. Gregory. Princípios da Microeconomia. São Paulo: Cengage Learning, 2013, p. 197-198.

[43] Cf. GOMES NETO, José Mario Wanderley. Pretores Estratégicos: Por que o Judiciário decide a favor do Poder Executivo e contra suas próprias decisões?. Beau Bassin: Novas Edições Acadêmicas, 2018.

[44] BATISTA MARTINS, BATISTA MARTINS, Pedro. Arbitragem e o Setor de Telecomunicações no Brasil. Disponível em <https://bit.ly/2M5PCEx> Acesso em 10 de dezembro de 2018

[45]. Cf. PUGLIESE, Antonio Celso Fonseca; SALAMA, Bruno Meyerhof. A economia da arbitragem: escolha racional e geração de valor. Revista direito GV, São Paulo ,  v. 4, n. 1, 2008..

[46] GARCEZ, José Maria Rossani. Técnicas de negociação - resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002 p. 89. 

 

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