Coluna ABDPRO 

Em maio de 1956, Rubem Braga lembrava de um suposto lock-out de patrões e daquele que batia matinalmente a sua porta: “Não é ninguém, é o padeiro!”. Teimoso, o velho Braga insistia: “Então você não é ninguém?”[[i]].

Sob esse espírito, as noções de Estado e Governo se volvem com dificuldade no inconsciente coletivo brasileiro, pondo a figura do Estado à mercê do Governo.

O Estado é elemento orgânico e atemporal na estrutura e organização de uma sociedade, com autoridade e poder. A “autoridade é o direito de mandar e dirigir, de ser ouvido e obedecido; o poder é a força por meio da qual se obriga alguém a obedecer” [[ii]]. De tal forma, o “Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e território determinado”[[iii]].

Entre os fundamentos dessa organização está a institucionalização política daquela sociedade.

Já o Governo é o modo pelo qual o poder se organiza e se exerce [[iv]]; é o modo de agir transitório do Estado, decorrente do substrato político desse. A seu turno, o governo se relaciona com agentes e programas por eles formulados à consecução das suas atribuições políticas.

Nesse arranjo, as Cortes Superiores, os Tribunais, o Ministério Público, a Defensoria Pública, os órgãos de controle externo (Tribunais de Contas, Ministério Público de Contas, etc.), os órgãos fazendários (...), são exemplos de instituições de Estado que possuem funções de estabilização/desempenho na República e no modelo de federado escolhido pela Constituição Federal de 1988 – CRFB.

Aqueles órgãos interligam o Estado e Governo, ao que se denomina burocracia – com a qual não se confundem. Do equilíbrio entre esses três vértices, ergue-se o sucesso político e a prosperidade da nação.

A despeito dessa apresentação, (i) a mudança abrupta e recente da forma de governo monárquica à republicana [= menos de dois séculos], (ii) a instabilidade política do também recente sistema presidencialista [= vide os dois processos de impeachments, em pouco mais de trinta anos da CRFB], (iii) a concentração de poderes nas mãos do Executivo – mormente na esfera Federal – quando da acumulação de funções de Estado e de Governo, trazem algumas pechas à estrutura funcional e orgânica do Estado.

Entre aquelas pechas, pinça-se a delimitação do papel da Advocacia de Estado. Frise-se: advocacia no seu sentido puro de orientação, tutela e patrocínio em juízo daquele elemento atemporal, organizativo, permanente e de fomento; e «não do governo» [= elemento administrativo, transitório e político], tampouco dos governantes [= agentes responsáveis por aquele], como tormentosamente se deu nos últimos capítulos da história brasileira.

Ao se falar em Advocacia de Estado, entoa-se a concretização do Estado de Direito no cotidiano da República, dos Entes, dos agentes, dos órgãos e da burocracia como um todo.

Por assim ser, a Advocacia de Estado é colocada como função essencial à justiça pelos arts. 131 e 132 da CRFB. Esses tratam da Advocacia-Geral da União e das Procuradoria dos Estados e do Distrito Federal; ainda, o art. 69 do ADCT registra as situações excepcionais das consultorias jurídicas dos Estados, desde que, na data da promulgação da Constituição, aqueles tivessem órgãos distintos das suas Procuradorias Gerais (ou Advocacia-Gerais) para o desempenho das funções consultivas.

Por sua vez, o caput do art. 70 da CRFB aborda a atividade de controle interno de cada poder. Então, atipicamente, conclui-se que o suporte fático dos arts. 131 e 132 CRFB atribui/atrai aos órgãos de Advocacia de Estado a exímia função de controle interno[[v]]. As atividades de consultoria rotineiramente desenvolvidas no âmbito das procuradorias consubstanciam nítido controle interno de juridicidade. É improvável não se vislumbrar tal exercício na atividade consultiva em licitações (art. 38, VI, da lei nº 8.666/93), em matérias previdenciárias para fins de benefícios, em matéria ambiental para licenciamentos, desapropriações, etc. A atividade consultiva e, portanto, de controle interno, aponta a competência da Advocacia de Estado ao controle da juridicidade dos atos da função administrativa e de governo de toda a Administração Pública.

Quanto ao exercício das suas funções, a atuação da Advocacia de Estado se subdivide em contenciosa e consultiva [[vi]].

Em regra, a atividade contenciosa (de representação em juízo) abrange todos os Poderes, o Ministério Público, a Defensoria Pública e os Tribunais de Contas. Excepcionalmente, podem ser instituídas procuradorias especiais com fins de representação aos interesses específicos daqueles órgãos e Poderes [e.g., procuradorias de Assembleias Legislativas]. Nessa hipótese, estas procuradorias especiais atuarão nos atos típico do órgão/poder; já os órgãos ordinários de Advocacia de Estado atuarão nos atos relacionado ao exercício da função administrativa (e.g., representação em juízo em matérias de pessoal, de previdência, etc.).

Quanto à atividade consultiva, no âmbito federal, a CRFB define a competência da Advocacia-Geral da União «formada pelas carreiras de Advogado da União, Procuradores Federais e Procuradores da Fazenda Nacional, além da vinculação técnica que lhe incumbe a Procuradoria do Banco Central» ao consultivo do Poder Executivo Federal, pelo que dispõe o art. 131 da CRFB. Enquanto que, pelo art. 132 da CRFB, às Procuradorias dos Estados cabe a consultoria jurídica de todos os poderes, ressalvados os casos em que as constituições estaduais restrinjam a atividade consultiva ao Poder Executivo - com exceção do Ceará, do Mato Grosso, do Pará, do Piauí e do Rio Grande do Sul, todos os demais Estados limitaram a atividade consultiva das Procuradorias do Estado ao Poder Executivo, seguindo o modelo federal do art. 131 da CRFB.

Muito embora se sobreleve o relevo das aptidões da Advocacia de Estado, os órgão responsáveis por essas não gozam das mesmas garantias que as outras Procuraturas Constitucionais (= órgãos responsáveis pelo exercício das funções essenciais à justiça) [[vii]]. À medida que o Ministério Público e a Defensoria Pública gozam de independência funcional constitucionalmente expressa, inamovibilidade, autonomia financeira, administrativa e funcional [[viii]], as Advocacias de Estado se encontram vinculadas administrativamente ao Poder Executivo.

Aqui, um anacronismo. No dirigismo que lhe é inerente, a CRFB dá garantias aos mecanismos de provocação e postulação em face do Estado. Todavia, a CRFB se acanha na proteção do órgão de controle e consecução da juridicidade estatal (Constituição, leis e variados diplomas).

À superação desse desacerto é indispensável o trâmite aprovação da PEC nº 82/07  que objetiva (i) a definição expressa do controle de licitude dos atos da Administração Pública às Advocacias de Estado; (ii) a autonomia funcional, administrativa e financeira dessas; (iii) o poder de iniciativa de suas políticas remuneratórias e das propostas orçamentárias anuais, dentro dos limites estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias; (iv) as garantias de inamovibilidade, irredutibilidade de subsídio e independência funcional; bem como (v) a inclusão das Advocacias de Estado no regime de duodécimos [[ix]].

De certo modo, tal proposta serve também à apartação de suposta subordinação das Procuradorias ao Executivo. Não obstante, mesmo no modelo atual, as Procuradorias e a Advocacia-Geral da União (AGU) gozam de autonomia técnica, de maneira que a suposta hierarquia dessas ao Executivo diz respeito apenas às questões administrativas e disciplinares; nunca às questões funcionais ou técnicas, uma vez que, em virtude dos arts. 131 e 132 da CRFB, as atividades de consultoria e representação em juízo são típicas das Advocacias de Estado, sem contar com o rigor do art. 133 da CRFB e arts. 3º, §1º, 7º, inc. I, e 31, §1º, da lei nº 8.906/1994 «Estatuto da Advocacia», que garante a independência profissional dos advogados, incluindo-se os advogados públicos[[x]]. Prova disso, o Constituinte de 88 cuidou de não inserir a Advocacia de Estado no Título do Poder Executivo.

Ademais, no âmbito federal, ilustra-se a posição definida no Parecer n. GQ-24, da Advocacia-Geral da União, então aprovado pela Presidência da República, no sentido de que o regime disciplinar dos servidores públicos não afasta a isenção técnica ou independência da atuação profissional dos advogados. A esse enredo, as Advocacias de Estado se posicionam como órgão constitucionais de elevado poder funcional no desenho do Estado.

Não somente, a PEC nº 82/07 procura corrigir um deslize histórico. O Relatório da “Comissão de Organização do Estado” (da Assembleia Nacional Constituinte) garantia a inamovibilidade e a paridade remuneratória aos Procuradores do Estado ao Ministério Público, quando em regime de dedicação exclusiva[[xi]]. Contudo, a redação final do dispositivo veiculada no Texto Original da CRFB « arts. 37, XII, 39, §1º, 132 e 135» contemplou a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário – ai se equiparando todas as funções essenciais a justiça[[xii]].

Nesse contexto, ao Estado cabe cumprir o direito, sendo a sua Advocacia o instrumento dessa tarefa no âmbito funcional[[xiii]]. Logo, a Advocacia de Estado perquire a execução do Estado de Direito, o qual toma forma no interesse público. As regras constitucionais, legais e até mesmo as infralegais conjugadas com as necessidades do povo que devem conduzir à satisfação do interesse público e o norte da Advocacia de Estado « sim, regras(!); sem furor e eufemismos de pós, neos ou pans».

Daquelas regras se extraem as arestas do interesse público, estando ainda  este preenchido pelo elemento humano-jurídico do Estado «o povo». Noutros termos, o interesse público é o interesse do Estado e da sociedade na observância da ordem jurídica estabelecida [[xiv]][[xv]]. Ademais, sob essa perspectiva, o interesse público conjuga a correta aplicação do direito, funciona como limitador da intervenção estatal [[xvi]] e legitimador das pretensões individuais em face do Poder Público.

Decerto, no plano fático, que é plano dos conflitos e das soluções, haverão “interesses privados contrapostos com o interesse público (não contemplados pelo ordenamento) e interesses privados coincidentes com o interesse público (contemplados pelo ordenamento). Porém, não se observará, sob tais premissas, conflito entre o interesse público e os direitos subjetivos individuais” [[xvii]].

Aqueles últimos são os direitos contemplados pelo ordenamento jurídico-positivo e talhados na posição do indivíduo na sociedade; sendo, por isso, continentes do interesse público, de forma instrumental [[xviii]] ou percebidos sob a dimensão pública dos interesses individuais [[xix]].  O interesse público requer, pois, do aplicador  «sobretudo da Advocacia de Estado»  harmonização e ajuste[[xx]].

A engessada subdivisão do interesse público em primário e secundário descompassa com as exigências do Poder Público atualmente. Cada vez mais se defloram expressões como administração pública gerencial, negocial, dialógica, deslegalização, delegificação, etc., quando ainda se acantona a visão de que o Estado só pode auferir o interesse público primário, então gestado como interesse coletivo e necessidades da coletividade, em detrimento do interesse particular do Estado, do Erário (= interesse secundário). Ora, o interesse público é uno. Mesmo quando se tenha o suposto interesse do Erário, para esse ser legítimo, com a devida qualificação jurídica, exige-se a sua harmonia com o ordenamento jurídico, de modo que nessa situação a coletividade haverá de ser representada pelo produtivo legislativo do Parlamento ou ato que guarde legalidade[[xxi]].

Dito isto, nota-se que o interesse público realizado pela Advocacia de Estado não se presta ao assistencialismo, não obstante seja crucial à correta implementação de políticas públicas e efetivação de direitos sociais, segundo equação «interesse do Estado x sociedade x ordem jurídica».

Talvez medidas aprioristicamente tidas como antipáticas ainda derivem no imaginário popular, trazendo consigo o chavão de antipática à Advocacia de Estado [[xxii]] – aquela que recorria por recorrer, contestava por contestar. Todavia, o resultado da equação posta demonstra o grau de juridicidade e importância de tal atividade no modelo constitucional de Estado.

A materialização do interesse público, de direitos sociais e políticas públicas virá quando da prevenção ao desperdício de dinheiro público em vícios licitatórios, em indenizações libertinas em desapropriações, na recuperação de créditos tributários sonegados e recursos corrompidos, na regulação de programas econômicos, na defesa do patrimônio público contra apropriações indevidas, na garantia de um ambiente concorrencial, no combate às fraudes previdenciárias, etc.

Como prova dessas premissas e da importância concreta da Advocacia de Estado, destacam-se os seguintes dados. No ano de 2017, a atuação da AGU evitou um impacto de R$ 1,09 trilhão aos cofres públicos «o equivalente a 17% do PIB nacional» [[xxiii]]; no ano de 2015, a PGE-RS abateu R$ 5 bilhões nas dívidas de precatórios estaduais [[xxiv]]; no ano de 2018, a PGE-TO ajuizou mais de R$ 411 milhões de dívida ativa e trouxe uma economia estimada de R$ 600 milhões aos cofres estaduais[[xxv]]; no início deste ano, a Advocacia-Geral do Estado de Minas Gerais inaugurou a série de bloqueios nas contas da mineradora Vale, com uma restrição de R$ 1 bilhão à garantia de reparação da tragédia em Brumadinho-MG; nos últimos cinco anos, a PGE-SP teve atuação destacada na implementação e consulta à conclusão da Linha Amarela do Metrô-SP; a PGE-RJ vem desempenhando papel importante no combate à fraudes na indústria farmacêutica naquele  estado; etc.

Enfim, alegre na concretização da juridicidade da Administração Pública, na realização do interesse público, discreta e útil, coloca-se a Advocacia de Estado no Brasil, assim como o personagem do Velho Braga. Porém, para essa advocacia, a Constituição fê-la d’Estado. Sem qualquer dúvida na vogal posterior ao “d”, ao contrário da Confeitaria do Custódio, de Machado de Assis, em Esaú e Jacó[xxvi].

 

Notas e Referências

[i] BRAGA, Rubem. Ai de ti, Copacabana. Rio de Janeiro: BestBolso, 2017, p. 35.

[ii] AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. 4 Ed. São Paulo: Globo, 2008, p. 22.

[iii] Ibidem.

[iv] AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado, cit., p. 230-231

[v] Próximo a essa posição, Cláudio Grande Júnior define como típica a função de controle interno pela Advocacia Pública. GRANDE JÚNIOR, Cláudio. Advocacia Pública: estudo classificatório de direito comparado. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 64.

[vi] Cf.: MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública. 2 Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 118-126

[vii] Expressão cunhada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista de Informação Legislativa, out/dez. 1992, p. 85. Disponível também: Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, dez. 1991.

[viii] Vide arts. 127, 128 e 134 da CRFB.

[ix] Disponível em < https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=354302 > Acesso em 19.06.2019.

[x] Cf.: AGUIAR, Alexandre Magno Fernandes Moreira. Para que serve o advogado público? In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 57; MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, cit., p. 244 e 259.

[xi] Diários da Assembleia Nacional Constituinte < http://imagem.camara.gov.br/prepara.asp?selDataIni=02/02/1987&selDataFim=05/10/1988&opcao=1&selCodColecaoCsv=R > Acesso em 18.06.2019.

[xii] Texto original disponível em < https://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1988/constituicao-1988-5-outubro-1988-322142-publicacaooriginal-1-pl.html > Acesso em 18.06.2019.

[xiii] “As normas que organizam o Estado e determinam as condições sociais necessárias para realizar o bem público constituem o direito, que ao Estado incumbe cumprir e fazer cumprir”. AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado, cit., p. 22

[xiv] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32 Ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 68.

[xv] De igual modo, Murilo Centeno assinala que o interesse público “remete à congregação dos anseios, exigências e necessidades dos partícipes da sociedade conjuntamente considerados”. CENTENO, Murilo Francisco. Câmaras de prevenção e solução consensual de conflitos das administrações públicas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2018, p. 24.

[xvi] MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, cit., p. 60 e 339.

[xvii] MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, cit., p. 57

[xviii] Op. cit.

[xix] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Op. cit., p. 60.

[xx] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 30

[xxi] Nesse sentido, expõe Elival da Silva Ramos. O Futuro da Advocacia Pública e da Democracia no Brasil. Disponível em < https://www.youtube.com/watch?v=kSKGvCBctiE > Acesso em 20.05.2019. Ainda, cf.: MADUREIRA, Cláudio. Advocacia Pública, cit., p. 59 e 339; MARTINS, Ricardo Marcondes. Arbitragem e Administração Pública: contribuição para o sepultamento do tema. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 54, 2011, p. 200-201; SOUZA, Luciane Moessa de. Autonomia institucional da advocacia pública funcional de seus membros: instrumentos necessários para a concretização do Estado Democrático de Direito. In: GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa (Coord.). Advocacia de Estado: questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 100.

[xxii] Discurso do Min. Gilmar Ferreira Mendes na celebração dos 20 anos da Advocacia-Geral da União. Disponível em < https://www.conjur.com.br/dl/discurso-gilmar-mendes-agu-20-anos.doc > Acesso em 19jun.19.

[xxiii] https://www.agu.gov.br/page/download/index/id/38363350

[xxiv] https://www.pge-admin.rs.gov.br/upload/arquivos/201803/29094043-relatorio-2017-2.pdf

[xxv] https://central3.to.gov.br/arquivo/435667/

[xxvi] ASSIS, Machado de. Esaú e Jacó. 5 Ed. São Paulo: Martin Claret, 2012.

 

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