A Tutela da Evidência inciso IV do art. 311

Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro / Coordenador: Gilberto Bruschi

Introdução

Passados dois anos do início da vigência do Código de Processo Civil, as linhas gerais da sistematização por ele empreendida em matéria de tutela de cognição sumária já estão mais assimiladas pelos operadores do direito. O gênero é intitulado de tutela provisória, que abrange a tutela de urgência e tutela da evidência. A tutela de urgência compreendendo tutela cautelar e tutela antecipada.

Há novidades significativas nesse campo. Só para mencionar duas delas, destacamos o fim das cautelares típicas e a criação da estabilização da tutela antecipada. Mesmo com a existência de tais novidades e as dificuldades geradas na prática diária, podemos dizer que a tutela de urgência está mais incorporada na rotina diária daqueles que militam no Direito.

Já tutela da evidência é algo mais novo na nossa rotina jurídica. É verdade que ela já existia em nosso sistema processual anterior ao CPC/2015. De fato, podíamos identificar no antigo art. 273, II, CPC/73 (redação dada pela Lei 8.952/94), e mesmo no § 6.º do mesmo artigo (incluído pela Lei 10.444/2002), hipóteses de tutela da evidência (ainda que sem o emprego dessa denominação). A abrangência do instituto, porém, era menor. O sistema atual conta com quatro hipóteses que ensejam tutela da evidência, mantida do sistema anterior apenas a hipótese do inciso II (abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório)[1].

Além da hipótese do inciso I do art. 311, CPC/2015, que praticamente repete a redação do antigo inciso II do art. 273, CPC/73, passamos a ter a previsão de tutela da evidência quando (a) as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II); (b) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; (inciso III) ou (c) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (inciso IV).

A primeira hipótese é mais um reflexo da disposição do legislador em valorizar os precedentes, permitindo que aquele que está amparado pelas teses neles firmadas possa litigar em situação mais vantajosa, com acesso imediato ao bem da vida, ainda que em caráter provisório. Já a hipótese da letra “b” surge principalmente para suprir a ausência da ação de depósito.

Nesse momento iremos nos debruçar na análise da hipótese da letra “c”, ou seja, do inciso IV do art. 311, CPC/2015.

Conceito

Antes, porém, iremos fazer algumas considerações sobre o significado de tutela da evidência. A palavra evidência é assim definida:

“qualidade ou caráter do que é evidente, do que não dá margem à dúvida”[2]

Considerando que tutela significa essencialmente proteção, a ideia que se pretende traduzir é de amparo ao direito que se apresenta evidente, que se crê altamente provável antes mesmo desse esgotada a cognição exauriente.

Conforme se tem notícia, a expressão tutela da evidência foi cunhada por Luiz Fux. Para ele, a expressão direito evidente está vinculada “... àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a concessão do mandamus ou o direito documentado do exequente.”[3]

Como bem observa Daniel Penteado de Castro, “a tutela da evidência passou a ser compreendida como hipótese de antecipação de tutela sem o requisito de urgência, a ser classificada, portanto, ao lado da antecipação de tutela fundada na urgência, a contemplar, de igual modo, a concessão de tutela provisória quando se revelar apenas a probabilidade de que o autor tem razão.”[4]

As hipóteses que geram a tal “evidência” a favor do autor da demanda têm em comum, segundo leciona Daniel Mitidiero, a ideia de “defesa inconsistente” (tanto a que se manifestou inconsistente como aquela que provavelmente o será, já que temos casos de tutela da evidência inaudita altera parte)[5].

Preferimos explicar a tutela da evidência a partir da alta probabilidade de o autor ter razão. Essa alta probabilidade dispensaria a necessidade do requisito de urgência para que se possibilite o acesso (provisório) do autor ao bem da vida pleiteado. Trata-se de redistribuir o ônus da demora do processo[6], evitando que o autor que muito provavelmente tem razão tenha que suportá-lo. Como bem pontuou João Batista Lopes:

“É inquestionável que a tutela da evidência veio para evitar que, nas hipóteses em que o direito se apresente claro ou fortemente provável, o autor seja obrigado a esperar a burocrática tramitação do processo para, só mais tarde, merecer proteção. A morosidade processual, por si só, constitui o que ANDOLINA denominou dano marginal causado a quem deveria ter recebido tutela adequada em tempo oportuno.”[7]

Entendido o que é tutela da evidência, segundo o CPC/2015, o mais delicado é identificar o sentido e abrangência de suas hipóteses. Nesse momento, iremos nos concentrar na análise da hipótese do inciso IV, identificando primeiro na doutrina o seu significado prático, para, depois, verificar como o tema tem sido tratado nos julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O sentido do inciso IV, do art. 311, CPC, na visão da doutrina

Que prova autorizaria a tutela da evidência com fulcro no inciso IV? A prova documental[8], conforme o texto do referido inciso. Mas, naturalmente, prova robusta, e não qualquer prova documental. Além da prova documental robusta, fica a questão de como o réu deve se contrapor ao autor, de modo a impedir a tutela da evidência. A lei fala apenas em opor “prova capaz de gerar dúvida razoável”.

Na leitura de Daniel Mitidiero, essa prova a ser apresentada pelo réu deveria ser também documental, apesar de a lei não o dizer expressamente[9].

Segundo Fredie Didier Jr., se a prova documental apresentada pelo réu for insuficiente para eficiente oposição ao pleito do autor, mas ele tiver pleiteado a produção de outras provas, a tutela da evidência do inciso IV não será admissível[10]. De nossa parte, também concordamos que a tutela da evidência nesse caso não seria possível. Quando a lei condiciona ao fato de o réu não opor prova capaz de gerar dúvida, não discrimina que meio de prova seria e não diz o momento em que ele deveria apresentar essa prova. Limitar, no caso, à prova documental seria dar amplitude demasiada a um instituto excepcional, penalizando injustamente o réu cuja atividade probatória não possa ser feita apenas por documentos. Cabe, nesse passo, reproduzir a crítica ao dispositivo, formulada por Daniel Penteado de Castro, no sentido de que os conceitos de ampla interpretação contidos no inciso “podem gerar mais confusão e menos efetividade na aplicação da antecipação, além de serem violadores da garantia constitucional do contraditório e ampla defesa.”[11]

Essa interpretação mais restritiva, que julgamos correta, acaba, por outro lado, tornando mais difícil vislumbrar grande utilidade prática para o inciso IV. Como bem observaram Flávio Yarshell e Helena Abdo[12]:

“Considerando que, nesta hipótese, não se admite a concessão da tutela da evidência em caráter liminar (vide parágrafo único do art. 311), então a utilidade da previsão é, realmente, muito restrita. Ao que tudo indica, serve – a exemplo do quanto acima dito acerca da situação prevista no inciso II do art. 311 – para retirar o efeito suspensivo do recurso de apelação interposto em face da futura sentença de procedência, na forma do art. 1.012, § 1.º, V, do CPC de 2015.”

Com efeito, a hipótese do inciso IV quase se confunde com o julgamento antecipado do mérito do art. 355, I, CPC[13].

Como se percebe, a hipótese legal oferece perplexidades, o que aguça a curiosidade a respeito de como será aplicada pelos nossos tribunais.

O inciso IV visto pelo Tribunal de Justiça de São Paulo

Ainda não temos as orientações ditadas pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da maioria dos temas polêmicos do novo CPC[14]. Na falta, as decisões dos tribunais locais servem de guia, ainda que provisório.

Fizemos, assim, uma pesquisa no Tribunal de Justiça de São Paulo a respeito de acórdãos versando sobre o indigitado inciso IV. O número de julgados não é farto.

A maioria das decisões trata de um tema que, a rigor, não deveria despertar a menor dúvida, qual seja, a impossibilidade de tutela da evidência inaudita altera parte com fundamento no inciso IV. Com efeito, não bastasse o texto do referido inciso estabelecer como uma das condições o fato de o réu não opor prova capaz de gerar dúvida razoável – o que supõe, naturalmente, que o ele tenha sido ouvido – a lei é muito clara a respeito[15].

Assim é, por exemplo, no acórdão de agravo de instrumento n.º 2158038-86.2017.8.26.0000, da 36.ª Câmara de Direito Privado, rel. Milton Carvalho, j. 19/09/2017: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DA EVIDÊNCIA. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Pretensão de que seja imposta aos agravados a obrigação de pagar pensão mensal ao agravante a título de lucros cessantes. Pedido formulado com base no art. 311, IV, do CPC. Necessidade de contraditório prévio. Recurso desprovido.”

O mesmo encontramos no acórdão de Agravo de Instrumento nº 2089632-47.2016.8.26.0000, da 25.ª Câmara de Direito Privado, rel. Edgard Rosa, j. 19/05/2016: “AGRAVO DE INSTRUMENTO PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA SEM A OITIVA DA PARTE CONTRÁRIA IMPOSSIBILIDADE HIPÓTESE DO ART. 311, IV, DO CPC QUE PRESSUPÕE O EFETIVO CONTRADITÓRIO. DECISÃO MANTIDA. - Recurso desprovido.”

Recente acórdão da 3.ª Câmara de Direito Privado, rel. des. Viviani Nicolau, j. 08/06/2018, no Agravo de Instrumento n.º 2075794-66.2018.8.26.0000, também no mesmo sentido: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação reivindicatória. Decisão agravada que indeferiu a tutela de urgência e evidência. Inconformismo da parte autora. Não acolhimento. Requisitos para a antecipação de tutela não preenchidos, nos termos do art. 300 do NCPC. Ausência de risco grave ou de difícil reparação a ensejar a concessão da tutela antes da oitiva da parte contrária. Impossibilidade da concessão da tutela de evidência do artigo 311, IV do CPC/15 antes da oitiva da parte contrária. Literalidade da norma. Decisão mantida. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.”

O acórdão de Agravo de Instrumento nº 2201591-86.2017.8.26.0000, da 1.ª Câmara Reservada de Direito Empresarial (relator Cesar Ciampolini, j. 11/04/2018) também envolveu a questão da impossibilidade da concessão liminar de tutela da evidência fundada no inciso IV. Há peculiaridades, porém, dignas de menção. Numa ação de dissolução parcial de sociedade, apresentada farta prova documental de falta grave, pleitou-se, como tutela da evidência, a exclusão do sócio. O tribunal reconheceu a impossibilidade de concessão liminar com base no inciso IV, do art. 311, mas, considerando o perigo que a manutenção daquele sócio na administração da empresa, concedeu providência similar (menos gravosa) a título de tutela de urgência (remoção da administração, ao invés da exclusão do quadro social)[16].

Outro acórdão que trata do problema, mas que apresenta peculiaridade, é o do Agravo de Instrumento nº 2175775-05.2017.8.26.0000, da 37.ª Câmara de Direito Privado, relator Israel Góes dos Anjos, j. 12/12/2017. Nele se tratou de caso em que a tutela da evidência com fundamento no inciso IV tinha sido pleiteada na inicial e o juiz, entendendo não estarem presentes os pressupostos, desde logo a indeferiu. O autor agravou, alegando que o pedido de tutela da evidência, no caso, só poderia ser examinado após a apresentação da contestação por parte do réu. O tribunal acolheu o agravo de instrumento para determinar a apreciação do pedido de tutela da evidência posteriormente à apresentação da resposta do réu[17].

O acórdão de agravo de instrumento n.º 2097453-68.2017.8.26.0000, da 31.ª Câmara de direito Privado (relator Paulo Ayrosa, j. 01/08/2017), a discussão foi quanto à não existência de plausibilidade suficiente, de modo a não gerar dúvida razoável. No caso, a base fática do pleito assentava-se na irregularidade do sorteio de vagas do condomínio, fato esse sobre o qual pendia grande dúvida. Na decisão, destacou-se que a tutela da evidência, assim como a de urgência, exige plausibilidade. Na verdade, é mais do que isso. A tutela da evidência deve ser baseada na grande probabilidade de o autor ter razão.

No acórdão de Agravo de Instrumento n.º 2090779-74.2017.8.26.0000, da 10.º Câmara de Direito Público (relator Paulo Galizia, julgado em 12/06/2017), as discussões envolveram aspectos diversos. O pedido formulado era de reconhecimento do direito a pensão por morte de convivente, negado administrativamente. Na via administrativa foram juntadas provas robustas da existência de união estável, mas, mesmo assim, o pedido foi indeferido. O Tribunal ponderou, de um lado, que a hipótese reclama a oitiva do réu. Ademais, a despeito da robustez das provas, a presunção de legitimidade de que goza o ato administrativo (que negou o benefício de pensão) impediria a concessão de plano da tutela da evidência. Finalmente, o julgado ainda faz constar que as restrições da Lei 9.494/97, c/c Lei 9.347/92, impediriam a concessão de tutela provisória em caráter liminar contra a Fazenda Pública.

Finalmente, o julgado que parece tocar nos problemas mais sérios do inciso IV. Referimo-nos ao Agravo de Instrumento nº 2072964-64.2017.8.26.0000, da 28.ª Câmara de Direito Privado, relatora Berenice Marcondes Cesar, j. 29/08/2017. No caso, tratava-se de pedido de tutela da evidência formulado em reconvenção, com vistas a obter a rescisão de contrato de aquisição de espaço publicitário, firmado com a autora reconvinda, sob a alegação de que o envolvimento desta última em investigações da operação lava-jato e zelotes prejudicava a imagem dos réus-reconvintes. Os julgadores partiram da premissa de que para que a tutela da evidência (com fundamento no inciso IV) seja possível, é necessário que a prova documental trazida pelo autor na inicial seja suficiente para comprovar os fatos constitutivos do seu direito, tornando-se desnecessária a produção de outro meio de prova. Em outras palavras, mesmo que o demandado não consiga contrapor prova documental na sua defesa, se ele pleitear a produção de outro meio de prova em princípio passível de infirmar a pretensão do demandante, a tutela da evidência não será admissível. Estabelecida essa premissa, os julgadores apresentam vários motivos para rejeitar a tutela da evidência. Alguns, ligados a considerações de direito sobre a tese dos réus-reconvintes. Mas, o que chama a atenção (e diz respeito mais diretamente ao ponto aqui analisado) é o primeiro argumento no sentido de que a base fática do pedido dos réus-reconvintes não está demonstrada, visto ser duvidoso que a mera divulgação na mídia da existência de investigação contra a autora prejudicaria a imagem dos réus reconvintes. Vale dizer, a dúvida razoável, que a defesa poderia levantar, já existiria desde logo, o que inviabilizaria a pretensão.

Conclusão

Ainda é cedo para avaliarmos com precisão como as dúvidas a respeito da tutela da evidência serão solucionadas. Apesar de a jurisprudência a respeito ser ainda incipiente, a sua análise ajuda a apontar alguns possíveis rumos. De nossa parte, fazemos coro à doutrina que recomenda cautela na aplicação do instituto, sob pena de sério prejuízo ao direito de defesa e contraditório.

Notas e Referências

[1] A hipótese do § 6.º passou a ensejar julgamento antecipado parcial do mérito.

[2] Dicionário Houaiss da língua portuguesa, Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, elaborado pelo Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2009, verbete evidência.

[3] Tutela da Segurança e Tutela da Evidência, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 305.

[4] Antecipação de tutela sem o requisito da urgência, Salvador: JusPodivm, 2017, p. 131. Anote-se, porém, que o autor faz críticas ao emprego da expressão tutela de evidência apenas como forma de tutela provisória, como o faz o CPC/2015, defendendo que ela abrangeria tanto em casos de cognição sumária quanto em casos de cognição exauriente (op.cit., p. 132 a 136).

[5] In Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, coord. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno, 23.ª ed., São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 883.

[6] Veja-se a esse respeito, por exemplo, Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini, Curso Avançado de Processo Civil, vol. 2, 16.ª ed., São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 892.

[7] Tutela Provisória, Carlos Augusto de Assis e João Batista Lopes, Brasília: editora Gazeta Jurídica, 2018, p. 172.

[8] Fredie Didier Jr. defende que poderia se poderia incluir também a “documentada” (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, 10.ª ed., Salvador: JusPodivm, 2015, vol. 2, p. 629).

[9] Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, coord. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, DIDIER JR., Fredie, TALAMINI, Eduardo e DANTAS, Bruno, 23.ª ed., São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 884.

[10] Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, Curso de Direito Processual Civil, 10.ª ed., Salvador: JusPodivm, 2015, vol. 2, p. 629.

[11] Antecipação de Tutela sem o requisito de urgência, Salvador:JusPodivm, 2017, p. 259. Para o autor, teria sido melhor se prevalecesse a versão do PL 8046/2010, que excluía tal hipótese. Considerando que a versão que prevaleceu manteve o dispositivo, entendemos prudente interpretá-lo sem ampliações.

[12] As questões não tão evidentes sobre a tutela da evidência, in Tutela Provisória, coord. Cássio Scarpinella Bueno, Elias Marques de Medeiros Neto, Olavo de Oliveira Neto, Patrícia Elias Cozzolino de Oliveira e Paulo Henrique dos Santos Lucon, São Paulo: Saraiva, 2016, p. 462.

[13] Nesse sentido, Marcelo Abelha Rodrigues pondera que “... pouco tempo haverá para que se conceda o adiantamento da tutela provisória da evidência porque esta é uma das hipóteses do artigo 355, I, em que a lide encontra-se em condições de imediato julgamento.” (Manual de Direito Processual Civil, 6.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 429)

[14] No momento em que se realizou essa pesquisa, não logramos encontrar nenhum acórdão sobre o tema em pauta. Só localizamos uma decisão monocrática da Ministra Nancy Andrighi (AgInt na AÇÃO RESCISÓRIA Nº 5.905 – PR, j. 15/03/2017), em que se pleiteava tutela da evidência para suspender os atos executórios do pensamento mensal a que o autor havia sido condenado. A tutela da evidência foi negada pelos seguintes argumentos: “diferentemente do que quer fazer crer a agravante, a petição inicial não foi instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, o que exige o art. 311, IV, do CPC/2015.

Inclusive, verifica-se que, com o oferecimento da contestação, o réu juntou vários outros documentos no intuito de defender a manutenção da condenação relativa ao pensionamento mensal.”

[15] Art. 311, p. único: “Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.” Lembre-se a velha parêmia: “inclusus unius, exclusus alterius”.

[16] Foi aplicada, aqui, não uma fungibilidade entre tutelas de urgência, como normalmente se aborda, mas fungibilidade de tutelas provisórias. Tendo em vista que a tutela da evidência é, na sua essência, uma tutela antecipada (sem urgência), a tese merece consideração.

[17] “AGRAVO DE INSTRUMENTO TUTELA DA EVIDÊNCIA Decisão que indeferiu o pedido de tutela da evidência, em razão da ausência dos requisitos legais Pretensão de reforma da decisão para determinar que o pedido seja apreciado depois da análise da resposta da ré. CABIMENTO: O pedido de tutela da evidência com base no art. 311, incisos I e IV, do CPC não pode ser apreciado antes da resposta do réu. Decisão reformada.” É de se ressaltar, porém, que, no caso em pauta o autor não deixou claro na inicial que pretendia que o requerimento de tutela da evidência fosse apreciado posteriormente.

Confira o livro do Autor aqui