1. INTRODUÇÃO

Libertar o Direito da tradição autoritária e inquisitorial brasileira é um grande desafio. Por mais que se tenha promulgado a Constituição Federal sob a luz do Estado Democrático de Direito ainda é necessário superar os resquícios dos anos de autoritarismo em que processo esteve imerso.

O processo penal brasileiro, tema do presente texto, está fossilizado em um código elaborado no ano de 1941, promulgado por Getúlio Vargas no Estado Novo, inspirado em sua maior parte no Código Rocco italiano, de inspiração fascista, e que foi construído para ressaltar as desigualdades já existentes. Em tese, muito se tentou reformar para poder adapta-lo à ordem constitucional vigente, mas sem sucesso.

Não há dúvidas, conforme será demonstrado, que há o predomínio do sistema processual inquisitorial, em prejuízo do sistema acusatório proclamado pela Constituição da República, fortalecendo a ideia da tradição opressiva em que se encontra o processo penal brasileiro.

Em um primeiro momento, este trabalho irá mostrar, por meio de exemplos retirados do próprio código processual penal, a essencialidade inquisitorial do processo penal brasileiro em detrimento do sistema acusatório preconizado constitucionalmente.

Após está demonstração, o texto irá buscar a relação entre o populismo penal midiático e o desrespeito aos princípios da presunção da inocência e do in dúbio pro reo. É que uma vez que se compreende o atual papel exercido pela mídia formadora de opinião no contexto da criminologia, pode-se afirmar que há uma inversão de valores que influencia no ônus probante do processo. Isso porque há uma distorção do princípio da presunção de inocência, o transformando em presunção de culpa pela opinião pública.

Por fim, quer se afirmar que um julgador, influenciado pelo populismo midiático, e que encontra no processo inquisitorial todos os meios para legitimar seu arbítrio, permitindo a participação instrutória e a busca pela verdade real, não terá muitas dúvidas acerca da culpabilidade do acusado que já foi pré-julgado antes do devido processo. Assim, o in dúbio pro reo não terá muito espaço no sistema inquisitório.

 

2. SISTEMA INQUISITÓRIO E O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Efetivar o Estado Democrático de Direito constitucionalmente proclamado no Brasil não tem sido uma tarefa fácil, pois considerando que o país tem um histórico de autoritarismo, consolidar a democracia é um desafio muito maior do que a simples promulgação de uma constituição democrática, por diversas razões.

Conforme assinalado anteriormente, verifica-se no ordenamento jurídico brasileiro a vigência da legislação infraconstitucional elaborada em períodos ditatoriais: Estado Novo e Ditadura Militar. Por esta razão, nota-se o resquício desses regimes no pensamento da população, o que sem dúvidas gera um entrave sociocultural para a livre penetração dos ideais democráticos.

Nesse sentido, encontra-se o Código de Processo Penal (CPP) que, por mais que hoje mais pareça uma colcha de retalhos, por causa dos seus remendos legislativos, ainda exala o autoritarismo da época em que foi elaborado. Assim surge a questão principal deste texto: atualmente, num contexto de processo constitucional democrático, como superar a tradição inquisitorial do processo penal brasileiro?

A Constituição de 1988 preceitua um sistema processual acusatório em respeito ao devido processo, com ênfase nos princípios do contraditório, ampla defesa, imparcialidade do juiz natural e separação das funções acusatória e julgadora. Contudo, a permanência de algumas regras do CPP e de ideias ultrapassadas na mentalidade da população e dos operadores do direito, faz com que o processo penal brasileiro perpetue a sua dominância inquisitorial, pelos motivos a seguir expostos.

De início, é necessário superar a afirmação doutrinária de que o sistema processual brasileiro é misto, ou seja, parte inquisitorial e parte acusatório. Como bem assevera Aury Lopes Jr. (2016, p.37):

Afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância.

Assevera Aury Lopes Jr. (2016) que a essência do sistema inquisitório é a aglutinação de funções nas mãos do juiz, atribuindo a ele poderes instrutórios. Dessa forma, não haverá imparcialidade, pois a mesma pessoa que busca a prova irá decidir com base na prova que ela mesma produziu, havendo a ausência de separação das funções de acusar e julgar, violando o princípio do ne procedat iudex ex officio, uma vez que o juiz pode atuar de ofício.

            Nestor Távora e Rosmar Rodrigues de Alencar (2016, p.23) afirmam que o sistema inquisitivo é caracterizado pela ausência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar nas mãos do juiz. Salientam que há a mitigação dos direitos e garantias do indivíduo a favor do interesse coletivo em ver o acusado punido. Nas palavras dos autores:

O discurso de fundo é a efetividade da prestação jurisdicional, a celeridade e a necessidade de segurança, razão pela qual o réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito de direitos. É que, conforme esse sistema, os direitos de um indivíduo não podem se sobrepor ao interesse maior, o coletivo. (ALENCAR; TÁVORA, 2016, p.23)

Por outro lado, a essência do sistema processual acusatório, se caracteriza por uma clara distinção entre as atividades de acusar e julgar, pela iniciativa probatória exclusiva das partes, mantendo o juiz como um terceiro imparcial, garantindo o pleno contraditório e a ampla defesa. Afastando o juiz da iniciativa probatória, assegura-se a imparcialidade do julgador. (LOPES JR. 2016).

Os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo; o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação das provas é o do livre convencimento motivado. Nota-se que o que efetivamente diferencia o sistema inquisitorial do acusatório é a posição dos sujeitos processuais e a gestão da prova, não sendo mais o juiz, pro excelência, o seu gestor. (ALENCAR; TÁVORA, 2016, p. 25)

Após esta breve explanação das diferenças entre os dois sistemas processuais, o foco se volta para o CPP e a sua tradição inquisitorial, como já foi afirmado. Afinal, muito embora a hermenêutica constitucional oriente os operadores do direito a interpretar as normas infraconstitucionais à luz da Constituição, não é possível desconstruir todo um código processual em prejuízo de gerar lacunas impreenchíveis. É necessário um novo código que inspire os ideais democráticos e que enterrem de uma vez a tradição inquisitorial.

O art. 156 do CPP possibilita ao juiz que, de ofício, ordene a produção antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes, mesmo antes de iniciada a ação penal, bem como que determine na fase instrutória, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir suas dúvidas.

Os artigos 311 e 242 permitem a decretação da prisão preventiva e a determinação de busca e apreensão de ofício pelo juiz, respectivamente. Já o art. 209 permite que o juiz ouça testemunhas além das indicadas pelas partes e o art. 383 possibilita que o julgador, que deveria ser imparcial, altere a classificação jurídica do fato, ainda que tenha de aplicar pena mais grave.

Estes exemplos supramencionados claramente demonstram um julgador que participa do processo e da produção probatória em razão de uma questionável “busca pela verdade”. Qual seria essa verdade? O que o julgador estaria buscando com tanta iniciativa processual?

Por fim, o art. 385, por sua vez, é mais enfático quanto ao caráter inquisitorial do processo penal brasileiro, não deixando dúvidas, uma vez que permite ao juiz condenar o réu ainda que o Ministério Público, aquele designado constitucionalmente para exercer a função de acusador, tenha manifestado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes que nem mesmo foram alegadas.

Diante disto, onde está a proclamada imparcialidade do julgador? Onde está o processo acusatório proclamado pela Constituição de 1988?

Jacinto Coutinho (2015) ressalta que o juiz, sendo uma figura imparcial, está para além de seus interesses individuais, encarnando o próprio Estado, e não simplesmente o representando. Assevera que o juiz é sujeito de direitos, mas também está subordinado aos interesses das partes, possuindo direitos e deveres inerentes à sua função jurisdicional.

Diante desta concepção não há como permitir, em um sistema processual acusatório, que o julgador se confunda com a figura do acusador, e a partir do momento que se constata que o CPP outorga tantos poderes instrutórios ao juiz, conferindo-lhe o arbítrio de até mesmo condenar em desacordo com o Ministério Público, não há dúvidas acerca da essencialidade inquisitorial do processo penal brasileiro, em contradição aos princípios constitucionais, podendo-se afirmar então, que tais normas retromencionadas não foram recepcionadas pela Constituição da República.

3. POPULISMO MIDIÁTICO VERSUS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A constatação de que o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitorial, além de atingir os princípios do devido processo legal, atinge diretamente o princípio-regra da presunção de inocência/princípio da não culpabilidade e o princípio do in dúbio pro reo.

O art. 5º inciso LVII da Constituição de 1988 afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Do princípio da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais: a regra probatória, ou de juízo, segundo a qual a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado – e não este de demonstrar a sua inocência – e a regra de tratamento, segundo a qual ninguém pode ser considerado culpado senão depois de sentença com trânsito em julgado, o que impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade. (ALENCAR, TÁVORA, 2016 p.45)

Sobre o princípio do in dúbio pro reo, destaca-se o art. 386, inciso VII, do CPP que prevê que o réu será absolvido quando não existir prova suficiente para sua condenação. Conforme salienta Alencar e Távora (2016, p.66) “em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estado e status libertatis do imputado, este último deve prevalecer.”

Contudo, não é o que predomina na prática. Isso porque a efetiva aplicação destes princípios enfrenta alguns obstáculos: a participação instrutória do julgador em busca da famigerada “verdade real”, os pré-juízos e convicções dos operadores do direito e o papel condenatório que exerce o populismo penal midiático.

Se por um lado encontra-se um código processual penal recheado de normas não recepcionadas pela Constituição e que ainda são plenamente aplicadas na prática, por outro lado, tem-se toda uma estrutura social que desconhece o significado e a importância dos direitos e das garantias individuais, e que aplaude o sistema inquisitorial, corroborada pelo populismo penal midiático.

Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes (2012) conceitua o populismo penal midiático a partir de duas vertentes: a conservadora clássica e a disruptiva. A primeira tem como objeto a criminalidade clássica (crimes contra o patrimônio, a dignidade sexual, a vida) e requer a preservação da ordem social, dividindo a sociedade em pessoas decentes e pessoas criminosas. A segunda vertente, por sua vez, persegue os criminosos de colarinho branco, os burgueses, os poderosos.

Contudo, afirma o autor, que ambos os populismos midiáticos se convergem no sentido de:

[...] procurar uma solução mágica para a criminalidade, ou seja, acreditam (ou difundem a crença de) que a punição severa ou a edição de leis penais mais duras (por si sós) solucionariam o problema da delinquência, da insegurança, da corrupção, da moralidade pública, etc. (GOMES, 2015, p.62)

Dessa forma, é importante observar o contexto sociocultural do país em face dos recentes acontecimentos. Basta ligar a televisão em um telejornal para notar que a imensa maioria das notícias está relacionada ao alto índice de criminalidade, tanto na política, no tocante à operação Lava a Jato, quanto nos crimes que envolvem a lucrativa violência: crimes contra o patrimônio, contra vida ou contra a dignidade sexual.

            Essa habitualidade com que a imprensa noticia o crime e a violência gera a constante sensação de insegurança nas pessoas, as quais são levadas a formarem suas opiniões de acordo com o que veem e ouvem reiteradamente. Aliás, mais do que noticiar a violência, a imprensa hoje exerce um papel de julgadora, pelo qual condena as pessoas apresentando ao telespectador informações unilaterais sem proporcionar o direito de defesa.

O inconsciente (ou imaginário) coletivo tem algumas convicções formadas sobre a matéria. A primeira, evidentemente, é a de que nenhum crime pode ficar sem castigo. O castigo seria imprescindível não só para “vingar” o que foi feito (fato ofensivo), senão também para evitar que o criminoso repita o seu ato. O medo da reincidência constitui uma das fontes do desejo da retribuição. A população, em geral, no entanto, em tempos de populismo punitivo, não postula apenas o castigo devido, porém cada vez mais reivindica castigos mais duros, “mão dura” contra o crime, fim da impunidade, corte de direitos e garantias fundamentais, retrocesso à Idade Média, etc. (uma coisa é o castigo, outra bem diferente é o que pretende o populismo punitivo, que é antes de tudo vingativo). (GOMES, 2012, p.65)

Dessa forma, os formadores de opinião, sem sequer terem conhecimento do que é o devido processo, julgam e condenam quem bem entender por motivos diversos: financeiro, político, publicitário, comercial, entre outros, os quais são disfarçados pelo discurso de defesa da sociedade vítima do mal.

A força da mídia promove com objetivos comerciais e outros nem tanto, a vivacidade do espetáculo ‘violência’, capaz de instalar a ‘cultura do pânico’, fomentador do discurso da ‘Defesa Social’ e combustível inflamável para aferrolhar o desalento constitutivo do sujeito clivado com a ‘promessa de segurança’, enfim, de realimentar os estereótipos do crime e criminoso mote dos discursos da ‘Lei e Ordem’. (Khaled Jr; Morais da Rosa, 2014)

É aí que estas opiniões colidem com o princípio da presunção de inocência, transformando-o numa espécie de “presunção de culpa”, uma vez que o senso comum ao ver que certo indivíduo é investigado, acusado ou réu já tem a perigosa convicção de que ele é culpado e cabe à defesa provar a sua inocência, o que é inadmissível num estado democrático de direito. Alexandre de Morais da Rosa (2016), de forma brilhante, assevera que:

[...] quem respira um pouco de oxigênio democrático, sabe que somente o processo pode fazer ceder, via decisão transitada em julgado, a muralha da presunção de inocência, justamente porque é a Jurisdição a única que pode assim proceder. Mostra-se intolerável que as pessoas fiquem presas sem culpa, sem processo, presas pelo que são e não pelo que fizeram, em processos decorrentes de “furtos de moinhos de ventos”. O processo precisa de tempo. E tempo é dinheiro. No mundo da eficiência, todavia, quer-se condenações no melhor estilo dos tribunais nazistas. Imediatamente. Sem direito de defesa e transmitidas ao vivo, com patrocinadores a peso de ouro e muita audiência: plim-plim.

4. JULGADOR E A BUSCA PELA VERDADE REAL

Este cenário de presunção de culpa, infelizmente, se transporta para os gabinetes, salas de audiência e Tribunais do Juri, os quais, evidentemente, são compostos por seres humanos carregados de opiniões pessoais, preconceitos e pré-juízos. Assim, o julgador se depara diante de um indivíduo que já está pré-condenado pela opinião pública ou pela mídia ou até mesmo pela própria opinião do julgador, por que não?

Nesse momento, encontra-se o processo penal inquisitório, permitindo que o juiz produza provas de ofício, tenha acesso ao inquérito policial e as suas provas sem contraditório, sentencie em discordância da própria parte acusatória, em busca da “verdade real”.

Então, aqui está o princípio do in dúbio pro reo, pelo qual pressupõe que quando o juiz estiver em situação de dúvida quanto à culpabilidade do réu, deverá absolvê-lo. Ora, num sistema acusatório em que as partes produzem e apresentam suas provas, o juiz terá condições de formar sua cognição diante dos fatos que lhe foram apresentados e na dúvida, absolverá o réu. Porém, num sistema que permite ao juiz buscar a todo custo a verdade real, pode-se afirmar que não há muito espaço para dúvidas. Ademais, considerando todo o contexto já exposto da ‘presunção de culpa’, a dúvida tende a atrair a condenação. Nas palavras de Morais da Rosa e Khaled Jr. (2014):

Mas o processo penal do inimigo de Campos é fundado em torno de outra lógica, que configura um verdadeiro in dubio pro hell: diante da dúvida, a verdade deve ser perseguida até que se chegue ao resultado desejado, que não é outro que a condenação. Não há caso em que essa persistência não signifique a busca da condenação a qualquer custo, já que a dúvida deveria impor a absolvição.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante destas questões, resta saber como superar esta tradição inquisitória da cultura jurídica e social brasileira. A democracia no Brasil, apesar de recente, irá completar trinta anos no próximo ano, tempo que não pode ser desconsiderado de quase três décadas de existência do Estado Democrático de Direito e que ainda está longe de ser efetivado.

Para que haja uma mudança significativa deste paradigma, é imprescindível, primeiramente, a conscientização dos operadores do direito de que eles vivem um processo inquisitorial, começando por cessar esta negativa, fantasiada pela ideia de que se vive um sistema misto. Todos os sistemas são mistos.

Em segundo plano, é necessária também uma mudança de mentalidade da população, que, atualmente, aplaude de pé as medidas inquisitoriais dos juízes e acusadores, incentivadas por uma imprensa inconsequente, em prol de uma ilusória defesa social, defesa do “cidadão de bem”. Contudo, este trabalho será mais árduo, pois estará lidando com grandes forças da mídia nacional e seus interesses econômicos, bem como com as pessoas do senso comum, que são leigas e muitas vezes desinteressadas em saber o teor da carta constitucional, as quais recebem as informações através desta imprensa tendenciosa. Por esta razão, é maior a responsabilidade dos juristas.

Dessa forma, é imprescindível que os operadores do direito, bem como os legisladores fiquem mais familiarizados com a Constituição, para que possam compreender a necessidade de certas mudanças das leis que não estão de acordo com a proposta democrática constitucional. Por outro lado, após a efetiva mudança, é provável que o novo assuste aquela opinião pública pautada na “presunção de culpa”, mas a mudança deve partir das instituições para que a sociedade absorva gradativamente os valores inovados.

Na realidade, é preciso que se cultive a consciência de que processo penal é garantia constitucional de todos e que o desrespeito a esta garantia, seja pela lei infraconstitucional, seja pelo judiciário, pode parecer não atingir o famigerado “cidadão de bem” hoje, mas poderá ser ele o acusado de amanhã.

Mas como foi abordado anteriormente, cabe precipuamente aos operadores do direito, pois tiveram a oportunidade de estudar o ordenamento jurídico, buscar uma maior compreensão da Constituição de 1988 para que possam solucionar estes entraves infraconstitucionais não recepcionados que ainda vigoram na lei e na prática. É preciso fazer uma assepsia no ordenamento jurídico para livra-lo da inquisição e consumar o Estado Democrático de Direito.

Notas e Referências

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ALMEIDA, Débora de Souza de; GOMES, Luiz Flávio. Populismo Penal Midiático. Caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

BARROSO, Luís Roberto. Aqui, lá e em todo lugar: A dignidade humana no direito contemporâneo e no discurso transnacional. Revista dos Tribunais, 2012, p.127-196.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.

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