Coordenador: Marcos Catalan
Nos anos cinquenta a Corte da Pennsylvania, ao julgar improcedente o pedido de reparação pelos danos advindos do nascimento de uma criança não desejada, formulado pelos pais em face do médico responsável (caso Shaheen v. Knight), considerou que o nascimento de uma criança, em qualquer hipótese, deve ser considerado um “evento abençoado”, colocando-se fora da moldura do conceito de dano indenizável.
Trata-se de um caso de wrongful conception, que pode ser literalmente traduzida como “concepção indesejada ou indevida”[1]. Ou seja, um casal que tenha optado por qualquer método para evitar a concepção de um filho e acaba concebendo uma criança não planejada ou indesejada. Não se tratam apenas de casos em que tenha ocorrido uma intervenção cirúrgica, como a vasectomia, laqueadura de trompas ou até mesmo aborto, mas também em caso de utilização de pílula anticoncepcional[2].
Segundo a teoria do “evento abençoado” o nascimento de uma criança sempre é um acontecimento feliz, é sempre uma benção ou um “evento abençoado”, motivo pelo qual não pode ser considerado um dano que enseje reparação. Nesse aspecto, os defensores da teoria do “evento abençoado” sustentam que seria “uma injustiça” o médico arcar com os custos da criação de uma criança sem ter os benefícios intangíveis que a criação de uma criança proporciona[3].
Em 1967, dez anos após o julgamento do caso Shaeen v. Knight, foi julgado o caso Custódio v. Bauer, no qual inverteu-se a tendência negativa em relação aos casos de wrongful conception. O tribunal californiano reconheceu que a falha do médico no procedimento de esterilização do autor, era suficiente para gerar o dever de indenizar os danos em relação de causalidade com essa falha. Atualmente, a maioria da jurisprudência americana aprova as ações wrongful conception e concedem indenização pelos danos extrapatrimoniais e patrimoniais relativos ao custo do método contraceptivo, demais custos médicos e pela eventual perda dos rendimentos durante a gestação[4].
No entanto, no Brasil, passados mais de cinquenta anos desde o julgamento do caso Shaeen v. Knight pela Corte da Pennsylvania, é possível encontrar decisões que aplicam a teoria do “evento abençoado” para negar a existência de dano extrapatrimonial ou patrimonial no caso de uma concepção indesejada ou indevida.
Em 2005 o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao julgar um recurso de apelação em ação de indenização por danos materiais e extrapatrimoniais em face de um médico, entendeu que o nascimento de um filho seguramente sempre causa enorme satisfação aos pais, ou seja, claramente adotou a teoria do “evento abençoado”. No caso, o autor do pedido havia se submetido a uma cirurgia de vasectomia e, após dez meses da cirurgia, sua esposa engravidou novamente, o que ocasionou o rompimento do casamento. Eis as palavras do Desembargador Relator:
(...) No que pertine ao pensionamento, entretanto, não merece vingar o pedido. O nascimento de um filho, abstraídas as circunstâncias do caso em comento, seguramente sempre causa enorme satisfação aos pais e a ordem natural da existência é a de que essa criança, com atuais três anos e meio, esteja enriquecendo a unidade familiar, além de se constituir, em tese, como provedor dos pais, na velhice destes (...[5].
Em 2008 o Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu plena reparação patrimonial para os autores de uma ação de indenização pelo nascimento de um filho indesejado de uma cliente do anticoncepcional Microvlar, albergando inclusive amplo pensionamento. Entretanto, contrariando o voto do Relator, o Desembargador José Luiz Gavião de Almeida proferiu voto vencedor em que a teoria do “evento abençoado” foi utilizada para justificar a não concessão de dano extrapatrimonial:
(...) Tudo mostra que houve concepção indesejada imposta por culpa da requerida. E não se pode duvidar de inicial aflição da autora, quando da notícia de gravidez. Mas se tudo isso é verdade, não se pode falar em dano moral dessa situação decorrente. A dor, a aflição, a tristeza experimentada não pode ser superior à alegria, à felicidade do nascimento de um filho. Se assim não se entender não se pode reconhecer qualidade de pai ao ascendente biológico. Mais que isso, reconhecer tristeza dos pais na vinda do filho é garantir a este dano moral contra aqueles por desrespeito ao dever de assistência que os primeiros devem ao segundo. Nem toda dor é danosa, justificadora de reparação. A dor que sofre um pai com a criação do filho é antes regozijo. Já se disse que ser mãe é andar chorando num sorriso/ ser mãe é ter um mundo e não ter nada/ ser mãe é padecer num paraíso (Henrique Maximiliano Coelho Neto). Não se duvida da dor de ser mãe. Mas ela é compensada, e com sobras, pela vinda do filho que, por isso, não pode ser motivo para justificar dor moral. O sofrimento do torcedor durante o jogo de seu clube é compensado quando da vitória. A dor de curta duração, especialmente quando antecedente de alegria que a suplanta em intensidade, não tem preço (...)[6]
Em 2010, novamente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou o direito ao pensionamento no caso de filho indesejado, sendo a gestação decorrente de falha no método contraceptivo. Ainda que não haja menção expressa ao termo “evento abençoado”, o Desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, na qualidade de Relator, rejeitou o pedido de pensionamento, utilizando o argumento de que o nascimento de um filho é sempre uma dádiva, ou seja um “evento abençoado”:
Igualmente não merece êxito a pretensão ao pensionamento, tendo em vista que não há relação parental para justificar o arbitramento de tal verba. De outro lado, não há nexo causal que justifique o pensionamento pleiteado em razão de ocorrer falha na prestação do serviço médico, pois a concepção de um ser humano não é em si um prejuízo, mas uma dádiva. Contudo, a obrigação do filho ser sustentado pelos pais decorre de lei, não sendo possível terceirizar esta tarefa imputando-a ao médico que não esclareceu devidamente a possibilidade de o método contraceptivo adotado não vir a funcionar a contento[7].
Em 2017, a decisão acima citada ainda é usada como referência em casos análogos no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a exemplo do recurso de Apelação Cível n.º 70070352851, de relatoria do Desembargador Túlio de Oliveira Martins. Adotando o posicionamento do voto acima referido, o julgador entendeu que a concepção de um ser humano não é um prejuízo, sendo dever dos pais o sustento da criança.
Não se pretende aqui sustentar que o nascimento de uma criança seja um dano[8]. No entanto, não se pode olvidar que a concepção indesejada pode caracterizar um dano indenizável, uma vez que atinge a liberdade e autodeterminação da mãe e a liberdade de planejamento familiar das famílias[9]. Se o nascimento de um filho, por um lado, pode trazer felicidade aos pais, é certo que, em qualquer caso de método anticonceptivo frustrado, a gestante sofrerá alta dose de angústia até o nascimento daquele filho não planejado ou até mesmo indesejado, visto que esta, sopesando todas as peculiaridades de sua vida, condição social, econômica e afetiva, optou por não ter, ou não ter mais filhos[10]. Não se trata de indagar da felicidade que aquela criança trará, mas sim da frustração da opção do casal ou da mulher de não ter filhos e aí reside a necessidade de compensação pelos danos patrimoniais ou extrapatrimoniais.
REFERÊNCIAS
[1] NARDELLI, Eduardo Felipe. DE SÁ, Priscila Zeni. Concepção indesejada (wrongful conception), nascimento indesejado (wrongful birth) e vida indesejada (wrongful life): Possibilidade de reparação na perspectiva do Direito Civil – Constitucional Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva, Curitiba, v. 2, n. 2, jul./dez., 2016.
[2] SILVA, Rafael Peteffi da. RAMMÊ, Adriana Santos. Responsabilidade Civil pelo nascimento de filhos indesejados: Comparação jurídica e recentes desenvolvimentos jurisprudenciais. Revista do CEJUR/TJSC, Florianópolis, v. 01, n. 01, dez. 2013. Disponível em: https://revistadocejur.tjsc.jus.br/cejur/article/view/28. Acesso em: 23/06/2017.
[3] Idem, p. 127.
[4] SILVA, Rafael Peteffi da. Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life: indenização pelo nascimento de filhos indesejados e os recentes posicionamentos da jurisprudência brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, março, 2010.
[5] Apelação Cível 70012464111, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima.
[6] Apelação Cível 2097364700, Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Antônio Vilenilson.
[7] Apelação Cível Nº 70034402461, Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator Jorge Luiz Lopes do Canto.
[8] Nesse sentido, Marcos Catalan afirma que no caso de uma gravidez indesejada, o dano ata-se não apenas a violação a projeto de vida, mas aos custos econômicos que surgem antes mesmo do nascimento de uma criança e ao custo ligado ao seu sustento e educação. CATALAN, Marcos. Um pequenino ensaio acerca de contraceptivos ineficazes e da reparação de danos atados à violação de projetos de vida. Empório do Direito, 2016. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/um-pequenino-ensaio-acerca-de-contraceptivos-ineficazes-e-da-reparacao-de-danos-atados-a-violacao-de-projetos-de-vida/ Acesso em: 23/06/2017.
[9] NARDELLI, Eduardo Felipe. DE SÁ, Priscila Zeni. Concepção indesejada (wrongful conception), nascimento indesejado (wrongful birth) e vida indesejada (wrongful life): Possibilidade de reparação na perspectiva do Direito Civil – Constitucional Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva, Curitiba, v. 2, n. 2, jul./dez., 2016.
[10] SILVA, Rafael Peteffi da. Wrongful Conception, Wrongful Birth e Wrongful Life: indenização pelo nascimento de filhos indesejados e os recentes posicionamentos da jurisprudência brasileira. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 37, n. 117, março, 2010.
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