A teoria da atipicidade constitucional e as nulidades processuais: a venda de mais outra ilusão para solucionar os velhos dilemas existentes frente ao já (igualmente) imprestável critério da ofensa à ordem pública

Por Jorge Coutinho Paschoal - 09/06/2016

No que tange ao dilema relacionado ao tratamento dos diversos vícios processuais, a doutrina sempre procurou parâmetros para diferenciar uma invalidade de outra, de modo a apontar vícios mais ou menos graves, bem como indicar meios para a resolução dos questionamentos.

Mais especificamente, no que diz respeito às nulidades (espécie de invalidade), sempre se elegeu, tradicionalmente (e isso tanto dentro quanto fora do processo), o critério alicerçado na violação da ordem pública, supostamente apto a solucionar as diversas dificuldades que a teoria das nulidades proporciona em qualquer matéria do Direito em que se coloca o assunto.

Em direito processual, a nulidade absoluta decorreria de um defeito (geralmente de forma, embora não exclusivamente) que afetaria uma norma colocada em prol do interesse público, comprometendo a “prestação de justiça”[1]. O vício atingiria “o próprio interesse público de correta aplicação do direito”, segundo a tradicional posição do Professor Scarance Fernandes, em obra conjunta escrita com Ada Pellegrini Grinover e Antonio[2]. Por seu turno, a nulidade relativa, na esteira dessa mesma linha doutrinária, decorreria de um vício que, em princípio, afetaria apenas um interesse privado, isto é, meramente particular[3].

Este critério, que leva em conta o interesse/fim supostamente protegido pela norma, procura dividir as nulidades em absoluta e relativa, sendo bastante usual e utilizado na doutrina[4].

Como expõe o Professor Gustavo Badaró: “o que distingue a nulidade absoluta da nulidade relativa é a finalidade para a qual foi instituída a forma violada. A violação de uma forma que atenda a um interesse público gera uma nulidade absoluta, enquanto o desrespeito a uma forma instituída no interesse das partes causa uma nulidade relativa”[5].

Nas nulidades absolutas - por implicarem violação ao interesse público - elas (a) poderiam ser reconhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de provocação da parte[6], pois estariam em jogo valores indisponíveis; (b) o seu reconhecimento poderia ocorrer a qualquer tempo, não havendo preclusão[7]; (c) nessas hipóteses, pontua-se que não haveria possibilidade de o ato ser convalidado[8], ou, como preferem outros, de o defeito ser sanado[9], não havendo a possibilidade de a nulidade ser “curada”[10]; (d) o prejuízo seria presumido[11], chegando parte da doutrina a discorrer que sequer se deveria cogitar de prejuízo[12], sendo ele manifesto[13].

Já as nulidades relativas, por vulnerarem interesse privado, têm como predicativos estes aspectos: (1) o seu reconhecimento depende de provocação da parte interessada[14], isto é, não podendo ser decretada de ofício[15]; (2) há incidência da preclusão[16], podendo o ato ser convalidado; (3) a nulidade pode ser “sanada”[17], seja pelo alcance da finalidade ou escopo da norma, seja por ausência de qualquer prejuízo; (4) a parte deve demonstrar a existência do prejuízo, pois, nesses casos, de acordo com parcela da doutrina, ele não seria evidente[18].

A classificação exposta acima, pautada na (pressuposta) dicotomia ordem pública/interesse privado, é bem tradicional e bastante aceita em qualquer área do direito, valendo tanto para o processo civil quanto para o processo penal (comum e militar) e mesmo para o trabalhista, conforme se aponta na doutrina[19].

Seja como for, a invocação da ordem pública, mormente para diferenciar uma nulidade da outra, suscita, contudo, uma série de indagações. Parte da doutrina, com razão, mostra-se insatisfeita com o critério elencado para diferenciar uma nulidade da outra.

Em se tratando de vícios que estão sujeitos ao regime das nulidades – que, por sua natureza, referem-se a imperfeições especialmente graves (caso contrário, convenhamos, seriam meras irregularidades) – parece claro que as normas incidentes ostentam um inequívoco interesse público. Qualquer nulidade – seja relativa ou absoluta -, por dizer respeito a vícios de maior envergadura, tem como pressuposto a incidência de preceitos de interesse geral.

Caso se imaginasse que as nulidades relativas diriam respeito a interesses particulares, então não haveria lugar para tal categoria jurídica em âmbito penal, já que impossível vislumbrar uma norma que tutele apenas interesses privados.

A esse respeito, já bem ensinava, em seu tempo, um Galdino Siqueira que, “em processo criminal as nullidades são sempre absolutas, visto consistirem só na preterição de formalidades solemnes e substaciaes, prescriptas em attenção ao interesse publico, incabível a distincção peculiar ao processo civil de nullidades absolutas e nullidades relativas, aquellas referentes ao interesse público e estas a interesse privado”[20]. Do exposto, não se trata de constatação recente, ou da doutrina moderna, como às vezes se quer inferir.

De toda forma, não está errado falar que a nulidade decorra da violação da ordem pública. O equivoco reside em pretender utilizar esse critério para distinguir as nulidades processuais em absolutas e relativas, vendendo-se a (falsa) ideia de que, com essa diferenciação (interesse público e privado), seria possível fazer a distinção entre os vícios, o que é incorreto, já que todas eles, no processo (penal ou civil), são reconhecidos em prol do interesse público.

Pois bem, procurando-se um critério supostamente apto a diferenciar as nulidades, a doutrina chegou ao critério da violação de um direito ou garantia fundamental.

Dessa forma, expõe Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró que “no processo penal há nulidade absoluta toda vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo. (...) em tal contexto, a violação das garantias constitucionais não dará lugar a nulidades relativas. Ao contrário, acarretará a nulidade absoluta ou a inexistência do ato”[21].

Portanto, havendo um vício processual sujeito ao regime de nulidades, acarretando a violação de algum direito ou garantia fundamentais, haverá nulidade absoluta[22]. Caso contrário, inexistindo violação de um valor constitucional, haveria nulidade relativa.

Trata-se de classificação bastante difundida, especialmente pela obra intitulada As nulidades no processo penal, de Antonio, de Grinover e do Professor Scarance.

Essa concepção das nulidades processuais, cabe frisar, já era cultuada há algum tempo entre nós, podendo-se citar, nas últimas décadas, a tentativa de implementá-la no Anteprojeto do Professor José Frederico Marques, que procurou alicerçar a nulidade à vulneração de valores fundamentais, como, por exemplo, o contraditório[23].

Cabe destacar que o critério da vulneração dos direitos e das garantias fundamentais, ou da atipicidade constitucional[24], apesar de correto, sofre do mesmo inconveniente que o anterior, alicerçado na violação da ordem pública: também ele se mostra impreciso para diferenciar uma nulidade de outra, já que a violação de um valor fundamental sempre será pressuposto para o reconhecimento de toda e qualquer nulidade.

Apesar de se vender a ideia de que o critério em comento melhor distinguiria as nulidades, o fato é que ele não serve para diferenciá-las, já que, em processo penal, não será possível vislumbrar uma única norma que não tutele, ainda que por via indireta, ou mesmo reflexa, algum direito e/ou garantia fundamentais. Sobretudo com a Constituição de 1988, que se notabiliza por ser muito abrangente[25], não sendo por outra razão que o Ministro Barroso, ao ser sabatinado no Senado Federal, disse, em tom irônico, que “a Constituição brasileira trata de tudo, só não traz a pessoa amada em três dias”[26].

Enfim, todo e qualquer vício sujeito ao regime das nulidades dirá, obviamente, respeito a um desrespeito (ou suposto desrespeito) relacionado a um preceito fundamental.

Portanto, a diferenciação exposta, igualmente à violação da ordem pública, não é útil e eficaz para diferenciar as hipóteses de nulidades processuais (em absolutas e relativas).

Não causa surpresa que, passados mais de duas décadas da disseminação da doutrina da atipicidade constitucional das nulidades (vendida, às vezes, como uma panaceia para todos os males), os problemas ainda continuem os mesmos.

Na verdade houve uma burla de etiquetas ao se trocar a violação da ordem pública pela violação da ordem constitucional (ou com status de garantia fundamental).

A doutrina retirou o termo “ordem pública”, pondo em seu lugar, “a Constituição e as normas de direitos fundamentais”: contudo, isso não trouxe uma mudança substancial e não veio a resolver os dilemas que tanto têm afligido o intérprete e os operadores do direito.

A doutrina, para aplacar essa generalização, tenta especificar as situações em que haveria nulidades processuais de ordem absoluta, focalizando a sua ocorrência, precisamente, na vulneração da garantia do contraditório[27]. Em que pese o intento, essa restrição, em processo penal, também se mostra inapropriada, pois há nulidades graves que não decorrem apenas e tão-somente da violação do contraditório[28]. Outrossim, ao pretender que apenas a violação ao contraditória acarretaria a nulidade, incide-se no erro de hierarquizar direitos e garantias fundamentais, o que não é admissível em seara penal.

Do exposto, dada a sua grande generalidade, não tendo o condão de diferenciar as hipóteses de nulidades, o fato é que, na prática, o critério eleito acaba sendo o escolhido pelo juiz (tudo dependerá se o juiz entender que o vício violou a Constituição e os direitos fundamentais), não sendo por acaso o tratamento peculiar que a jurisprudência vem conferindo à matéria de nulidade, para não falar casuístico; muitas vezes, vai-se contra a própria lei, que, frise-se, se bem aplicada e interpretada, consegue separar, de modo até bastante claro, vícios sanáveis e insanáveis (respectivamente: as nulidades de ordem absoluta e relativa).

A (correta) constatação de que a nulidade (frise-se: qualquer espécie de nulidade) decorreria da vulneração das garantais fundamentais, apesar de ser importante, e estar correta, por si só não ajuda a resolver os problemas existentes, pois sempre se pode interpretar que, apesar disso, não houve um prejuízo.

Percebe-se haver no ideário geral das pessoas, ou melhor, no senso comum (inclusive na área acadêmica), de que basta a mera inscrição, na norma, de que a nulidade decorre da violação de preceitos fundamentais para que os problemas acabem (espécie de “efeito tabajara”).

Isso não é correto, pois enunciados demasiadamente vagos levam, não raro, à liquefação de direitos, acarretando a incerteza, mediante o recurso abusivo ao dogma da proporcionalidade.

Enfim, a conscientização quanto ao fato de a nulidade tutelar direitos fundamentais e normas de garantia é muito relevante e salutar; ainda assim, o ponto que se quer destacar, nesta breve incursão, é que de nada serve apenas a mera inscrição de princípios maiores se não houver a sua efetividade, o que se dá por diretivas mais claras e concretas, isto é, mediante critérios legais bem delineados, aptos a precisar quando haverá, ou não, nulidade.

Notas e Referências:

[1] DAURA, Anderson Souza. Inquérito policial: competência e nulidades de atos de polícia judiciária. 4.ª ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 41.

[2] FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal. 11.ª ed. São Paulo, RT, 2009, p. 19.

[3] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 288.

[4] FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal, p. 19.

[5] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 572.

[6] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 576; DAURA, Anderson Souza. Inquérito policial, p. 42; FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal, p. 23 e 29; MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 9.ª ed. Barueri: Manole, 2010, p. 263; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 42.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 262; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 3. 32.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 135.

[7] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado, p. 263

[8] DAURA, Anderson Souza. Inquérito policial, p. 41; FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6.ª ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 1014.

[9] “Quando a nulidade do ato processual não pode ser sanada, a nulidade é absoluta; mas, quando sanável, ela se diz relativa” (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II. Atualização: Eduardo Reale Ferrari e outro. 3.ª ed. Campinas: Millennium, 2009, p. 410). No mesmo sentido, de que a nulidade absoluta é insanável: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 263; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 3, p. 135.

[10] Heráclito Antonio Mossim entende que “a nulidade absoluta não se cura, é insanável” (Nulidades no direito processual penal. 3.ª ed. Barueri: Manole, 2005, p. 65).

[11] “Afirma-se que as nulidades absolutas não exigem demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo costuma ser evidente. Alguns preferem afirmar que nesses casos haveria uma presunção de prejuízo estabelecida pelo legislador, mas isso não parece correto em todos os casos, pois as presunções levam normalmente à inversão do ônus da prova, o que pode não ocorrer quando a ocorrência do dano não oferece dúvida” (FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal, p. 26). No mesmo sentido: FEITOZA, Denilson. Direito processual penal, p. 1017. No processo civil, afirmando que a nulidade absoluta implicaria uma presunção de prejuízo: MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado, p. 265.

[12] “O prejuízo, aqui, evidentemente, é o juris et de jure... inadmitindo prova em contrário” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 3, p. 137). No processo civil, Egas Dirceu Moniz de Aragão discorre que não caberia indagar de prejuízo, não obstante, no que tange a ele, “tem-se lhe dado, às vezes, extensão exagerada, fazendo-o incidir também em casos de nulidade absoluta, a qual é insanável e não comporta, por isso, a sua aplicação” (ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. II. 9.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 272).

[13] “No que tange às chamadas nulidades absolutas, ainda, o prejuízo delas decorrente é considerado manifesto, sendo que o próprio ordenamento jurídico o reputa inquestionável, considerando-o uma presunção iuris et de iure” (DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2004, p. 304).

[14] FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal, p. 29; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 263.

[15] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 577.

[16] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 577; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 267.

[17] “As nulidades relativas são nulidades sanáveis porque, violada a forma legal do ato ou do procedimento, purgada pode ficar a irregularidade. No entanto, se não houver a convalidação do procedimento ou do ato contra legem, a nulidade existirá, tanto como se tivesse o caráter de absoluta” (MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, p. 426).

[18] FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal, p. 27.

[19] CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 37.

[20] SIQUEIRA, Galdino. Curso de Processo Criminal. 2.ª ed. São Paulo: Magalhães, 1937, p. 417.

[21] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 576.

[22] “Desta feita, toda a violação à Constituição da República, com conteúdo de garantia, constitui, por si só, nulidade absoluta, com inquestionável prejuízo, em um primeiro plano, à nossa ordem constitucional e, em um segundo, à parte lesada” (DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 305).

[23] Assim constava em uma das constantes (re) formulações do Projeto de Novo Código de Processo Penal (Projeto José Frederico Marques), conforme consta da portaria n. 320, de 26 de maio de 1981 (do PL 633/1975): Art. 203. “A nulidade dos atos do processo deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão, salvo: I – quando se tratar de nulidade insanável; II – quando a aprte provar legítimo impedimento; III – quando, por violação do contraditório, ou regra a ele inerente, houver prejuízo substancial à defesa do réu”. (grifamos e destacamos).

[24] FERNANDES, Antonio Scarance & outros. As nulidades no processo penal, p. 22. Também Juliana Garcia Belloque, repetindo as lições da doutrina, adverte: “tratando-se de atipicidade constitucional, por violação a normas de garantia da Constituição da República, a nulidade será absoluta” (BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: RT, 2003, p. 171).

[25] ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes & FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. “A comunicação social e a proteção da intimidade e da vida privada na Constituição de 1988”. In: Alexandre de Moraes (coord.). Os 20 anos da Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 03.

[26] Consulte-se em: g1.globo.com/politica/noticia/2013/06/constituicao-so-nao-traz-pessoa-amada-em-3-dias-diz-indicado-ao-stf.html.

[27] “A existência de prejuízo está correlacionada com o princípio do contraditório, no sentido de que, não ensejando o contraditório por ausência de comunicação, configura-se, processualmente, prejuízo” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5.ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 178-179).

[28] A esse respeito: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Uma nova da teoria das nulidades: processo penal e instrumentalidade constitucional. Tese (Doutorado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (UFPR), Paraná, 2010, p. 242.