A repercussão da objeção de consciência no direito penal e processual penal

Por Lucas de Oliveira Bressani - 01/07/2017

1. INTRODUÇÃO

A Objeção de Consciência – ainda, escusa de consciência – é um instituto previsto na Constituição Brasileira e em diversos tratados internacionais, tendo ganhado grande projeção no cenário internacional após a divulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948.

A projeção deste instituto, no entanto, não foi suficiente para que o tema ganhasse força no Brasil nas décadas subsequentes. Tanto que, embora presente nas Constituições Brasileiras do século passado, o instituto tem baixíssima densidade normativa infraconstitucional. Poucos são os diplomas legais que regulamentam a matéria no Brasil – e, por vezes, tais normas se mostram insuficientes para tratar do assunto.

O presente trabalho se propõe a buscar uma melhor compreensão do referido instituto, diferenciando a objeção de consciência de outros institutos do Direito à Resistência. Propõe-se, ainda, observar as projeções práticas do exercício à escusa de consciência no âmbito do direito penal e processual penal brasileiro.

2. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

A objeção de consciência é a recusa ao cumprimento de obrigação legal a todos imposta por razões de foro íntimo. Trata-se de ordem legal que, contrastando com os fundamentos básicos das crenças e convicções de um indivíduo, torna seu cumprimento demasiadamente penoso ao destinatário da norma.

Para Buzanello (2006), a objeção de consciência:

é a recusa ao cumprimento dos deveres incompatíveis com as convicções morais, políticas e filosóficas, ou, em outras palavras, o conflito entre o ato moral e o ato jurídico. A escusa de consciência significa a soma de motivos alegados por alguém, numa pretensão de direito individual em dispensar-se de obrigação jurídica importa pelo Estado a todos, indistintamente.[1]

John Rawls (apud Buzanello, 2006) entende objeção de consciência como sendo o descumprimento de preceito legal ou administrativo mais ou menos categórico.

Henry David Thoureau (2016) exemplifica a questão:

Deve um cidadão, sequer por um momento, ou minimamente, renunciar à sua consciência em favor do legislador? Então por que todo homem tem uma consciência? Penso que devemos ser homens em primeiro lugar, e depois súditos. Não é desejável cultivar pela lei o mesmo respeito que cultivamos pelo direito (...) Um resultado comum e natural do indevido respeito pela lei é que se pode ver uma fila de soldados – coronel, capitão, cabo soldados rasos, etc – marchando em direção à guerra em ordem admirável através de morros e vales, contra as suas vontades, ah!, contra suas consciências e seu bom senso, o que torna esta marcha bastante difícil, na verdade, e produz uma palpitação no coração.[2]

Mendes e Branco (2013) mostram que a escusa de consciência é a “pretensão de isenção de cumprimento de um dever geral”[3], que:

[...] a atitude de insubmissão não decorre de um capricho, nem de um interesse mesquinho. Ao contrário, é invocável quando a submissão à norma é apta para gerar insuportável violência psicológica. A conduta determinada contradiz algo irrenunciável para o indivíduo.[4]

Lembram os autores que “Tradicionalmente, a objeção de consciência liga-se a assuntos de guerra, em especial à prestação de serviço militar”.[5] Porém, existem outras hipóteses de objeção de consciência, vez que

“não apenas quanto ao serviço militar pode surgir a oposição a um ato determinado pelos Poderes Públicos que, embora com apoio em lei, choca-se inexoravelmente com a convicção livremente formada pelo indivíduo, que lhe define a identidade moral.” [6]

Um exemplo marcante sobre a objeção de consciência foi a novela Amor à Vida, exibida na TV Globo, que abordou a problemática da escusa na práxis médica. Em um dos episódios, o personagem Pérsio, médico muçulmano, recusou-se a tratar de uma paciente que buscava socorro após um aborto mal sucedido. [7]

Por se tratar de prática vedada pela sua religião, o personagem recusou-se a atender a paciente, tendo deixado a enferma sob os cuidados de outros médicos. Tal conduta acabou por dar causa à sua demissão, o que gerou discussões na sociedade brasileira, sobre a conduta do personagem. Nota-se, portanto, que a objeção de consciência abarca um sem-número de possibilidades de defesa da intima convicção do indivíduo frente aos comandos cogentes emanados pelo Estado, como forma de tutela da dignidade humana.

3. DISTINGUINDO A OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIAS DAS DEMAIS MODALIDADES DE DIREITO DE RESISTÊNCIA

A escusa de consciência não pode ser confundida com outras modalidades do Direito de Resistência, em especial a desobediência civil e a resistência passiva, à medida que ambas implicam no descumprimento de lei ou medida coercitiva.[8]

Importante distinção entre a desobediência civil e a objeção de consciência é feita por CORREIA, 1993 (apud BORN, 2013), ao ressaltar que a primeira é um ato ilegal, vedado pelo Estado, e possui tem um objetivo público, fomentando o descumprimento do ato estatal pelos cidadãos. Já a última é embasada em lei e tem uma repercussão somente na pessoa do objetor, que busca uma satisfação pessoal ao não ser obrigado a cumprir ordem que vá de encontro a tudo aquilo que lhe constitui enquanto pessoa.[9] A resistência passiva, a seu turno, “consiste na recusa consciente em fazer o que é mandado, em flagrante descumprimento do ato injusto. Caracteriza-se também pelo silêncio e pela deliberada omissão em cumprir a obrigação jurídica.”[10]

Buzanello (2006), lembra que a resistência passiva implica em desobediência à norma estatal, trazendo o exemplo da luta contra o apartheid na África do Sul, onde a população negra descumpria regras segregacionistas, bem como a empreitada de Gandhi contra o imposto do sal, ao ensinar milhares de hindus a extraírem o sal da água do mar, afrontando o monopólio estatal britânico[11]

4. O DESENVOLVIMENTO DA OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA

Inicialmente, vale informar que “a liberdade de consciência é o núcleo de fundamentação da objeção de consciência, pois reflete a liberdade de crença e de pensamento. Não de uma liberdade geral, mas de uma igualdade singular não pautada na igualdade entre os indivíduos.”[12]

O direito à objeção de consciência surge como um problema eminentemente religioso, adquirindo posteriormente um fundamento laico e uma dimensão de ordem política, em especial com o desenvolvimento do pensamento liberal e a crescente defesa de direitos individuais[13]. Durante toda a Idade Média, não se admitia a desobediência à Lei, à medida em que todo poder, fosse ele de Estado ou religioso, provinha de Deus, e, portanto, importaria em pecado; em uma afronta ao Divino.

Com o passar do tempo, é iniciada uma separação paulatina entre a atribuição religiosa e a política, de maneira que autores como Santo Agostinho de Hipona defenderão uma separação entre os poderes espiritual e temporal, tendo este fundamento naquele. [14] Decorrência lógica dese pensamento é que o homem deve se submeter às autoridades, posto que não há autoridade que não emane de Deus. A obediência ao divino deveria pasar necessariamente pela obediência às ordem do poder secular. [15]

No jusnaturalismo Hobbesiano, todas as consciências estão concentradas no soberano, não sobrando margem para a liberdade de consciência individual.[16] Isto porque a livre disposição da liberdade de consciência ergueria “um Estado baseado em princípios falsos que constituem, a qualquer tempo, a escolha por parte do súdito em julgar o que é justo ou injusto, legal ou ilegal, por seus juízos particulares.” [17] Em Hobbes, quando se passa do estado de natureza para o estado civil, a obediência irrestrita ao direito (a lei da natureza transformada em lei civil) é o amalgama que dá coesão e sentido de ser ao Estado. [18]

Com a expansão dos ideais liberais durante os séculos XVII e XVIII, serão deflagradas uma série de eventos que dão cada vez mais espaço à liberdade de crença e o respeito às convicções do indivíduo – sendo a Reforma Protestante e Revolução Inglesa as mais notáveis. [19] Ilustrando essa nova ética puritana, João Calvino, -- teólogo francês cujas ideias foram de sobremaneira importantes para enfrentar a autoridade religiosa e civil da dinastia Stuart --, era favorável à desobediência quando houvesse exercício arbitrário do poder. [20]

Já no tocante à motivação política sustenta-se que: “Por motivo político fundamenta-se na valorização do indivíduo no seio da sociedade, como foram os movimentos inspirados pelas teorias anarquistas, do internacnionalismo, do neutralismo contrário a uma determinada guerra.” [21] Destaca-se também que “A obrigatoriedade do serviço militar determinou um aumento dos casos de objeção de consciências por razões políticas contra o alistamento militar.” [22]

Montanari, ao considerar a objeção de consciência aplicada ao serviço militar obrigatório, diz que a escusa de consciência tem o amor ao próximo e a justiça como premissas.[23] Tal concepção se coaduana com a concepção Kantiana, exemplificada noo princípio da dignidade: “age de tal modo que uses a humanidade tanto na tua pessoa como na de qualquer outro, sempre como um fim e nunca como um meio”[24] A objeção de consciência é tida como direito fundamental nos Estados democráticos. Há que se notar, no entanto, que trata-se de assunto permanentemente em pauta, haja vista a elasticidade do mesmo.[25]

5. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA NA LEGISLAÇÃO PENAL E PROCESSUAL PENAL

A Constituição de 1988 prevê expressamente o direito à objeção de consciência em duas passagens: os artigos 5º, inciso VII e 143, § 1º. O artigo 5º, inciso VII da Constituição carrega uma cláusula geral de objeção de consciência, enquanto o artigo 143, § 1º traz a previsão da objeção de consciência militar. Além dessas normas, tem-se outro dispositivo constitucional que diz respeito ao tema: o artigo 15, que disciplina as hipóteses de perda e suspensão dos direitos políticos.

No tocante ao objeto de estudo do tema, cabe analisar o artigo 143, § 1º da CRFB, que prescreve objeção de consciência aplicada à prestação do serviço miliar. O artigo 143, § 1º prescreve que:

Art. 143. [...]

§ 1º Às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.[26]

O referido dispositivo é regulamentado pela Lei 8.239/1991 (Lei de Prestação do Serviço Alternativo) e pela Portaria 2.681/1992 do Ministério da Defesa.

O artigo 3º, § 1º da Lei 8.239/91 determina que:

Art. 3º [...]

§ 1º Ao Estado-Maior das Forças Armadas compete, na forma da lei e em coordenação com os Ministérios Militares, atribuir Serviço Alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência decorrente de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar.[27]

Importa destacar, neste caso, que o objetor de consciência deve passar, necessariamente pelo alistamento militar, para, somente então, ser alocado em outras atividades que não sejam essencialmente militares. Isto significa que o objetor de consciência é, para todos os fins legais, um conscrito, e, portanto, seu serviço é necessariamente militar – mesmo que não envolva as atividades de treino militar, ou ainda, que seja prestado em convênio com os Ministérios Civis e outros órgãos da Administração Pública. Nesse sentido Buzanello (2006) afirma que “O serviço alternativo, independentemente do tipo do seu exercício, tem natureza jurídica militar e, por essa razão, submete-se à legislação militar pertinente.”[28]

Desta forma, o objetor estará necessariamente submetido às normais penais militares no cumprimento da obrigação alternativa imposta, a exemplo da insubmissão (art. 183, CPM), da deserção (art. 187, CPM) e do abandono de posto (art. 195, CPM).

O artigo 15, inciso IV da Constituição da República dispõe sobre a perda e suspensão dos direitos políticos, nos seguintes termos:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

[...]

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;[29]

Embora o caput do artigo 15 arrole hipóteses de perda ou suspensão de direitos políticos, o mesmo não discrimina quais incisos se referem à perda e quais se referem à suspensão de direitos políticos. Para Mendes e Branco (2013), “A referência à perda sugere definitividade da decisão, a suspensão remete à temporariedade”.[30]

Há na doutrina divergência quanto à natureza da afetação dos direitos políticos em razão do não cumprimento da prestação alternativa. Mendes e Branco (2013) tratam a satisfazer prestação alternativa como hipótese de perda dos direitos políticos.[31] Já Born (2013)[32] e Buzanello (2006)[33] entendem ser caso de suspensão dos direitos políticos. O Ministério da Justiça e o Tribunal Superior Eleitoral vêm tratando os eximidos como casos de perda dos direitos políticos.[34]

Born (2006) interpreta que a privação dos direitos políticos aos eximidor seria uma medida coercitiva, externada na forma de medida político-restritiva, visando compelir o objetor a cumprir os deveres que tem com o Estado.[35] Sustenta ainda que, restando a Constituição Federal silente sobre a aplicação da perda ou suspensão em cada caso, restaria à legislação infraconstitucional a definição da natureza jurídica da privação de direitos políticos aplicável.[36]

Partindo dessa premissa, o autor entende que a Lei de Prestação de Serviço Alternativo (Lei 8.239/91) teria regulamentado a questão, tratando a hipótese como sendo de suspensão dos direitos políticos. Note-se que as penalidades aplicáveis aos privados de direitos políticos são aquelas previstas no artigo 7º, § 1º do Código Eleitoral (Lei 4.737/65). O término dos efeitos da privação de liberdade pode se dar com o cumprimento, a qualquer tempo, das obrigações devidas, ou ainda, quando estiver desobrigado da prestação alternativa.[37]/[38] Os artigos 40 e 41 da Lei 818/49 regulam o processo de reaquisição de direitos políticos.

A legislação infraconstitucional prevê ainda a objeção de consciência ao serviço de jurado do Tribunal do Júri, expressa no artigo 438 do Código de Processo Penal. O Tribunal do Júri é uma instituição prevista no artigo 5º, inciso XXXVIII da Constituição Federal, que possui competência para julgar os crimes dolosos contra a vida. O Código de Processo Penal prevê, no caput do artigo 436, que “O serviço do júri é obrigatório.”[39] O referido dispositivo prescreve ainda que “O alistamento compreenderá os cidadãos maiores de 18 (dezoito) anos de notória idoneidade”[40].

O parágrafo 2º do artigo 436, por sua vez, estabelece que “A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado.”[41] Assim dispõe o artigo 438 do Código de Processo Penal:

Art. 438. A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto.

§ 1º Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins.

§ 2º O juiz fixará o serviço alternativo atendendo aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

É importante notar que o legislador previu expressamente que a recusa injustificada à prestação alternativa é hipótese de suspensão dos direitos políticos. Tal disposição afasta o entendimento majoritário da doutrina de Direito Constitucional, que entende que a recusa injustificada à prestação alternativa daria causa à perda dos direitos políticos.

No que diz respeito ao serviço alternativo, o mesmo será estabelecido pelo juiz-presidente do Júri, que deverá fixar o serviço em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.[42] É importante atentar também que, além da regulamentação prevista no parágrafo 1º, o serviço alternativo a ser estabelecido deve ser compatível com o sitema de crenças e convicções do objetor, sob pena de se esvaziar o sentido da prestação alternativa.

Por este motivo, caso não seja possível estabelecer um serviço alternativo exequível ao objetor, a interpretação mais adequada conduz à aplicação do artigo 437, inciso X[43], devendo o objetor ficar isento do serviço do júri em razão de justo impedimento.

8. CONCLUSÃO

A objeção de consciência é a recusa a submeter-se à obrigação legal a todos imposta indistintamente por motivos filosóficos, políticos ou religiosos. Tal instituto, previsto em diversos documentos internacionais, está insculpido na Constituição da República Federativa do Brasil em seu artigo 5º, inciso VIII.

Trata-se de uma das facetas do direito de resistência, que não pode ser confundida com outras modalidades de resistência, em especial a desobediência civil e a resistência pacífica. Enquanto essas modalidades enfrentam diretamente a norma legal descumprida, sob a alegação de ser injusta, imoral ou ilegítima, a escusa de consciência não nega a validade nem pretende ab-rogar a norma, mas tão somente isentar o objetor de seu cumprimento, que se vê moralmente obrigado a descumprí-la.

Somente com o desenvolvimento dos ideais liberais foi que a noção de objeção de consciência começou a ganhar corpo. Anteriormente, não se cogitava da possibilidade de opor um imperativo de consciência para se isentar do cumprimento de uma obrigação legal, seja por uma concepção do Soberano como autoridade religiosa (e a desobediência ao Soberano redundaria, em última análise, em um descumprimento da ordem divina), ou por uma interpretação jusnaturlista que entende a desobediência à lei como uma ameaça ao contrato social.

Ao analisar o ordenamento jurídico brasileiro, percebem-se três passagens do texto constitucional que dizem respeito à objeção de consciência: o art. 5º, inciso VII, que estabelece uma cláusula geral de objeção de consciência; o art. 143, § 1º, que prevê a objeção de consciencia militar; e o artigo 15, IV, que impõe a perda ou suspensão dos direitos políticos ao objetor que recusar prestação alternativa à obrigação original.

No que diz respeito as normas penais aplicáveis, há que se notar que o objetor de consciência ao serviço militar obrigatório está submetido às normas penais aplicáveis aos militares, pois o serviço, ainda que não seja desenvolvido em instalações castrenses, está sujeito à disciplina militar, em razão da natureza da atividade desenvolvida. O descumprimento da obrigação alternativa, segundo a doutrina majoritária e a Administração Pública Federal, dá ensejo à perda dos direitos políticos, embora possa se argumentar que a suspensão dos direitos políticos seja a sanção constitucionalmente mais adequada.

No plano processual, salta aos olhos a previsão de escusa de consciência ao serviço como jurado do Tribunal do Júri, insculpuda no artigo 438 do Código de Processo Penal. A prestação alternativa, neste caso, será definida pelo juiz-presidente do júri, e a penalidade pelo não cumprimento da obrigação alternativa, ao contrário do que acontece no serviço militar, é a suspensão dos direitos políticos, conforme prevê o próprio Código de Processo Penal.

Há que se observar que a disciplina legal da objeção de consciência é parca, insuficiente e acabam gerando incerteza na aplicação das sanções em razão de seu descumprimento. As dificuldades aumentam quando se parte para a análise da incidência do instituto no caso concreto, em que a escusa deve necessariamente ser cotejada com outros princípios e valores constitucionais. Em que pese a relevância desse instituto para a proteção da liberdade de consciência, as incertezas, indefinições e divergência de tratamento nas diversas hipótese de objeção de consciência possíveis geram insegurança jurídica, decorrente de uma quebra da previsão constitucional de isonomia.

Notas e Referências:

[1] BUZANELLO, J. C. Direito de Resistência Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.150.

[2] THOUREAU, Henry. A desobediência civil. Tradução de Sérgio Karam. Porto Alegre: LP&M, 2016. P. 12 – 13.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p.313.

[4] Idem.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] DADALTO, Luciana. Objeção de consciência médica: entre a ficção e a realidade. 2013. Disponível em: <https://www.ibijus.com/blog/31-objecao-de-consciencia-medica-entre-a-ficcao-e-a-realidade>. Acesso em: 03 jun. 2017.

[8] BORN, ob. cit. p.68.

[9] BORN. ob. cit. p. 68 - 69.

[10] BUZANELLO. ob. cit. p. 139.

[11] Ibidem, p. 142.

[12] BUZANELLO, ob. cit., p. 151.

[13] Ibidem, p. 152.

[14] QUINTANA, Fernando. Ética e política: da antiguidade clássica à contemporaneidade. São Paulo: Atlas, 2014. p. 31-51.

[15] Idem.

[16] BUZANELLO, ob. cit., 151 – 152.

[17] Idem.

[18] QUINTANA ob. cit., p. 82.

[19] QUINTANA, ob. cit., p. 101 – 126.

[20] Idem.

[21] Ibidem, p. 152.

[22] Idem

[23] MONTANARI. ob. cit. p. 79 – 96.

[24] KANT, 1990, apud QUINTANA, ob. cit., p. 155.

[25] Ibidem, p. 154

[26] BRASIL, 1988, op. cit.

[27] BRASIL. Lei nº 8.239, de 4 de outubro de 1991. Regulamenta o art. 143, §§ 1º e 2º da Constituição Federal, que dispõem sobre a prestação de Serviço Alternativo ao Serviço Militar Obrigatório. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 1 out. 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8239.htm>. Acesso em: 04 jun. 2017.

[28] BUZANELLO. op. cit., p. 236

[29] BRASIL (1988), ob.cit.

[30] MENDES; BRANCO. ob. cit., p. 716.

[31] Ibidem, p. 717.

[32] BORN. ob. cit., p 75.

[33] BUZANELLO. Ob. cit., p 236.

[34] BORN. ob. cit., p. 78.

[35] Ibidem, p. 75 – 76.

[36] Ibidem. P. 78.

[37] BUZANELLO. ob. cit., p. 237.

[38] BORN. ob. cit., p. 90 – 91.

[39] BRASIL. Decreto-Lei nº 3689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. DF, 13 out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 10 jun. 2017.

[40] Idem.

[41] Idem.

[42] O princípio da razoabilidade-proporcionalidade não é um princípio constitucionalmente expresso, mas decorre de uma interpretação teleológica do artigo 5º, inciso LV, que prevê o devido processo legal – que, por sua vez, é uma das facetas do referido princípio. Sobre o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, leciona Luís Roberto Barroso: “O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, no Brasil, tal como desenvolvido por parte da doutrina e, também, pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é o produto da conjugação de ideias vindas de dois sistemas diversos: (i) da doutrina do devido processo legal substantivo do direito norte-americano, onde a matéria foi primeiramente tratada; e (ii) do princípio da proporcionalidade do direito alemão.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 277).

[43] “ Art. 437. Estão isentos do serviço do júri: [...] X – aqueles que o requererem, demonstrando justo impedimento. “

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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. Lucas de Oliveira Bressani é bacharelando em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Membro fundador e ex-Secretario Geral da Liga Acadêmica de Ciências Criminais - LACCrim/UNIRIO, e membro do Grupo de Pesquisas Direitos Fundamentais e Transformação Social na UNESA. .