Por Daniel Ribeiro Surdi de Avelar - 25/08/2015
Considerações iniciais.
Pretende-se com o presente artigo reafirmar, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o princípio da non reformatio in pejus indireta não pode ser aplicado para limitar a soberania do Tribunal do Júri. Assim, mesmo que anulado o primeiro julgamento por força de impugnação exclusiva da defesa, é possível, em tese, caso seja alcançado um veredicto diverso do primeiro julgamento, ser agravada a pena imposta ao condenado.
A Constituição como ordem de valores e a busca pela distinção entre princípios e regras.
Quando falamos em “Constituição”, devemos entendê-la como a expressão da ordem jurídica fundamental da sociedade que, se por um lado está jungida a realidade de seu tempo, por outro, ordena e ajusta essa mesma realidade[1]. A Constituição não é axiologicamente neutra, pois representa os valores supremos de um ordenamento jurídico, constituindo-se no parâmetro de validade de todas as demais normas jurídicas do sistema[2].
O sistema de valores que a Constituição alberga, impulsiona o Estado não apenas a um agir negativo de respeito aos direitos fundamentais, mas também de obrar positivamente, “fomentando e concretizando tudo o que se preste para a realização máxima desses valores veiculados nas normas jusfundamentais, mesmo que essa ação não seja exigida a partir de uma pretensão decorrente de um direito subjetivo de alguém em concreto”[3].
No intuito de construir o devido processo legal para o julgamento dos casos afetos ao júri, o constituinte de 1988 consagrou princípios que deverão ser rigidamente observados, tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador do direito, pois, seu desvirtuamento representaria a adoção apenas formal do julgamento popular[4].
Celso Antônio Bandeira de Mello preceitua que princípio é, por definição, o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. Por isso, adverte o autor que, violar um princípio “é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque apresenta insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”[5].
Os princípios “agasalham valores e possuem uma ação irradiante sobre o sistema constitucional, como fundamento das regras e como elemento de ligação dos componentes do sistema. Podemos dizer que os princípios possuem uma textura aberta, capaz de absorver os valores mais caros existentes na sociedade e, por isso, escolhidos para serem preservados e disseminados por todo ordenamento jurídico, iniciando-se pelo próprio sistema constitucional, habitat natural dos princípios”[6].
Visualizando a Constituição como um sistema aberto de regras e princípios, J. J. Gomes Canotilho aduz que, “(...) em virtude da sua ‘referência’ a valores ou da sua relevância ou proximidade axiológica (...), os princípios têm uma função normogenética e uma função sistêmica: são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite ‘ligar’ ou cimentar objectivamente todo o sistema constitucional. (...)”[7].
Em atendimento ao que doutrina Canotilho, os princípios diferenciam-se das regras pelos seguintes critérios: grau de abstração; grau de determinabilidade; caráter de fundamentalidade; proximidade com a ideia de direito; e por sua natureza normogenética. Destaco: “a) O grau de abstracção: os princípios são normas com um grau de abstracção relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstracção relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa. c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito). d) ‘Proximidade’ da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ‘justiça’ (Dworkin) ou na ‘ideia de direito’ (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional. e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante”[8].
Procurando igualmente estabelecer a dissemelhança entre princípios e regras, Moreira reconhece que a “regra tem um valor primário retrospectivo, pois deve respeito às Normas Fundamentais, ao passo que o princípio é intermediação concretizadora, pelas suas características de abstratabilidade, criando os meios para sua obtenção. Os princípios têm incidência projetiva e possuem uma abertura maior à interpretação. Seu peso, sua importância, é maior do que a regra; entretanto, o custo exigido é um exercício de hermenêutica. É importante, pois, observar que a norma mais abstrata age concretizando direitos, passando por regras, e da concretização deriva a sua própria realização”[9].
Para Alexy, os princípios são comandos de otimização, por isso, “são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”[10]. As regras, por sua vez, determinam algo dentro do que seja fática e juridicamente possível, aplicando-se segundo o modelo proposto por Dworkin como “tudo ou nada”. “‘Se os fatos que uma regra estipula ocorrem, então ou a regra é válida, e a solução que dela resulta deve ser aceita, ou não é válida, e não contribuirá em nada para a decisão’”[11].
No modelo proposto por Alexy, o eventual conflito entre regras é resolvido “tomando-se uma das regras como cláusula de exceção da outra ou declarando-se inválida uma delas. Já os princípios, quando se contrapõem, não estariam exatamente em contradição, mas em tensão, que deve ser resolvida com referência ao caso que, à primeira vista, os atrai”[12].
O Tribunal do Júri tem gênese constitucional e, por encontrar abrigo no corpo do art. 5º da CR, constitui uma garantia fundamental, intangível e imodificável da pessoa humana.
A CR/1988 construiu o alicerce do Tribunal Júri forjado nos seguintes princípios: (i) a plenitude de defesa; (ii) o sigilo das votações; (iii) a soberania dos veredictos; e (iv) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Para o objetivo do presente ensaio, nos interessa a análise mais aprofundada do princípio da soberania dos veredictos - pois, sem ela, o “tribunal popular teria papel meramente decorativo”[13] – e a busca de sua concordância prática com a regra da vedação da reformatio in pejus indireta no Tribunal do Júri.
Da soberania dos veredictos
Em sua concepção moderna, vista sob o ângulo político-jurídico, o termo soberania surgiu no final do século XVI para caracterizar a figura do Estado (e de seu soberano), que buscava a máxima unidade e coesão, em contraposição ao modelo medieval vigente.
Para Bodin, a soberania seria dotada das seguintes características: absoluta, perpétua, indivisível, inalienável e imprescritível. “A Soberania é ‘absoluta’ por não sofrer limitações por parte das leis, visto que essas limitações somente seriam eficazes se houvesse uma autoridade superior que as fizesse respeitar; é ‘perpétua’ por ser um atributo intrínseco ao poder da organização política e não coincidir com as pessoas físicas que a exercem (no caso da monarquia a soberania pertence à Coroa e não ao rei). Por isso, a Soberania, ao contrário da propriedade privada, é ‘inalienável’ e ‘imprescritível’, porque o poder político é uma função pública e, consequentemente, indisponível. Soberania e propriedade representam duas diferentes formas de posse do poder, o imperium e o dominium”[14].
A doutrina diverge quanto à origem da soberania dos veredictos nos julgamentos populares. Há quem visualize o seu nascedouro nas decisões proferidas pelas quaestiones perpetuae (a primeira delas foi criada em 149 a.C., pela lex Calpurnia), as quais, por basearem-se na soberania do povo, não podiam ser impugnadas[15]. Outros, por sua vez, a identificam na Magna Carta (1215) diante da inexistência de recurso da decisão proferida pelos pares[16].
O significado do termo soberania é meridianamente claro e está intimamente ligado à ideia de supremacia, plenitude, independência e, conforme pontua Nucci, seria “leviano acreditar que o constituinte não conhecia o sentido do termo ao utilizá-lo, pela primeira vez, na Lei Fundamental de 1946 e novamente em 1988, no contexto do tribunal popular”[17].
Quando menos, como regra hermenêutica, é dever do intérprete conferir a máxima eficácia às normas constitucionais[18]. Assim, é “preciso garantir ‘a relevância de cada palavra constitucionalmente empregada’, não se podendo pretender simplesmente ignorar a letra da Constituição para poder construir um significado arbitrariamente”[19]. Dessa forma, nenhuma palavra cravada no texto constitucional deve ser rejeitada como supérflua ou sem sentido, como igualmente seria carente de sentido possibilitar que cada intérprete pudesse escolher os significados normativos que melhor lhe aprouvessem.
A Constituição de 1946, ao realocar o Tribunal do Júri no capítulo que tratava dos direitos e garantias individuais, foi então a primeira carta constitucional no Brasil a fazer menção à soberania dos veredictos.
Quando da discussão legislativa, o senador Aloísio de Carvalho apresentou a emenda nº 2.726, subscrita pelo deputado Alfredo Sá, aperfeiçoando-se a redação do dispositivo constitucional. In verbis: “Art. 141, §28. É mantida a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número de seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa e a soberania dos veredictos”. E, em sua justificação, aduziu:
“(...). A emenda promove a volta do preceito sobre o Júri ao seu lugar próprio, ainda hoje justificado numa Constituição democrática. E para que o legislador ordinário não se deixe, amanhã, influenciar pelos adversários da instituição, nem sempre sinceros, ainda, a emenda pleiteia fique constando, expressamente, do dispositivo constitucional três, dentre as características essenciais, a saber: o escrutínio secreto nas votações, a perfeita segurança de defesa ao réu, e a soberania das decisões proferidas, isto é, ‘a sua não reforma, no mérito pelo tribunal togado que delas conheça, em grau de recurso”[20].
Diante desse quadro, verificamos juntamente com Viveiros que, assegurar a soberania dos veredictos ao Tribunal do Júri, “foi a materialização de um desejo claro do legislador constituinte originário de conferir às decisões do Júri popular o caráter de inalterabilidade por parte do Poder Judiciário ou de qualquer outro órgão do Estado. Visou-se impedir que o conteúdo das decisões do órgão do povo pudesse ser modificado pelos juízes profissionais. Esta, inegavelmente, foi a intenção, visto que essa garantia, sempre reivindicada como essencial à instituição pela maioria da doutrina, historicamente sempre foi alvo dos tribunais, que sistematicamente, mesmo na presença de texto constitucional expresso, desferem-lhe, vez ou outra, duros golpes, anulando e revendo suas decisões, a pretexto diversos, dentre eles o de reconhecer nulidades formais na quesitação”[21].
Mantida na Constituição de 1967[22], a soberania dos veredictos foi retirada do texto constitucional pela Emenda nº 01, de 1969[23], apenas retornando a constar de forma expressa com a Constituição de 1988.
O mandamento constitucional que alberga a soberania dos veredictos do julgamento popular não pode ser visto como uma mera recomendação para a justiça togada. Trata-se de um dispositivo cogente e inflexível que visivelmente externa a vontade do constituinte originário[24], implicando na impossibilidade de revisão das decisões do Tribunal do Júri por quem quer que seja[25].
Condizente com o que esclarece Ávila, “os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princípios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários”[26].
Contudo, a realização prática do princípio ora em questão ganha em complexidade quando passamos a analisar as hipóteses legais que admitem a revisão ou a declaração de nulidade das decisões proferidas pelo Tribunal do Júri e os efeitos daí recorrentes.
A apelação contra a decisão manifestamente contrária à prova dos autos no Tribunal do Júri e a regra da non reformatio in pejus indireta.
Ciente da falibilidade humana, o nosso legislador ordinário consagrou a possibilidade de anulação das decisões do conselho de sentença quando se mostrarem manifestamente contrárias às provas dos autos (CPP, art. 593, III, “d”). Não se trata da substituição do mérito do julgamento popular pela decisão togada, mas da constatação, pelo juízo ad quem, de que os jurados decidiram em flagrante descompasso com as provas carreadas aos autos.
Contudo, em obediência ao princípio norteador da soberania dos veredictos, a decisão apenas poderá ser anulada quando ela seja incontestável, irrecusável, de modo patente, contra a prova, pois, se encontrar apoio, mesmo que mínimo, não poderá ser anulada[27].
A despeito da anterior discussão doutrinária e jurisprudencial[28], encontra-se hoje pacificado o entendimento de que a apelação fundamentada no art. 593, III, “d” do CPP não atenta contra a soberania popular, eis que o princípio permanece hígido ao determinar-se que o novo julgamento seja feito pelo próprio Tribunal do Júri (composto por jurados diversos do primeiro julgamento[29]), e não por outro juízo ou tribunal[30].
Porém, no intuito de respeitar a soberania do decisum popular, nosso legislador apenas facultou a manejo do recurso aparelhado sob esse fundamento uma única vez[31]. Em posicionamento revisado, é o que sustenta Lenio Luiz Streck:
“Diferentemente do que sustentei nas edições anteriores, penso, hoje, que a apelação das decisões do Tribunal do Júri, tal como disciplina o art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, não fere a sua soberania. Com efeito, ‘se dermos ao dispositivo legal interpretação restritiva, vedando que o Tribunal de Justiça venha a optar por uma das versões probatórias constantes dos autos para prover o recurso, e se levarmos em linha de conta que o mesmo Tribunal não poderá reformar a decisão dos jurados, mas tão-somente provocar outra decisão do Tribunal Popular, descabendo nova apelação pela mesma hipótese de cabimento, verificamos inexistir violação à soberania do júri, mas apenas um mecanismo de provocar um novo julgamento por este mesmo Tribunal do Júri, em busca de maior segurança em face de crimes e penas tão graves’”[32].
O mesmo caminho é trilhado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. APELAÇÃO PROVIDA. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. VIOLAÇÃO DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. INOCORRÊNCIA. EXCESSO DE LINGUAGEM. AUSÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. I – A determinação para que o Tribunal do Júri realize novo julgamento, na hipótese prevista no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, não constitui violação à soberania dos veredictos. Precedentes. (...). (STF, 2ª Turma, RHC nº 118656, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 25/02/2014, DJe-051, divulg. em 14-03-2014 e public. em 17-03-2014).
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. ABSOLVIÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI. CASSAÇÃO DO VEREDITO POPULAR PELA SEGUNDA INSTÂNCIA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE LINGUAGEM NO ACÓRDÃO ESTADUAL: INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE SER O RECURSO PARA QUESTIONAR A DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIO ÀS PROVAS DOS AUTOS EXCLUSIVO DA DEFESA: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprova nos autos a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem de habeas corpus pedida. 2. Ao determinar a realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo procurou demonstrar, tão somente, nos limites do comedimento na apreciação da prova, que não existe nos autos material probatório a corroborar a tese defensiva da negativa de autoria. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que o princípio constitucional da soberania dos veredictos quando a decisão for manifestamente contrária à prova dos autos não é violado pela determinação de realização de novo julgamento pelo Tribunal do Júri, pois a pretensão revisional das decisões do Tribunal do Júri convive com a regra da soberania dos veredictos populares. Precedentes. 4. Negar ao Ministério Público o direito ao recurso nas hipóteses de manifesto descompasso entre o veredicto popular e a prova dos autos implicaria violação à garantia do devido processo legal, que contempla, dentre outros elementos indispensáveis a sua configuração, o direito à igualdade entre as partes 5. Habeas corpus denegado. (STF, 2ª Turma, HC nº 111207, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 04/12/2012, DJe-246, divulg. em 14-12-2012 e public. em 17-12-2012)[33].
Situação diversa ocorre quando verificamos a proibição da reformatio in pejus indireta.
Primeiramente, devemos aclarar que por força da regra prevista no CPP, art. 617, in fine, resta proibido que o juízo ad quem, em apelação (ou outra modalidade de impugnação recursal[34]) exclusiva da defesa piore, quantitativa ou qualitativamente a situação do réu, quando apenas ele houver interposto o recurso[35].
Trata-se de um efeito que encontra guarida no princípio da ampla defesa, na medida em que visa evitar que o acusado reste tolhido ou inclinado a não impulsionar o duplo grau de jurisdição diante de uma possível piora na sua situação processual.
Partindo-se do dispositivo em análise (CPP, art. 617, in fine), doutrina e jurisprudência passaram a dar interpretação extensiva para, identicamente, não admitir a chamada reformatio in pejus indireta, ou seja, vedando-se que após a anulação da sentença por impugnação exclusiva da defesa, outra mais gravosa venha a ser proferida em prejuízo ao acusado[36].
Conforme esclarece Badaró, trata-se de “prejuízo indireto porque o julgamento do recurso, diretamente, não prejudica o recorrente. Ao contrário, anulando a decisão condenatória, melhora-se a situação do recorrente. Entretanto, ao ser proferido novo julgamento, a segunda decisão – que foi possibilitada pelo recurso do acusado – acabou por permitir que sofra uma pena mais grave que a imposta no primeiro julgamento”[37].
A reformatio in pejus indireta não constitui regra expressa prevista no nosso sistema recursal infraconstitucional[38] e, apesar da hodierna pacificidade da matéria[39], não escapou ilesa às críticas diante da perplexidade que por vezes causa ao aplicador do direito. Nesse sentido, encontramos a pena de Grinover, Gomes Filho e Scarance Fernandes:
“Tecnicamente não parece correta a posição, ante a falta de texto expresso. Para que a reformatio in pejus se verifique, deve haver diferença para pior entre a decisão recorrida e a decisão no recurso. Sob o ponto de vista prático, a aplicação da tese pode levar a resultados aberrantes: à decisão anulada, proferida, por exemplo, por juiz incompetente, suspeito ou peitado, conferir-se-ia a força de impedir que o verdadeiro julgador pudesse solucionar a controvérsia legalmente e com justiça. E, em qualquer caso, haverá sempre a anomalia de se reconhecer a influência de uma sentença nula sobre a válida”[40].
Porém, a questão se torna ainda mais intrincada quando passamos a analisar se a vedação da reformatio in pejus indireta poderia ser aplicada aos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri, em especial, quando a CR/1988 consagra explicitamente o princípio da soberania dos veredictos[41].
Debruçando-se corretamente sobre a questão, o Min. Felix Fischer soube obtemperar o aparente conflito entre o princípio da soberania dos veredictos e a proibição da reformatio in pejus indireta, partindo-se da distinção entre o que é decidido pelo conselho de sentença e o que é fixado na sentença pelo magistrado.
Se por um lado, é correto afirmar que a decisão do júri é soberana e que deve ser respeitada mesmo quando anulado o julgamento anterior por recurso exclusivo da defesa, por outro lado, é preciso igualmente atestar que o juiz togado não possui soberania e que, igualado o resultado condenatório em ambos os julgamentos, a sentença não poderá lançar contra o réu resposta mais gravosa do que a fixada no julgamento anterior. É o que nos ensina o Min. Felix Fischer:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOIS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. PENA IMPOSTA NO SEGUNDO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE. I - A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos (Precedentes). II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictos distintos, poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro. Recurso especial provido. (STJ, 5ª Turma, REsp nº 1068191/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 13/04/2010, DJe 10/05/2010).
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. TRÊS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS. PENA IMPOSTA NO TERCEIRO MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. I - A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri em respeito à soberania dos veredictos (Precedentes). II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados três julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação dos dois primeiros, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictos distintos, poderá, em tese, a pena imposta no último ser mais gravosa que a fixada nos anteriores. III - Contudo, constatado que no último julgamento o recorrente restou condenado por crime menos grave (homicídio simples) se comparado com o anterior (homicídio duplamente qualificado), e que neste a pena-base foi aumentada devido, unicamente, a consideração de uma qualificadora como circunstância judicial desfavorável, revela-se injustificado o aumento imposto à pena-base, uma vez que, nesta hipótese, o princípio da vedação da reformatio in pejus indireta alcança o Juiz-Presidente do Tribunal do Júri. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, 5ª Turma, REsp nº 1132728/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 26/08/2010, DJe 04/10/2010).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. JÚRI, VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOIS JULGAMENTOS. VEREDICTOS IDÊNTICOS. PENA IMPOSTA NO SEGUNDO MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. I - Ressalvadas as situações excepcionais como a referente à soberania do Tribunal do Júri, quanto aos veredictos, em regra a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta (Precedentes). II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizados dois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação do primeiro, e alcançados, em ambas oportunidades, veredictos idênticos, não poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que a fixada no primeiro sob pena de reformatio in pejus indireta. Ordem concedida. (STJ, 5ª Turma, HC nº 108.333/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 16/06/2009, DJe 08/09/2009).
O abalizado entendimento do Min. Félix Fischer é acompanhado por outros ministros integrantes da Corte:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. TRIBUNAL DO JÚRI. JUIZ-PRESIDENTE. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOIS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA SURPRESA NO PRIMEIRO E POR HOMICÍDIO SIMPLES NO SEGUNDO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS TODAS FAVORÁVEIS NO PRIMEIRO JULGAMENTO. NEGATIVIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO NO SEGUNDO. AGRAVAÇÃO DA PENA-BASE POR ESTE MOTIVO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA PARA PIOR. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. 1. Nos termos da jurisprudência firmada por este Superior Tribunal de Justiça, o princípio da non reformatio in pejus não pode ser aplicado para limitar a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, assim, anulado o primeiro julgamento por recurso exclusivo da defesa, é possível, em tese, caso seja alcançado um veredito diferente do primeiro, ser agravada a pena imposta ao condenado. Precedentes. 2. A regra do art. 617 do CPP vale, contudo, para o Juiz-Presidente, responsável pela dosagem da sanção penal, a quem está vedado agravar a situação do réu em um segundo julgamento, ocorrido por força de recurso exclusiva da defesa. Precedentes. 3. Verificando-se que no primeiro julgamento as circunstâncias judiciais foram consideradas todas favoráveis ao condenado, não poderia o Juiz-Presidente, com base na negatividade das consequências do delito, assim não reconhecida anteriormente, elevar a pena-base, evidenciando a reforma para pior por força de recurso exclusivo da defesa. (...). (STJ, 5ª Turma, HC nº 174.564/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. em 21/06/2012, DJe 01/08/2012).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. ANULAÇÃO EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DESCABIMENTO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO TRIBUNAL DO JÚRI. PREVALÊNCIA. FUNDAMENTOS DO DECISUM MANTIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em crimes de competência do Tribunal do Júri, a garantia da vedação à reformatio in pejus indireta sofre restrições, em respeito à soberania dos veredictos. 2. Os jurados componentes do segundo Conselho de Sentença não estarão limitados pelo que decidido pelo primeiro, ainda que a situação do acusado possa ser agravada, em face do princípio da soberania dos veredictos, disposto no art. 5.º, inciso XXXVIII, alínea c, da Constituição Federal. (...). (STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp nº 1290847/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 19/06/2012, DJe 28/06/2012).
"HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INCABIMENTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME FECHADO COMO INTEGRAL DA PENA. NULIDADES. ORDEM CONCEDIDA. 1. "O princípio da ne reformatio in pejus indireta - isto é, a imposição de pena mais grave, após a decretação de nulidade da sentença, em apelo exclusivo da defesa -, não tem aplicação nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri, eis que, em face da soberania dos veredictos, pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu" (HC nº 37.101/PR, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, in DJ 27/6/2005). 2. Em sendo o fogo utilizado para fins de destruição do cadáver, não há falar em crueldade como circunstância judicial. 3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. 4. Tal questão perdeu atualidade, pois que a Lei nº 11.464/2007, que alterou a Lei nº 8.072/90, afastou a impossibilidade de progressão de regime, fazendo do regime fechado apenas o inicial obrigatório. 5. Ordem concedida." (STJ, 6ª Turma, HC nº 48.035/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 22/04/2008).
"HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CRIME DO HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, §2º, IV, DO CP). RÉU SUBMETIDO A DOIS JULGAMENTOS PELO TRIBUNAL DO JÚRI, AMBOS ANULADOS. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. POSSIBILIDADE. SOBERANIA DO JÚRI POPULAR. 1. O princípio da ne reformatio in pejus indireta - isto é, a imposição de pena mais grave, após a decretação de nulidade da sentença, em apelo exclusivo da defesa -, não tem aplicação nos julgamentos realizados pelo Tribunal do Júri, eis que, em face da soberania dos veredictos, pode o Conselho de Sentença proferir decisão que agrave a situação do réu (precedentes do STF e STJ); 2. Ordem denegada." (STJ, 6ª Turma, HC nº 37.101/PR, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 27/6/2005).
E também, o próprio STF já perfilhou o mesmo caminho:
HABEAS CORPUS - TRIBUNAL DO JÚRI - REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA - RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA - EXASPERAÇÃO DA PENA DETERMINADA PELO JUIZ-PRESIDENTE - INADMISSIBILIDADE - PEDIDO DEFERIDO. - O Juiz-Presidente do Tribunal do Júri, quando do segundo julgamento, realizado em função do provimento dado a recurso exclusivo do réu, não pode aplicar pena mais grave do que aquela que resultou da anterior decisão, desde que estejam presentes - reconhecidos pelo novo Júri - os mesmos fatos e as mesmas circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Em tal situação, aplica-se, ao Juiz-Presidente, a vedação imposta pelo art. 617 do CPP. (STF, 1ª Turma, HC nº 73367, Rel. Min. Celso de Mello, j, em 12/03/1996, DJ 29-06-2001 PP-00034 EMENT VOL-02037-03 PP-00555).
HABEAS CORPUS. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. A reformatio in pejus indireta não tem aplicação para limitar a soberania do Tribunal do Júri decorrente de preceito constitucional. Não pode, pois, a lei ordinária impor-lhe limitações que lhe retirem a liberdade de julgar a procedência ou a improcedência da acusação, bem como a ocorrência, ou não, de circunstâncias que aumentem ou diminuam a responsabilidade do réu, em virtude de anulação de veredicto anterior por decisão da Justiça togada. Isso implica dizer que tem o novo júri, nos limites da pronúncia e do libelo, a liberdade de responder diferentemente do anterior aos quesitos que lhe são apresentados. Se, porém, o novo júri, corrigida a deficiência de quesitos que poderia ter prejudicado o réu (e, por isso, o julgamento do primeiro foi anulado), vier a responder da mesma forma por que o primeiro respondeu quanto ao crime e às circunstâncias influentes na pena, não poderá o Juiz, por causa do entendimento de que é proibida a reformatio in pejus indireta e da inexistência, aí, do atributo da soberania do Júri, exasperar a pena, por dosá-la diferentemente do que, em face das mesmas respostas, a dosara a sentença anterior”. (RTJ 127/561, Rel. Min. Moreira Alves).
Não podemos olvidar que pelos critérios acima expostos, a proibição da reformatio in pejus indireta constitui uma regra (não um princípio) infraconstitucional forjada da interpretação extensiva do art. 617, in fine, do CPP e atualmente fixada na parte geral dos recursos. A soberania dos veredictos, por sua vez, trata-se de princípio constitucional dotado de alto grau de especialidade, eis que aplicável exclusivamente às decisões do Tribunal do Júri.
Vale observar que, se em abstrato é possível falar da primazia de uma regra sobre um princípio, no caso em análise esse raciocínio não pode ser aplicado, especialmente pelo fato da regra ter sido deduzida pelo legislador (e não pelo constituinte) e não possuir a identificação necessária com o princípio da soberania dos veredictos, valor que ilumina os julgamentos pelo Tribunal do Júri[42].
Vislumbrando a total prevalência do princípio da soberania dos veredictos e, inadmitindo que a decisão cassada possa produzir qualquer efeito sobre a decisão futura, encontramos Rangel:
“É cediço que o Tribunal do Júri é soberano (cf. art. 5º, XXXVIII, c), e soberania não é autonomia. Ou seja, ‘soberania significa dizer que ‘não pode haver nenhum outro poder acima do Tribunal do Júri para decidir de forma contrária ao que os jurados decidiram’. O máximo que o legislador permite ao Tribunal ad quem é cassar a decisão dos jurados, para que outra seja proferida em seu lugar, porém, pelos próprios jurados (cf. art. 593, III, a e d, §3º, do CPP) e a razão é simples: os jurados são leigos.
Portanto, anulada a decisão dos jurados o Tribunal do Júri tem plena liberdade para decidir como juiz natural da causa e o juiz-presidente proferirá sentença de acordo com as provas dos autos e a decisão dos jurados, permitindo-se, assim, pena superior, até porque a decisão anterior foi cassada. Não mais existe. O nada não pode servir de fator limitativo para a segunda decisão”[43].
Não obstante o entendimento acima referenciado, a colisão entre o princípio da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e a regra que veda a reformatio in pejus indireta admite uma solução conciliatória, evitando-se a supervalorização do primeiro em face do segundo. Busca-se o que Alexy procurou chamar de “lei da colisão” entre princípios, ou seja, a ponderação entre os valores em jogo é suficiente para, evitando o particularismo, criar uma regra objetiva que alcance todos os casos que guardem semelhanças com a hipótese fática analisada[44].
Nesta perspectiva, optando-se pela escolha do método hermenêutico concretista e, otimizando a atividade de interpretação constitucional a partir do princípio da concordância prática, esquadrinha-se a adoção de soluções de coordenação e combinação que sejam suficientes a afastar a possibilidade de ocorrência de sacrifícios de um princípio em relação a outro, ou, de bens constitucionalmente protegidos[45].
A harmonização consiste em diferenciar a decisão proferida pelo conselho de sentença – esta, sim, soberana -, da decisão do juiz togado, pois, enquanto os jurados, por força constitucional, têm a total liberdade para analisar e julgar o fato delituoso delimitado na pronúncia – já preclusa e, por assim dizer, imutável -, o magistrado, o qual não possui o atributo da soberania, deve fazer respeitar o disposto no art. 617, in fine, que, em interpretação extensiva, veda que a piora da situação do acusado quando da interposição de um recurso exclusivo da defesa[46].
Conforme esclarece Badaró, a “solução da questão não pode ser radical, em um ou em outro sentido. É necessário que se distinga, na sentença subjetivamente complexa do Tribunal do Júri, qual matéria é de competência dos Jurados – e, portanto, acobertada pela soberania – e qual matéria é de competência do juiz-presidente – despida, pois, do atributo da soberania. Como aos jurados cabe decidir sobre a existência do crime, incluindo qualificadora, e a autoria delitiva, somente no tocante à decisão destas questões, a soberania dos veredictos pode ser justificativa para a não aplicação da vedação da reformatio in pejus. Por outro lado, como a fixação da pena, dentro dos limites mínimo e máximo cominados ao delito, é matéria afeta ao juiz presidente, e não aos jurados, em tal aspecto deve ser vedada a reformatio in pejus indireta”[47].
Tratando da colisão entre princípios, Manzato esclarece que os “princípios em estado de tensão deverão ser ‘sopesados’, cumprindo ao julgador decidir em que medida um deverá prevalecer e em que medida outros terão sua eficácia diminuída. A solução mais adequada é a manutenção da convivência entre os princípios, introduzindo-se tão-somente limitação e redução de validade, de forma a compatibilizá-los”[48].
Pensar-se na prevalência da proibição da reformatio in pejus indireta seria cada vez mais desfigurar e empobrecer o Tribunal do Júri, configurando-o num arremedo de justiça popular.
Não haveria soberania ao limitar-se a atuação do jurado a aquilo que restou decidido por outro conselho de sentença. Seria, ainda que indiretamente, revisar o que restou precluso pela decisão de pronúncia[49] como, por exemplo, vedar-se a análise de uma qualificadora que teria sido afastada pelo júri anterior e que não foi objeto de recurso pela acusação.
Causaria maior espécie facultar a análise, por exemplo, de uma qualificadora afastada no julgamento anterior para, posteriormente, se reconhecida no novo júri, negar-lhe efetividade. Teríamos um homicídio qualificado com a sanção de um homicídio simples? Para tentar salvar uma regra acabaríamos desrespeitando mais um princípio: o da legalidade.
Não podemos esquecer que o processo visto como “situação jurídica” em muito se assemelha a uma “guerra” (Goldschmidt), inserindo-se na “mais completa epistemologia da incerteza”[50], pois, em seu iter, “dá origem a expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberação de cargas. Do aproveitamento ou não dessas chances, surgem ônus ou bônus”[51]. Por isso, no exemplo acima fornecido, deverá a defesa avaliar a vantagem de buscar a nulidade do julgamento anterior a onde o réu restou condenado por homicídio simples e, ao mesmo tempo, assumir o risco do novo conselho de sentença reconhecer a qualificadora identificada na pronúncia. “Assim, o processo deve ser entendido como o conjunto dessas situações processuais e concebido ‘como um complexo de promessas e ameaças, cuja realização depende da verificação ou omissão de um ato da parte’”[52].
Todo o aparato recursal das decisões proferidas pelo Tribunal do Júri foi pensado objetivando garantir uma maior estabilidade das decisões proferidas pelo conselho de sentença, como corolário do princípio da soberania dos veredictos. Equiparar-se a decisão do Júri a uma sentença qualquer proferida pelo magistrado togado em procedimento diverso, seria fazer tábua rasa do mandamento constitucional.
Dessa forma, concluímos que uma regra ordinária não pode ferir de morte a intangibilidade do veredicto, pois, a relativização[53] do que restou decidido pelos jurados mostra-se colidente com o princípio da soberania. Na tinta sempre bem lançada de Rui Barbosa: “Garantir o júri não pode ser garantir-lhe o nome. Há de ser garantir-lhe a substância, a realidade, o poder”[54].
À guisa de concluir, verificamos que a regra da proibição da reformatio in pejus indireta não pode ser aplicada de maneira a aniquilar o princípio da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri. Porém, uma vez anulado o primeiro julgamento mediante impugnação feita exclusivamente pela defesa e, se no segundo julgamento pelo júri for alcançado o mesmo resultado do primeiro, em homenagem ao princípio da concordância prática, restará vedado ao magistrado (não dotado de soberania) fixar reprimenda mais gravosa do que aquele imposta anteriormente.
Notas e Referências:
[1] Dissertando sobre a força normativa da constituição, Konrad Hesse doutrina que: “A Constituição jurídica logra conferir forma e modificação à realidade. Ela logra despertar ‘a força que reside na natureza das coisas’, tornando-a ativa. Ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social. Essa força impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição, quando mais forte mostrar-se essa convicção entre os principais responsáveis pela vida constitucional”. (HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 24). Por isso, a Constituição não é um “mero catálogo de esperanças, mas preceitos destinados a vincular a atividade legislativa infraconstitucional, bem como os operadores jurídicos (em especial o judiciário) e toda a sociedade”. (THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos fundamentais & sua concretização. Curitiba: Juruá, 2002, p. 18).
[2] Cf. ENTERRÍA, Eduardo García de. La constitución como norma y el tribunal constitucional. Civitas, 1991, p. 123. Destacando o caráter de imperatividade do sistema constitucional, Tavares aduz que: “Toda Constituição é composta por um sistema de normas, tal como o restante do ordenamento. Sublinhe-se, neste ponto, que se trata de um sistema normativo em toda a sua extensão, já que se apresenta composto por normas dotadas, sem nenhuma exceção, da necessária imperatividade. Apenas ocorre que a Constituição, por ser fundamento das demais normas, ancora os principais valores a serem absorvidos e resgatados em sua necessária desenvoltura ulterior pelo restante das normas integrantes do sistema jurídico”. (TAVARES, André Ramos. A categoria dos preceitos fundamentais na constituição brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 34, p. 105, jan/2001).
[3] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 61.
[4] Conforme já anotou Nucci: “De nada resolveria estipular que o Tribunal do Júri é uma garantia individual da pessoa humana, constituindo o devido processo legal para a formação da culpa dos acusados da prática de crimes dolosos contra a vida, se não forem observados, na prática, os definidos e rígidos parâmetros impostos pelo constituinte para o seu funcionamento. Não teria cabimento, v.g., um julgamento pelo júri ser revisto por instância superior, alterando-se o mérito da decisão, pois seria uma grave ofensa à soberania dos veredictos. (...). Adotar o Tribunal do Júri, no Brasil, somente no papel, seria uma falácia com a qual não se deve conviver pacificamente”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 80-81).
[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 12ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 747-748.
[6] MANZATO, Maria Cristina Biazão. A constituição como sistema de princípios e regras. Revista de Direito Constitucional, vol. 52, p. 149, jul/2005. No mesmo sentido, esclarece Tavares: “É preciso reter a ideia de que os denominados princípios (constitucionais) são normas que consagram valores que servem de fundamento para todo o ordenamento jurídico e irradiam-se sobre este para transformá-lo em verdadeiro sistema, conferindo-lhe a necessária harmonia. Não seria exagero dizer que ‘os princípios são compreendidos e equiparados e até mesmo confundidos com os valores’”. (TAVARES, André Ramos. A categoria dos preceitos fundamentais na constituição brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 34, p. 105, jan/2001).
[7] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almeida, 1991, p. 176.
[8] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almeida, 1991, p. 172-173. Dworkin, por sua vez, estrutura a diferenciação entre regras e princípios pelo caráter de “tudo ou nada”, das regras, e pelo “peso ou importância dos princípios”: “(...). As regras são aplicáveis, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que uma regra estipula, então ou a regra á válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a decisão. (...). Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se entrecruzam (...), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um”. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-42).
[9] MOREIRA, Eduardo Ribeiro. A classificação (atualizada) das normas constitucionais e os critérios argumentativos procedimentais. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 77, p. 255, out/2011.
[10] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 86.
[11] DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1978, p. 24. Apud. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 146.
[12] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 168. Explicitando o pensamento de Alexy, Branco esclarece que: “Os princípios apresentam pesos ou importâncias diferentes para o caso analisado, mesmo que, considerados em abstrato, nenhum ostente primazia sobre o outro. O que há de se realizar é uma ponderação entre os princípios, com vistas a apurar qual o que se refere a interesse de maior monta no episódio a ser avaliado. ‘Faz-se retroceder o princípio que joga em sentido contrário, que não é, entretanto válido’. Não se introduz aqui, como se nota, uma cláusula de exceção”. (BRANCO, op. cit., p. 168).
[13] NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 80.
[14] BOBBIO, Norberto; MATTEUCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política; trad. Carmen C. Varriale (et. al); coord. da trad., João Ferreira; rev. geral, João Ferreira e Luis Guerreiro Pinto Cascais, 6ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994, p. 1181.
[15] BARROS, Marco Antonio de. Procedimento penal acusatório das quaestiones perpetuae: fonte de algumas das garantias da instituição do júri. Revista dos Tribunais, vol. 753, p. 474, jul. 1998. Conforme pontua Almeida Junior: “Sob o regime das quaestiones perpetuae, baseado na soberania do povo, pensavam todos ser natural que as decisões dos jurados, que eram juízes populares, fossem sem apelação”. (ALMEIDA JUNIOR, João Mendes. O processo criminal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 45).
[16] LIMA, Carolina Alves de Souza. O princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. São Paulo: Manole, 2003, p. 40. Adotando em parte o entendimento esposado acima, Angelo Ansanelli Júnior visualiza na Magna Carta a soberania dos veredictos, entendida como a impossibilidade do manejo de recursos contra a decisão dos jurados. Contudo, ressalta que a “soberania adotada em nosso ordenamento jurídico advém da ideia preconizada na Revolução Francesa, qual seja, da infalibilidade da decisão da sociedade”. (ANSANELLI JÚNIOR, Angelo. O Tribunal do júri e a soberania dos veredictos. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 72).
[17] NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 83.
[18] Cf. BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 2ª ed., São Paulo: IBDC, 1999, p. 104. De acordo com Clève: “O princípio da eficiência ou da interpretação efetiva imprime à norma constitucional máxima eficácia possível. O princípio da eficiência será invocado como critério interpretativo nas situações em que haja dúvida quanto à melhor interpretação possível, devendo-se optar pelo sentido que lhe confira maior eficácia”. (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional, 2ª ed., rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 31).
[19] TAVARES, André Ramos. A categoria dos preceitos fundamentais na constituição brasileira. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 34, p. 105, jan/2001.
[20] FRANCO, Ary Azevedo. O júri e a constituição federal de 1946, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 309.
[21] VIVEIROS, Mauro. Tribunal do júri na ordem constitucional brasileira: um órgão da cidadania. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 23-24.
[22] “Art. 150, §18. São mantidas a instituição e a soberania do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
[23] “Art. 153, §18. É mantida a instituição do júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
[24] Buscando contextualizar a expressão “vontade da constituição” empregada por Konrad Hesse, Theodoro afirma que ela expressa inequivocadamente que “a efetividade da Constituição depende da atitude prospectiva em relação às suas normas. Ou seja, de uma atuação hermenêutica concretizadora, de uma percepção acerca de sua normatividade e busca de sua máxima efetividade”. (THEODORO, Marcelo Antonio. A constituição como um sistema de princípios e regras. Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 65, p. 179, out/2008).
[25] Conforme acrescenta Nucci: “A situação, portanto, não é casual, nem tampouco casuística, mas denota uma intenção definida e expressa do constituinte de tornar soberana, portanto, a última instância de julgamento, o Tribunal do Júri no Brasil. Aliás, como sempre consignou Rui Barbosa, ‘garantir o júri, não pode ser garantir-lhe o nome. Há de se garantir-lhe a substância, a realidade, o poder’. Se correto ou incorreto, não cabe ao legislador ordinário, nem tampouco ao aplicador da lei deixar de seguir esse mandamento a pretexto de serem injustas ou errôneas as decisões dos jurados. Se o tribunal popular é fonte de ‘impunidade’, como dizem alguns, ou de ‘pura demagogia’, como defendem outros, o fato é que se trata de uma garantia fundamental e não pode ser simplesmente arranhada a pretexto de se realizar ‘melhor justiça’ nos tribunais togados. O contrário atentaria contra a Constituição Federal”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: princípios constitucionais. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p. 85). Faustin Hélie, citado por José Frederico Marques, igualmente identifica a ideia de soberania como a impossibilidade de os juízes togados se substituírem aos jurados na decisão da causa. “Júri soberano, portanto, é aquele ao qual não se substitui nenhum magistrado para julgar uma questão criminal já decidida pelos jurados”. (MARQUES, José Frederico. A instituição do júri. Vol, I. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 38).
[26] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 80.
[27] Fazendo referência a alínea “d”, do inciso III, do art. 593 do CPP, com a redação que lhe deu o art. 8º da Lei nº 263, de 1948, Magarinos Tôrres asseverou: “ (...) somente quando a prova colhida no processo desautorizar juízos ou opiniões divergentes, quando a decisão do Júri for contrária à prova evidente, com o seu caráter de verdade incontestável, trazendo a certeza física, quando ela for patentemente, descobertamente, declaradamente, contrária à prova dos autos, é que se justifica a interposição de recurso com aquele fundamento e seu provimento para que o réu seja de novo submetido ao julgamento pelo júri”. (FRANCO, Ary Azevedo. O júri e a constituição federal de 1946, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 254). Assim, proclama Franco, “só se legitima o recurso em se verificando uma decisão, de si tão contrária à verdade, que constituída evidente desrespeito ao que ficou inequivocadamente provado no processo. (...). Assim, sempre que o fato se apresente suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestarem diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova”. (FRANCO, op. cit., p. 261-262).
[28] A celeuma doutrinária e jurisprudencial ganhou grande repercussão quando da publicação da Lei nº 263, de 23/02/1948, a qual, em seu art. 8º, trouxe nova redação ao art. 593 do CPP, possibilitando que a justiça togada anulasse a decisão do Conselho de Sentença quando se apresentasse manifestamente contrária à prova dos autos. À época, o art. 141, §28 da Constituição da República consagrava como princípio informador a soberania das decisões proferidas nos julgamentos pelo Tribunal do Júri. Diante disso, discutia-se se seria lícito à justiça togada adentrar ao mérito e reformar a decisão do júri. A presente questão chegou ao STF que, apesar de considerar constitucional o dispositivo infraconstitucional, contou com votos em sentido contrário dos ministros Laudo de Camargo, Orozimbo Nonato e Castro Nunes. Para uma análise mais aprofundada do tema, sugere-se a leitura do aresto do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que, em sessão plenária, decidiu a arguição de inconstitucionalidade levantada na apelação criminal nº 748. A decisão é replicada na obra de Ary Azevedo Franco (FRANCO, op. cit., p. 293-355).
[29] “Estudando o problema dos jurados no segundo julgamento, o senador Olavo Oliveira mostra que, desde as leis monárquicas, onde, (...) havia a apelação ex officio, provido o recurso, o Tribunal mandava o réu a novo Júri, em cujo conselho de sentença não podiam entrar nem os mesmos jurados, que tinham proferido a primeira decisão, nem o juiz que a presidira e interpusera a apelação, o que foi seguido no regime republicano, quer nas leis processuais da União, como nas dos Estados, com a diversificativa em alguns deles de ser mantido na direção do segundo julgamento o juiz que houvesse presidido o primeiro”. (FRANCO, Ary Azevedo. O júri e a constituição federal de 1946, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 267).
[30] Conforme esclarece Frederico Marques: “Ao demais, a lei não fala em soberania do veredicto, nem em soberania de cada veredicto (...), e sim, do conjunto dos veredictos. Quer isto dizer que mais de um veredicto pode haver, embora o último, predominando sobre o primeiro, forçosamente o revogue”. (MARQUES, José Frederico. A instituição do júri. Vol, I. São Paulo: Saraiva, 1963, p. 41). Destacou o Des. Joaquim Henrique Mafra de Laet quando de seu voto proferido na arguição de inconstitucionalidade levantada na apelação criminal nº 748, julgada em 25/01/1949 em sessão plena do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “(...). Submeter o réu a novo julgamento não é reformar a decisão do Júri. Nem irreformabilidade é irrecorribilidade”. (FRANCO, Ary Azevedo. O júri e a constituição federal de 1946, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 348). Em sentido contrário, identificando que o dispositivo infraconstitucional (CPP, art. 593, III, “d”) seria inconstitucional encontramos, dentre outros, a pena de Aramis Nassif: “Sendo o Tribunal do Júri criatura eminentemente constitucional e afirmada na Carta a soberania de seus veredictos, não poderia a lei ordinária estabelecer restrições a ela. (...). A avaliação da vontade popular pelo Poder Judiciário, afora as questões formais e injustiça no apenamento, tem a consagração da arbitrariedade, na pretensão de avaliar, censurar e controlar o próprio pensamento do povo (na fórmula legal convicção íntima) que, talvez, apenas neste momento poderia ser, verdadeiramente, soberano”. (NASSIF, Aramis. Júri. Instrumento da soberania popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ltda, 1996, p. 141-142). No mesmo sentido: “Por não ser permitido à lei comum restringir o que a Lei Maior não restringe, apresenta-se o referido recurso eivado de total e clamorosa inconstitucionalidade, cujo maior gravame é o enfraquecimento da responsabilidade dos Jurados quanto a suas decisões”. (TUBENCHLAK, James. Tribunal do júri: contradições e soluções, 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 188).
[31] “Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias (...). III - das decisões do Tribunal do Júri, quando: (...). d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. (...). § 3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. (...)”. Em resgate histórico, convêm lembrar que na vigência da Lei de 29 de novembro de 1832, da posterior de 03 de dezembro de 1841, bem como, no Regulamento nº 120, de 1842, autorizava-se o próprio magistrado a apelar da decisão do júri quando o ponto principal do julgamento fosse contrário à evidência resultante dos debates, depoimentos e outras provas.
[32] STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri. Símbolos & Rituais, 4ª ed., rev. e mod. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 164.
[33] No mesmo sentido: HC 112.268/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 94.052/PR, Rel. Min. Eros Grau; HC 94.567/BA, Rel. Min. Carlos Britto; HC 88.707/SP, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 84.097/RS, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 73.349/RJ, Red. p/ acórdão, Min. Maurício Corrêa; HC 82.103/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches; HC 81.917/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; e, por fim, RHC 113.314/SP, Rel. Min. Rosa Weber.
[34] Cf. PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal, 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 943.
[35] “CPP, art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença”. Nesse sentido: “(...).1. Tratando-se, como se trata, de Direito Penal adjetivo, não se pode falar em correção ex officio de "erro material", mormente em detrimento do réu. 2. Na esfera penal prevalece o princípio do non reformatio in pejus que impede o agravamento da situação do réu sem uma manifestação formal e tempestiva da acusação nesse sentido. (...). 4. Nesse viés, seja por nulidade absoluta, seja por erro material, não se pode agravar (quantitativamente ou qualitativamente) a situação do réu sem recurso próprio do acusador, sob pena de configurar indevida revisão criminal pro societate. Precedentes do STJ. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença condenatória no tocante ao quantum da pena privativa de liberdade. (STJ, 5ª Turma, HC nº 257.376/PB, Rel. Min. Jorge MUssi, j. em 12/03/2013, DJe 26/03/2013).
[36] Em resumo, doutrina Pacelli: “A adoção de semelhante entendimento atende às preocupações com a ampla defesa, na medida em que procura afastar eventuais embaraços no manejo dos recursos cabíveis, como a intimidação do condenado ao exercício do duplo grau de jurisdição, sob a ameaça, potencial, é claro, de ver piorada a sua situação. A proibição da reforma para pior, direta ou indireta, funcionaria como uma garantia do efetivo exercício da ampla defesa”. (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal, 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 910).
[37] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro, 2012, p. 600. Conforme explicita Pacelli: “Fala-se em reforma indireta em razão de não resultar diretamente da decisão do órgão de segunda instância, mas da nova decisão proferida pelo juiz da causa, após o reconhecimento da nulidade da sentença. Nessa hipótese, com efeito, o recurso da defesa, no qal se alegou a existência da nulidade, teria sido provido, não havendo de se falar em decisão in pejus. O prejuízo somente ocorreria e ocorrerá a partir da nova decisão, quando, afastada a nulidade, for confirmada (ou repetida) a condenação, com imposição, porém, de sanção mais grave”. (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal, 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 909-910).
[38] Buscando corrigir tal omissão, o PLS nº 159/2009, que dispõe sobre o novo Código de Processo Penal (já aprovado pelo Senado, mas ainda em trâmite da Câmara dos Deputados), trouxe nova redação do dispositivo em comento, introjetando de maneira expressa a regra da proibição da reformatio in pejus indireta na parte geral da teoria dos recursos: “Art. 471. No recurso da defesa, é proibido ao tribunal agravar a situação jurídica do acusado. §1º Declarada a nulidade da decisão recorrida, a situação jurídica do acusado não poderá ser agravada no novo julgamento. § 2º No recurso exclusivo da acusação, poderá o tribunal conhecer de matéria que, de qualquer modo, favoreça o acusado”.
[39] Na jurisprudência, encontra-se significativo precedente do STF: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS - ADEQUAÇÃO - HABEAS DE OFÍCIO - IMPROPRIEDADE. O acórdão no sentido do indeferimento de habeas corpus de ofício não desafia recurso ordinário, no que previsto contra provimento formalizado por força da referida ação constitucional - artigo 102, inciso II, alínea "a", da Constituição Federal. RECURSO ORDINÁRIO - OPORTUNIDADE. O recurso ordinário interposto contra decisão do Supremo Tribunal Federal indeferindo habeas de ofício há de ser protocolado dentro de cinco dias. RECURSO - REFORMA PREJUDICIAL AO RECORRENTE. O princípio vedador da reforma prejudicial ao recorrente agasalha não só as hipóteses de vício de julgamento, como também as decorrentes de erro no procedimento. A razão de ser do óbice está na impossibilidade de recurso da defesa vir, quer de forma direta ou indireta, a ocasionar o surgimento de quadro mais gravoso para os envolvidos. A norma insculpida no artigo 617 do Código de Processo Penal alcança, até mesmo, as situações em que Justiça Especializada declina da competência para a do Estado. (...). (STF, Pleno, RHC nº 72175, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 28/04/1999, DJ 18-08-2000).
[40] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. Recursos no processo penal. 6ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 41. O mesmo caminho é trilhado por Rangel, o qual, pelas razões a seguir delineadas, não admite a aplicação do instituto: “A uma, por falta de texto expresso proibindo o juiz de dar uma sentença com quantum superior à que foi dada no primeiro julgamento, pois o que se proíbe no art. 617 é a reforma para pior pelo tribunal e não pelo juízo a quo. Assim, o que não é proibido é permitido. Aplica-se o ‘princípio da legalidade’. A duas, porque deve haver diferença entre a ‘decisão recorrida’ (e anulada) e a ‘decisão proferida’ no recurso. Ora, como haver diferença entre uma decisão que não mais existe (a anulada) e a do recurso? Não se agrava aquilo a que a ordem jurídica não mais confere validade. Assim, agravar o nada é um não senso jurídico. A três, porque estar-se-ia emprestando força a uma decisão que desapareceu em detrimento de uma que é proferida em perfeita harmonia com a ordem jurídica. Seria o inválido sobrepondo-se ao válido, em verdadeira aberração. A quatro, porque o recurso, como vimos, é voluntário, ou seja, o réu recorre se quiser. Portanto, carrega o ônus do seu recurso com os resultados que lhe são previsíveis e possíveis: provimento, improvimento ou não conhecimento”. (RANGEL, Paulo. Direito processual penal, 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 963).
[41] Admitindo-se a aplicação, encontramos um importante precedente do STF, de lavra do ex-ministro Cezar Peluso: “AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri. Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto. Interposição de recurso exclusivo da defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais grave. Inadmissibilidade. Reformatio in peius indireta. Caracterização. Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no julgamento anterior. Irrelevância. Violação consequente do justo processo da lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa. Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º, incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não ventilada no julgamento anterior. (STF, 2ª Turma, HC nº 89544, Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 14/04/2009, DJe-089 divulg. em 14-05-2009, public. em 05-2009).
[42] “Não é de todo impossível deixar-se de aplicar uma regra a um caso, em atendimento a uma ponderação do princípio que a ela se opõe com os princípios que embasam a própria regra. Decerto que, nessa hipótese, a ponderação se tornará mais complexa, uma vez que deverá ser também considerado o peso de princípios formais democráticos que atuam para fortalecer a regra legislada. A primazia da regra em casos assim não haverá de consistir em mais do que isto: num maior peso a ser inicialmente acordado à regra, originando um incremento no ônus argumentativo a ser suportado por quem pretende que o princípio a exclui na espécie tratada”. (BRANCO, op. cit., p. 199).
[43] RANGEL, Paulo. Direito processual penal, 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 965-966.
[44] “Alexy deduz daí uma lei de colisão, segundo a qual, ‘as condições sob as quais um princípio prevalece sobre o outro formam o pressuposto de fato de uma regra que determina as consequências jurídicas do princípio prevalente. Assim, a relação de precedência entre princípios em jogo diante de um problema jurídico delimitado haverá de ser observada em outros tantos que lhe repliquem as características básicas. Desse modo se ergue um sistema de condições de prioridade, que confere coerência e universalidade às ponderações realizadas. Futuros casos poderão ser solucionados com a aplicação da regra resultante da ponderação efetuada anteriormente – provando-se a construção e eficácia de um sistema de preferência entre princípios”. (BRANCO, op. cit., p. 170).
[45] Conforme esclarece Clève: “No exercício da concordância prática deve-se evitar ao máximo soluções que importem excesso na coordenação e combinação dos bens em conflito. O espaço de atuação da concordância prática tem coincidido com o território dos direitos fundamentais, onde exerce atividade de conciliação entre direitos fundamentais conflitantes mediante fixação de limites e condicionamentos recíprocos, proporcionando o afastamento de soluções de sacrifício”. (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Temas de direito constitucional, 2ª ed., rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 32).
[46] Esse também é o entendimento de Mirabete, in verbis: Também é vedada a denominada reformatio in pejus indireta. Anulada uma decisão em face de recurso exclusivo da defesa, não é possível, em novo julgamento, agravar a sua situação. Como o Ministério Público se conformara com a primeira decisão, não apelando dela, não pode o juiz, após a anulação daquela, proferir uma decisão mais severa contra o réu. A regra, porém, não tem aplicação para limitar a soberania do Tribunal do Júri, decorrente de preceito constitucional. Não pode a lei ordinária impor-lhe limitações que lhe retirem a liberdade de julgar a procedência ou a improcedência da acusação, bem como a ocorrência, ou não, de circunstâncias que aumentem ou diminuam a responsabilidade do réu, em virtude de anulação de veredito anterior por decisão da Justiça togada. Isso implica dizer que tem o novo Júri, nos limites da pronúncia e do libelo, a liberdade de responder diferentemente do anterior aos quesitos que lhe são apresentados, podendo agravar a situação do réu. Nos termos do artigo 617, somente o Juiz Presidente está proibido de aumentar a pena se o novo Júri responder da mesma forma que o primeiro quanto ao crime e às circunstâncias influentes da pena. Não está em jogo, nessa hipótese , a soberania do Júri, devendo curvar-se o Juiz Presidente ao ditado pelo mencionado dispositivo”. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15ª edição, Atlas: SP, 2003, p. 700).
[47] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal. Rio de Janeiro, 2012, p. 600-601. No mesmo sentido: LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, 2ª ed. Salvador: Podivm, 2014, p. 1567-1568. Pacelli acompanhava o mesmo entendimento esposado por Badaró. Contudo, na 18º edição de sua obra “Curso de Processo Penal”, passou a admitir a relativização do princípio da soberania dos veredictos em face da potencialização da ampla defesa. In verbis: “(...). De mais a mais, uma ordem constitucional democrática não se compatibiliza com a absolutização de princípios constitucionais, não havendo razão, em princípio, para que tal ocorra em relação à apontada soberania dos jurados. No particular, o princípio da ampla defesa ocupa posição proeminente na estrutura do processo penal”. (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal, 18ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 912). Aury Lopes Jr. igualmente alterou o seu entendimento a respeito da matéria, passando a doutrinar que a regra da proibição da reformatio in pejus indireta também deve ser aplicada nos julgamentos do Tribunal do Júri. Contudo, utilizou de fundamentação diversa daquela constante do voto proferido pelo ex-Minstro Cezar Peluso quando da apreciação do HC nº 89.544-1, julgado em 14/04/2009. Adotando a fundamentação pregada por Rabelo (RABELO, Galvão. O Princípio da Ne Reformatio in Pejus Indireta nas Decisões do Tribunal do Júri. Boletim do IBCCrim, nº 203, outubro de 2009), passou a visualizar o princípio da soberania dos veredictos como uma garantia constitucional do acusado (e não dos jurados), o que motivaria a sua não incidência contra ele. (LOPES JR., Aury. Direito processual penal, 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1190-1191).
[48] MANZATO, Maria Cristina Biazão. A constituição como sistema de princípios e regras. Revista de Direito Constitucional, vol. 52, p. 149, jul/2005.
[49] De acordo com Rangel, preclusão pro judicato é “aquela que se dirige ao juiz e não às partes para alterar uma decisão, nitidamente, de cunho processual. A preclusão dessa natureza, além de exaurir o direito processual da parte, cria um impedimento ou uma limitação ao próprio juiz. A sentença de pronúncia é o exemplo típico onde ocorre a preclusão pro judicato, uma vez que prolatada não poderá o juiz alterá-la, salvo havendo circunstâncias superveniente que altere a classificação do crime (art. 421, §1º, do CPP)”. (RANGEL, Paulo. A coisa julgada no processo penal brasileiro como instrumento de garantia. São Paulo: Atlas, 2012, p. 166).
[50] LOPES. JR, Aury. Op. cit., p. 92.
[51] LOPES. JR, Aury. Op. cit., p. 92.
[52] LOPES. JR, Aury. Op. cit., p. 94. Atento à visão do processo penal conforme a Teoria dos Jogos, Morais da Rosa adverte: “O processo penal se estrutura como uma modalidade de jogo processual no aqual há (a) conjunto de normas jurídicas; (b) que estabelecem expectativas de ganho/perda em momentos específicos (recebimento/rejeição da denúncia; absolvição sumária; produção probatória (informação), condenação/absolvição – em diversas instâncias), (c) mediante jogadas temporalmente indicadas (denúncia/queixa, defesa preliminar, alegações finais, recursos, similares), (d) para os quais o Estado Juiz emite comandos (despachos, interlucutórias, decisões, acórdãos, similares) de vitória/derrota (total ou parcial)”. (ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 29-30).
[53] Conforme esclareceu o Des. José Duarte quando do seu voto proferido no julgamento do HC n. 30.066/PR junto ao STF: “(...) soberania e relatividade, são termos que se repelem pela evidente antinomia. Relativo é o oposto ao absoluto. A soberania é absoluta. Relativo é sinônimo de contingente, variável, acidental. A proposição relativa é oposta à proposição absoluta. O relativo exprime relação. Ora, a soberania que seja relativa é a negação de si mesma. Seria isso a subversão de tudo quanto, até hoje, conhecemos em lógica, em filosofia, em direito, em física, em linguística”. (FRANCO, Ary Azevedo. O júri e a constituição federal de 1946, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 316).
[54] BARBOSA, RUI. O júri sob todos os aspectos. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1950, p. 50.
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Daniel R. Surdi de Avelar é Juiz de Direito Presidente da 02ª Vara Privativa do Tribunal do Júri do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Especialista e Mestre em Direito (UNIBRASIL). Professor da Escola da Magistratura do Paraná, FAE – Centro Universitário e da Universidade Tuiuti do Paraná da disciplina de Direito Processual Penal.
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