A Reforma Trabalhista e a Equiparação Salarial: Análise das Principais Mudanças à Luz do Princípio da Isonomia

Coluna Atualidades Trabalhistas / Coordenador Ricardo Calcini

O advento da Reforma Trabalhista, promulgada pela Lei n° 13.467 de 13 de julho de 2017, alterou diversos institutos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), modificando muitos parâmetros outrora cristalizados no âmbito do Direito do Trabalho.

Almejou o legislador trazer noções que reputou mais atuais para as relações de trabalho, diante de um contexto econômico e político bastante peculiar, visando uma melhor concertação das relações sociais laborais, que trouxesse melhora nos indicadores econômicos e na crise de empregabilidade.

Entre os institutos que sofreram sensíveis alterações está o da equiparação salarial. A relação da equiparação salarial com o Princípio da Isonomia é esclarecida por Ives Gandra da Silva Martins Filho, que aduz:

“princípio da isonomia – proibição de discriminação por motivo de sexo, idade, cor, estado civil (CF, art. 7º, XXX), deficiência (CF, art. 7º, XXXI) ou espécie de trabalho (CF, art. 7º, XXXII e XXXIV), garantindo-se igualdade salarial para aqueles que trabalhem nas mesmas condições, consideradas a mesma função, localidade, empregador, qualidade técnica, salvo diferença de tempo de serviço superior a 2 anos (CLT, art. 461)”.[1]

Sendo assim, propomo-nos, nesse estudo, a analisar as alterações ocorridas na equiparação salarial com a vigência da Reforma Trabalhista, sob o enfoque do Princípio da Isonomia.

Vale considerar, nesse passo, a importância histórica deste Princípio, que, conforme nos ensina Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, tem, do ponto de vista etimológico, origem grega, sendo já mencionado por Clístenes, desde 500 a. C. Assim afirmam os autores:

“A expressão ‘isonomia’ vem do grego ‘iso’ (igual) mais ‘nomos’ (lei), pretendendo expressar a ideia de igualdade de todos perante a lei. O princípio, embora referido desde 500 a. C., por Clístenes, pai da Democracia grega, ganhou pujança a partir da noção de Estado de Direito, de certo modo cognata à Revolução Francesa”.[2]

Dessa forma, pretendemos, passando por um esboço inicial de estudo do Princípio da Isonomia, sua importância histórica e seus aspectos, desde a antiga Grécia, contornando suas nuances constitucionais e fazendo um sobrevoo pelo Direito Comparado, chegarmos até a alteração promovida pela Reforma Trabalhista, já no contexto brasileiro de julho de 2017.

De início, sobre a alteração, nos adverte Ives Gandra da Silva Martins Filho que

“A Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista) trouxe previsão inovadora sobre o instituto da equiparação salarial, estabelecendo no art. 461, § 1º, que o trabalho de igual valor, para o efeito da mesma remuneração, deve ser aquele realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas em que a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a 4 anos e a diferença de tempo de função não seja superior a 2 anos”.[3]

Partimos, assim, do Princípio da Isonomia e chegaremos à previsão inovadora a que se refere o Jurista.

O Princípio da Isonomia

Devemos ponderar, logo neste ponto de partida, que, desde seu conceito, é necessária a divisão do Princípio da Isonomia em seus aspectos formal e material. Não há forma de se compreender sua dimensão, rigor e alcance se não considerarmos que ambos os aspectos ostentam relevância em termos de aplicação, possuem densidade constitucional e direcionam a forma de interpretação das diversas distinções presentes no ordenamento jurídico.

Em seu aspecto formal, o Princípio da Isonomia garante o idêntico tratamento entre aqueles que são atingidos por uma previsão legal genérica, sendo vedada qualquer natureza de distinção. Aqui, a noção de igualdade perante a lei nos indica que, dentro de uma previsão normativa abstrata, sua aplicação deve encontrar, para todos os seus destinatários, a mesma extensão.

Por outro lado, em seu aspecto material, o Princípio da Isonomia determina que, em situações especificamente justificadas, a própria lei estabeleça fatores de discrímen, atendendo à razoabilidade, proporcionalidade e finalidade constitucionalmente relevante. Assim, a norma deve estabelecer tratamento diverso a uma classe de pessoas a fim de se igualarem em situações materialmente desiguais.

Na verdade, sob o ponto de vista sociológico, a existência das diferenças é, inclusive, por vezes, fator de identificação e caracterização cultural. A respeito desse tópico e dos diferentes aspectos do Princípio da Isonomia, vale a transcrição de Augusto César Leite de Carvalho:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Assim, preconiza o art. 5º da Constituição brasileira que, logo em seu primeiro inciso, diz em reforço: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. A igualdade formal é desse modo consagrada na ordem jurídica interna, como antes já o fora o artigo VII da Declaração Universal de Direitos Humanos (1948): 'Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei'.

Mas tratar igualmente não significa negar a existência, no mundo real, da desigualdade material. Cuida-se, bem se vê, da desigualdade que não se deseja preservar, pois os desiguais que então se inferiorizam têm as mesmas características daqueles com os quais gostariam de se igualar.

A conduta que desafia a igualdade formal, ou a incidência da regra jurídica-constitucional da igualdade de tratamento, é a ‘discriminação’, ou seja, o tratamento desigual para pessoas iguais, naquilo em que se igualam. A ordem jurídica atua de modo a distinguir, contudo, as desigualdades que abomina e, por outro lado, as diferenças cuja existência e legitimidade reconhece – pois é certo, como a certa altura observou Boaventura Souza Santos, que ‘temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza’”.[4]

A partir desses dois aspectos do Princípio da Isonomia verificamos a gênese da máxima que o consagra, a de que de devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. Esse brocardo é relembrado por Flávio Martins Alves Nunes Júnior, que o rememora citando Ruy Barbosa:

“Igualdade material consiste em dar aos desiguais um tratamento desigual, na medida da desigualdade. No Brasil, um dos primeiros a pregar esse tipo de igualdade foi Ruy Barbosa, num discurso proferido na capital paulista, intitulado Oração aos Moços: ‘a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade’”.[5]

Essa necessidade de busca não apenas de uma igualdade formal, mas igualmente material, também é trazida por Pedro Lenza, que faz semelhante menção a Ruy Barbosa:

“Essa busca por uma igualdade substancial, muitas vezes idealista, reconheça-se, eterniza-se na sempre lembrada, com emoção, Oração aos Moços, de Ruy Barbosa, inspirada na lição secular de Aristóteles, devendo-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades.”[6]

A máxima de que devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, contudo, é, na verdade, e como já mencionado, anterior a Ruy Barbosa, encontrando referência em Aristóteles. A questão que se impõe até os dias atuais, no entanto, é a dificuldade de identificação dos iguais e dos desiguais. Essa questão é trazida por Manoel Jorge Silva Neto, que afirma que “para bem compreender o princípio em questão, é importante desvendar quem são os iguais e quem são os desiguais”.[7]

Para ilustrar a complexidade e dificuldade de identificar iguais e desiguais, bem como de aferir medidas que compensem a exata medida da desigualdade, o autor americano Michael J. Sandel traz a história de Cheryl Hopwood, mulher branca que se vê privada de frequentar a Faculdade de Direito do Texas, em razão da política de ações afirmativas da instituição.[8]

A história de Cheryl Hopwood nos remete a tentar compreender quais critérios devem ser adotados como fatores de discrímen para que se reconheça uma situação de desigualdade, a ensejar a incidência do aspecto material do Princípio da Isonomia. Nesse passo, cremos que mencionados critérios foram descritos de forma mais metodológica e didática por Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra “Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade”, em que fica clara a necessidade de que a discriminação positiva corresponda a “interesses prestigiados constitucionalmente”.[9]

Pensamos, com efeito, que, obedecidos os critérios descritos pelo Jurista, a aplicação do aspecto material do Princípio da Isonomia levará apenas a ações afirmativas e discriminações positivas não vetadas, e, ao revés, almejadas pela Constituição Federal. A perfeita incidência do Princípio, inclusive, milita em favor de decisão que melhor espelha a ideia de justiça. É o que ponderam Nelson Nery Júnior e Georges Abboud ao aduzirem que “a isonomia é um conceito fundamental para a própria formação da ideia de justiça.”[10]

Cabe-nos, por fim, e já relacionando o Princípio da Isonomia com o Direito do Trabalho, destacar sua especificidade em relação a este ramo do Direito, na esteira de Augusto César Leite de Carvalho, que afirma que

“Em qualquer ramo do direito, a igualdade é compreendida, enquanto princípio, como o tratamento igual aos iguais, desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade. Pode aparecer estranho que o postulado tenha influência na formação e aplicação de um ramo do direito privado que surgiu sob o pressuposto da desigualdade (entre patrões e empregados, provedores do capital e trabalho). Mas é ver que estamos a cuidar da igualdade entre os empregados e não entre estes e o empregador, porquanto fosse esta última contrariada pela realidade.”[11]

Comungamos da ideia do Jurista de que há uma forma bastante peculiar de aplicação do Princípio da Isonomia no Direito do Trabalho, já que o desequilíbrio entre empregados e empregadores e suas decorrências, findando por estabelecer uma marca de desigualdade permanente, embora de harmonização possível[12], é justamente um importante elemento da gênese desse ramo do direito.

Esperamos que essa noção inicial acerca do Princípio da Isonomia e sua relação com o Direito do Trabalho nos auxilie na análise da equiparação salarial, instituto tão denso, complexo e relevante. No entanto, antes de passarmos à análise do texto legal pátrio, entendemos adequado um breve e ilustrativo retrato do direito comparado, abordando o Princípio em estudo e sua aplicação no Direito do Trabalho estrangeiro.

Direito Comparado

O Princípio da Isonomia é tema presente no âmbito do Direito Internacional, inclusive no que pertine à Organização Internacional do Trabalho (OIT). Vale mencionar, nesse passo, a Convenção nº 100 da OIT, que se apresenta como “convenção concernente à igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor”, bem como a Convenção nº 111 da OIT, que se intitula como “convenção concernente à discriminação em matéria de emprego e profissão”. Ambas as Convenções foram ratificadas pelo Brasil e integram a Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho de 1998, que elegeu oito convenções do órgão internacional como as mais relevantes[13].

Também no ordenamento jurídico interno de diversos e relevantes Estados encontramos menção ao Princípio da Isonomia e sua relação com o Direito do Trabalho.

Considerada um dos marcos do Constitucionalismo Social, dispõe a Constituição Mexicana de 1917:

“Título Sexto

Del Trabajo y de la Previsión Social

Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley.

(…)

VII. Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad.”

Nessa esteira, a Constituição Portuguesa de 1976 prevê em seu artigo 13 o lá denominado Princípio da Igualdade:

“Princípio da igualdade

Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica, condição social ou orientação sexual.”

Destacamos a menção não apenas à igualdade perante a lei, redação que se assemelha à da Carta brasileira, como a menção à igualdade em dignidade social, a revelar maior amplitude da norma portuguesa.

Já o Código do Trabalho Português de 2009 visa tornar concreto o mandamento constitucional no âmbito do Direito do Trabalho, regulamentando os critérios de remuneração em seu art. 270:

“Critérios de determinação da retribuição

Na determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que, para trabalho igual ou de valor igual, salário igual”.

Nota-se, inclusive no âmbito do direito português, semelhante noção da necessidade do estabelecimento do equilíbrio entre empregados e empregadores, aspecto a que se referem os autores portugueses David Falcão e Sérgio Tenreiro Tomás ao pontuarem que

“As ilações que se podem retirar deste breve estudo levam a afirmar, de forma perentória, que se assiste ao ocaso do Direito do Trabalho, pelo menos enquanto ramo do Direito que historicamente sempre teve como objeto corrigir o desequilíbrio entre empregador e trabalhador numa relação que por natureza é desequilibrada, a relação de trabalho.”[14]

A Constituição do Uruguai de 1830 também se refere à isonomia ao prever, em seu art. 8º, que “todas las personas son iguales ante la ley no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”.

Interessante a noção de que são reconhecidas distinções decorrentes dos talentos e virtudes, o que remete a um reconhecimento das diferenças individuais, sem que se afete, contudo, a densidade normativa do Princípio.

O autor uruguaio Américo Plá Rodríguez aduz, com efeito, que são proibidas apenas as diferenças injustificadas, ao afirmar que “en otras palabras, esto significa que no están prohibidas todas las diferencias sino sólo las diferencias injustificadas, que suelen ser identificadas con la palabra discriminación”[15].

Por fim, tratando mais especificamente do Princípio da Isonomia aplicado à equiparação salarial, vale citar o ordenamento jurídico espanhol. A Constituição Espanhola de 1978 expressamente veda a discriminação em razão de sexo e estabelece a criação de um Estatuto de Trabalhadores:

“Artículo 35 - El trabajo, derecho y deber

Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.

La ley regulará un estatuto de los trabajadores.”

Por sua vez, o Estatuto dos Trabalhadores espanhol de 2015 traça regras específicas acerca da equiparação salarial, inclusive trazendo diversos critérios que qualificam o trabalho de igual valor:

“Artículo 28 - Igualdad de remuneración por razón de sexo.

El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.”

Reputamos interessante este breve sobrevoo por normas internacionais e de direito comparado para que se ilustre a importância e relevância do tema e se demonstre o perfeito contexto em que surgiram as alterações decorrentes da Reforma Trabalhista de 2017, normas domésticas estas que passamos a analisar.

Equiparação salarial e a Lei nº 13.467/2017

Como abordado, a Lei n° 13.467/2017 alterou sensivelmente os requisitos básicos da equiparação salarial, delimitando ainda mais as possibilidades de nivelamento de salário entre trabalhadores.

A redação anterior do art. 461 da CLT vedava, em seu caput, a distinção salarial por motivos de sexo, nacionalidade e idade, trazendo em sua parte inicial e nos §§ 1º e 2º os quesitos necessários à equiparação salarial, quais sejam: identidade de funções; trabalho de iguais valor, produtividade e perfeição técnica; prestação de serviços ao mesmo empregador, na mesma localidade; tempo de serviço não superior a dois anos e inexistência de quadro de carreira.

A redação do art. 461 da CLT pré-reforma também estabelecia em seu § 2º que, na hipótese de existência de quadro de carreira, as promoções deveriam obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento, sendo imperativo que as promoções fossem realizadas alternadamente por referidos parâmetros, dentro de cada categoria profissional, nos termos do § 3º.

A Lei n° 13. 467/2017 acresceu ao caput do art. 461 da CLT a vedação à discriminação salarial por motivo de etnia, de forma a reforçar a proibição de condutas discriminatórias. De igual modo, incluiu o § 6º ao dispositivo em comento para estabelecer, além do pagamento de diferenças salariais devidas, multa em favor do empregado no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social na hipótese de comprovada discriminação salarial em razão de sexo ou de etnia.

No que se refere aos requisitos da equiparação salarial, a novel lei manteve inalteradas a necessidade de identidade de funções, a exigência de trabalho executado com igual valor, produtividade e perfeição técnica, bem como a prestação de serviços ao mesmo empregador.

Foram alterados, entretanto, o quesito atinente ao local da prestação de serviços (que, para fins de equiparação salarial deverá ser realizada no “mesmo estabelecimento empresarial”) e os critérios quanto ao exercício da função. Conforme nova redação do art. 461, § 1º, da CLT, é necessário que a diferença do tempo de serviço (tempo do trabalhador no emprego) para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

A ausência de quadro de carreira também foi mantida como requisito negativo à equiparação salarial. Todavia, a Lei n° 13.467/2017 dispensa expressamente a homologação e o registro do quadro de carreira em órgão público, de modo que não mais será necessária a sua validação pelo já extinto Ministério do Trabalho e Emprego, tal como previsto no Item I da Súmula n° 6 do Tribunal Superior do Trabalho.

A nova lei estabeleceu, outrossim, que a existência de plano de cargos e salários adotado em norma coletiva interna ou mediante negociação coletiva constitui fator impeditivo à isonomia salarial, não mais se exigindo (tanto para o plano de carreira como para o plano de cargos e salários) a necessidade de alternância dos critérios de antiguidade e merecimento, sendo possível a adoção de apenas um destes parâmetros (art. 461,§§ 1º e 2º da CLT).

Por fim, a Reforma Trabalhista vedou categoricamente a possibilidade de equiparação salarial em cadeia ao acrescer o § 5º ao art. 461 da CLT, indo de encontro ao entendimento do Tribunal Superior do Trabalho consolidado na Súmula n° 6, item VI[16].

A Lei n° 13.467/2017, como supra analisado, agravou as restrições à equiparação salarial trazidas pelo art. 461 da CLT. Dentre as mudanças trazidas pela Reforma Trabalhista, entendemos que as alterações a seguir destacadas produzem reflexos diretos no Princípio da Isonomia, a saber: 1) tempo de serviço não superior a quatro anos (art. 461, § 1º); 2) prestação de serviços no mesmo estabelecimento empresarial (art. 461, caput) e 3) imposição de multa em caso de distinção salarial em virtude de sexo ou de etnia (art. 461, § 6º).

Trataremos a seguir de forma um pouco mais detida cada um dos itens acima enumerados e os seus reflexos no Princípio da Isonomia.

Tempo de serviço não superior a quatro anos (art. 461, § 1º)

Nos termos do art. 461, § 1º, da CLT, considera-se de igual valor o trabalho realizado com igual produtividade e mesma perfeição técnica, entre trabalhadores cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

Da leitura da nova redação do dispositivo ora analisado, verifica-se que as premissas básicas quanto ao conceito de trabalho de igual valor (igual produtividade e mesma perfeição técnica) remanesceram inalteradas.

A anterior redação do § 1º do art. 461 da CLT estabelecia que a equiparação salarial seria possível em se verificando trabalho de igual valor entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não fosse superior a dois anos, nada especificando acerca da função desempenhada.

Em que pese a redação pré-reforma preconizar o cômputo no tempo de serviço, a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal (Súmula 202[17]) e no Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 6, item II[18]) considera que a contagem deste lapso deve se dar no exercício da função - e não no emprego – para fins de equiparação salarial.

Portanto, observa-se que, ao prever que a diferença de tempo na função não deverá ser superior a dois anos, a Lei n° 13.467/2017 incorporou o critério estabelecido pela jurisprudência pátria.

Mas, se por um lado houve a incorporação de parâmetro já adotado pela jurisprudência quanto ao tempo na função, por outro, a nova lei fixou requisito adicional e restritivo à isonomia salarial. Trata-se da exigência de tempo de serviço ao mesmo empregador por prazo não superior a quatro anos para que se possa viabilizar a equiparação de salários entre dois trabalhadores.

O novo critério afigura-se discutível em termos de distribuição de justiça e, por certo, “produzirá distorções, na medida em que dois empregados poderão exercer a mesma função e um deles perceber salário maior, mesmo detendo menos tempo de serviço no cargo, em razão da antiguidade na empresa”[19].

Verifica-se, sob este viés, que esta nova diretriz trazida pela Reforma Trabalhista viola o Princípio da Isonomia, uma vez que apresenta preceito dificultador da equiparação salarial, além de permitir o tratamento não isonômico a trabalhadores em iguais condições de labor e em paridade de funções, produtividade e perfeição técnica.

Há, portanto, nessa esteira, redução do alcance das possibilidades de equiparação salarial, em afronta ao disposto nos arts. 5º, caput e 7º, XXX, da Constituição Federal, além de colisão com o princípio da vedação ao retrocesso social. Com efeito, esta nova restrição temporal constitui verdadeiro retrocesso social em afronta ao Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU (PIDESC), do qual o Brasil é signatário [20], em especial ao seu art. 7º, item 2[21].

Para que se possa aferir o valor do trabalho realizado por trabalhadores submetidos a atividades de igual valor e, consequentemente conferir tratamento igualitário, é imperioso que se considere o binômio complexidade/extensão na análise de referidas atividades[22], o que não foi levado em consideração pela Lei n° 13.467/2017.

À vista do exposto, é crível, nesse diapasão, que a exigência de tempo de serviço não superior a quatro anos impacta negativa e indevidamente o Princípio Constitucional da Isonomia.

Contudo, não olvidamos que relevante parcela da sociedade entende que mencionadas alterações ostentam o mérito da iniciativa de, reduzindo o custo da mão-de-obra, buscar uma melhora no quadro de crise fiscal e de empregabilidade que assola o Estado brasileiro nos últimos anos.

Prestação de serviços no mesmo estabelecimento empresarial (art. 461, caput)

A Lei n° 13.467/2017 alterou a exigência de prestação de serviços “na mesma localidade” da anterior redação do caput do art. 461 da CLT, passando a dispor que o trabalho deverá ser realizado “no mesmo estabelecimento empresarial”.

Na vigência da lei anterior, a interpretação da abrangência da expressão “mesma localidade” foi assentada pelo Tribunal Superior do Trabalho, que em sua Súmula n° 6, item X, estabeleceu que “o conceito de ‘mesma localidade’ de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”. (Grifo nosso)

A se considerar que o legislador pretendeu restringir o alcance das hipóteses de equiparação salarial com a Reforma Trabalhista, a interpretação mais compatível com o espírito reformador para o termo “mesmo estabelecimento empresarial” seria a de “mesma agência, filial ou sucursal”, ficando, portanto, superado o item X da Súmula 6 do TST.

Entretanto, conceber a interpretação retro como a mais adequada à essência da Reforma Trabalhista violaria o Princípio Constitucional da Isonomia, favorecendo a ocorrência de inaceitáveis situações de distinção salarial. Como exemplo, pode-se mencionar a hipótese de dois trabalhadores laborando num mesmo bairro, para o mesmo empregador, desempenhando as mesmas atividades com iguais produtividade e perfeição técnica há menos de dois anos, porém recebendo salários diferenciados tão somente pelo fato de prestarem serviços em diferentes sucursais.

Mister destacar que, nos termos do art. 1.142 do Código Civil, “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Diante do conceito de “estabelecimento” trazido pelo Direito Empresarial, a alteração do caput do art. 461 da CLT não deve obstar a equiparação salarial entre dois empregados que prestem serviços ao mesmo empregador dentro de um mesmo município pelo mero fato de o empregador organizar as suas atividades em locais diversos[23].

A utilização do conceito de “estabelecimento” prevista no art. 1.142 do Código Civil é medida que se impõe a fim de se assegurar o tratamento isonômico a trabalhadores que laboram em iguais condições dentro de um mesmo município. Ademais, há de se ponderar que a interpretação de uma norma deve se dar em conformidade com o ordenamento jurídico como um todo, prezando-se pelo diálogo das fontes entre os diversos ramos do Direito.

A propósito, a própria Lei n° 13.467/2017, ao alterar o art. 8º da CLT acrescendo o § 1º, estabeleceu que “o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”. Assim, a utilização do Código Civil para a interpretação do art. 461 da CLT em nada contraria a legislação laboral.

Ressalta-se, ainda, que a redação do caput do art. 461 da CLT dá margem a mais de uma interpretação, cabendo ao Magistrado a aplicação do princípio in dubio pro operario, fazendo prevalecer a interpretação que mais aproveita ao trabalhador e que se demonstra mais apta a garantir-lhe uma condição mais justa de trabalho[24].

Portanto, para que se assegurem a efetiva proteção ao trabalhador e o respeito ao Princípio da Isonomia, a interpretação mais adequada ao termo “estabelecimento empresarial” constante no art. 461, caput, da CLT nos parece ser aquela que se vale do diálogo das fontes e utiliza o conceito presente no art. 1.142 do CC.

Imposição de multa em caso de distinção salarial fundada em discriminação por motivo de sexo ou etnia (art. 461, § 6º)

Em sua acepção mais ampla, a discriminação constitui o ato de distinguir, diferenciar ou dispensar tratamento diferenciado. Em seu sentido mais estrito, a discriminação consiste na diferenciação injustificada, arbitrária e antijurídica, que tem por efeito a segregação de determinados grupos sociais. Cabe ressaltar que a definição retro se insere na dimensão negativa da discriminação. A dimensão positiva do termo, por sua vez, tem por escopo a proteção de grupos socialmente segregados, conferindo-lhes direitos que visam a assegurar a igualdade de oportunidades por intermédio de ações afirmativas.

Em matéria de emprego e profissão, a discriminação é definida pelo artigo 1º da Convenção nº 111 da OIT como toda distinção, exclusão ou preferência assentada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que resulte destruição ou alteração da igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.

O Direito do Trabalho, enquanto instrumento de promoção da dignidade humana e da justiça social, possui como um de seus fundamentos a não discriminação, a qual se apresenta como uma das facetas do Princípio Constitucional da Isonomia e objetiva a proteção dos trabalhadores diante de distinções injustificadas, arbitrárias e antijurídicas. Como exemplos de normas trabalhistas que visam à promoção da não discriminação pode-se mencionar a Convenção n° 111 da OIT, que trata da igualdade de salários entre homens e mulheres, o art. 373-A da CLT, que traz vedações a condutas discriminatórias em relação às mulheres, o art. 7º, XXX, da Constituição Federal, que proíbe diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e o próprio art. 461 da CLT, que trata da equiparação salarial.

À luz do princípio da vedação ao retrocesso social, as normas promotoras de direitos sociais (como as mencionadas no parágrafo anterior) devem ser constante e progressivamente aprimoradas, proporcionando avanços na proteção da dignidade humana. A progressividade da implementação e o aprimoramento dos direitos sociais constituem compromissos firmados pelo Brasil no âmbito internacional, manifestos, em especial, na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 26[25]) e no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 2º[26]).

No que tange ao acréscimo ao caput do art. 461 da CLT de nova hipótese de vedação à discriminação salarial (etnia), a alteração promovida pela Lei n° 13. 467/2017 não acarretará grandes impactos na seara laboral do ponto de vista prático, haja vista que referida proibição já encontrava suporte na Constituição Federal (em especial nos artigos 3º, IV, 5º, caput, IV, VI,VIII e XVI, XLII e 7º, XXX), bem como na Lei n° 7.716/1989 (art. 4º, § 1º, III[27]), no Protocolo de San Salvador (7º, “a”[28]) e no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (art. 7º, “a”, II[29]).

Em que pese à ausência de grande alteração prática na proteção do trabalhador (em virtude da existência das normas acima elencadas), há de se destacar que a inserção do termo “etnia” ao caput do art. 461 da CLT reforça a vedação à discriminação nas relações de trabalho, indo ao encontro dos Princípios da Isonomia e do não retrocesso social.

O § 6° do art. 461 da CLT, a seu turno, poderá acarretar repercussões práticas ao Princípio da Isonomia, em razão da criação de uma nova sanção ao empregador, qual seja, multa no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que deverá ser paga ao empregado na hipótese de discriminação salarial por razões de sexo ou etnia.

É cediço que a discriminação por razões de sexo e etnia representa um problema ainda vigente e alarmante na sociedade brasileira, atingindo, em especial, as relações de trabalho. Usualmente, trabalhadores do sexo masculino e de cor branca possuem remuneração maior do que a recebida por representantes do sexo feminino e por trabalhadores pardos e pretos.

Segundo a Síntese de Indicadores Sociais realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) no ano de 2018[30], a média salarial mensal no Brasil destinada a trabalhadores do sexo masculino em 2017 correspondeu ao montante de R$ 2.832,00, ao passo que o salário médio pago às mulheres no País se manteve na faixa de R$ 2.194,00, ou seja, 22,52% a menos[31]. Em relação ao rendimento mensal médio de trabalhadores de cor branca, a discrepância é ainda maior em comparação aos trabalhadores de cor parda e preta. Aos primeiros, a destinação salarial média no país em 2017 equivaleu a R$ 3.076,00, enquanto trabalhadores pardos e pretos receberam o correspondente a R$ 1.957,00, que representa 36,37% a menos[32].

Destaca-se, por oportuno, que a etnia não envolve apenas fatores biológicos relacionados à cor da pele. A etnia apresenta-se como um conceito sociológico amplo, que abarca um grupo de pessoas que se identificam entre si por sua origem, história, costumes, tradições e cultura. Assim, é possível que se verifique a ocorrência de discriminação étnica dissociada de fatores biológicos externos, mas atrelada à ascendência ou à origem, a exemplo do que sucede com refugiados oriundos de países não desenvolvidos.

A sanção pecuniária trazida pela Lei n° 13.467/2017 é benéfica aos trabalhadores porquanto reforça o Princípio da Isonomia e fortalece o combate à discriminação. De igual forma, constitui alteração que aprimora e traz avanço à proteção do trabalhador, coadunando-se, em princípio, com a diretriz constante nos arts. 26 da Convenção Americana de Direitos Humanos e 2º do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, anteriormente citados.

Entretanto, há de se ressaltar que, para que o trabalhador faça jus ao pagamento da multa prevista no § 6º do art. 461 da CLT, terá de ingressar com uma ação judicial, tendo em vista que a nova lei não previu a possibilidade de aplicação desta penalidade pela fiscalização do trabalho[33]. Deverá o trabalhador, outrossim, produzir prova da alegada discriminação (art. 818, I, da CLT), o que, não raro, afigura-se como uma árdua tarefa num país em que grande parte das discriminações é velada e de difícil comprovação.

Outro fator restritivo à sanção pecuniária em análise é o fato de o § 6° do art. 461 da CLT apenas punir distinções por motivos de sexo e etnia, nada dispondo acerca de discriminações por razões de estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outras.

É certo que um dos objetivos da norma inserta no § 6° do art. 461 da CLT é combater condutas discriminatórias no âmbito laboral. Diante desta premissa, poder-se-ia pensar na sua aplicação extensiva às diferenciações salariais ensejadas por razões distintas, considerando-se meramente exemplificativo o rol do dispositivo em comento.

Contudo, malgrado a finalidade § 6° do art. 461 da CLT, não se pode olvidar que a norma que impõe a aplicação de uma determinada sanção é restritiva de direitos e, portanto, não admite interpretação extensiva, ampliativa ou analógica. Assim, a fim de se respeitarem as regras de hermenêutica e conferir segurança jurídica aos jurisdicionados, entendemos que caberá ao Magistrado restringir o âmbito de aplicação da multa do § 6° do art. 461 da CLT tão somente às hipóteses de discriminação por motivos de sexo e de etnia.

Importante mencionar que a multa do § 6° do art. 461 da CLT distingue-se das sanções previstas na Lei n° 9.029/1995, pois aquela é aplicada especificamente em casos de discriminação salarial por motivo sexual ou racial, enquanto estas se destinam às condutas discriminatórias observadas na admissão e na manutenção do contrato de trabalho. É possível que ambas as sanções sejam cumuladas em eventual reclamação trabalhista, desde que os respectivos fatos geradores (que, como visto, são distintos) sejam observados[34].

De igual modo, é possível cumular o pedido de pagamento da multa do § 6° do art. 461 da CLT com o de indenização pelos danos morais sofridos em razão da discriminação sexual ou étnica que ensejou a diferenciação salarial, com fundamento no art. 223-B e seguintes da CLT.

À vista da análise dos argumentos ora expostos, conclui-se que, formalmente, a novel previsão de multa representa grande impacto positivo ao Princípio da Isonomia, nada obstante a Lei n° 13.467/2017 haja restringido o seu âmbito de aplicação apenas às hipóteses de distinção salarial em virtude de discriminação étnica ou sexual. Ressalta-se, todavia, o fato de que, na prática, existe o risco de o impacto positivo esperado não se concretizar da forma idealizada pelo legislador, tendo em conta a situação de vulnerabilidade do trabalhador no tocante à dilação probatória da conduta prevista no § 6° do art. 461 da CLT bem como a restrição no sentido de a sanção em comento apenas ser aplicável na esfera judicial.

Considerações finais

O Princípio da Isonomia, que alicerça o instituto da equiparação salarial, representa um dos princípios basilares do Direito do Trabalho, encontrando sustentáculo tanto no Direito Constitucional, como na legislação infraconstitucional doméstica e internacional. Neste diapasão, aludido Princípio constitui vetor que não pode ser desprezado pelo Legislador quando da elaboração de uma norma.

Das principais alterações à equiparação salarial promovidas pela Lei n° 13.467/2017, constatamos que duas delas (exigência de tempo de serviço não superior a quatro anos e prestação de serviços no mesmo estabelecimento empresarial) restringiram o âmbito do Princípio da Isonomia, na medida em que limitaram ainda mais os requisitos do art. 461 da CLT. Lado outro, observamos que a imposição de multa em caso de distinção salarial fundada em discriminação por motivo de sexo ou etnia (art. 461, § 6º), ao menos em tese, reforça positivamente a vedação à discriminação.

Não se ignora o fato de que o atual cenário do Estado brasileiro demanda a busca de alternativas que acarretem melhora no quadro de crise fiscal e de empregabilidade que tem atingido o país nos últimos anos. Entretanto, concluímos que as alterações legislativas destinadas a este fim não poderão se afastar das regras e Princípios Constitucionais, tampouco dos compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro, sob pena de retrocesso social.

Notas e Referências

ARAÚJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Verbatim. 2017.

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JORNADA NACIONAL. Enunciados Aprovados na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. <http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados- vis2.asp?ComissaoSel=2>. Acesso em 19 de maio de 2019.

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Síntese de indicadores sociais de 2018. <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/trabalho/9221-sintese-de-indicadores-sociais.html?=&t=resultados>. Acesso em 04 de abril de 2019.

[1] MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 2018.

[2] ARAÚJO, L. A. D.; NUNES JÚNIOR, V. S. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Verbatim. 2017.

[3] MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. São Paulo: Saraiva. 2018.

[4] CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito do Trabalho Curso e Discurso. São Paulo: LTr. 2018.

[5] NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2018.

[6] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva. 2019.

[7] SILVA NETO. Manoel Jorge. Constituição e Processo do Trabalho. São Paulo: LTr. 2007.

[8] “Cheryl Hopwood não nasceu em uma família abastada. Criada pela mãe, lutou muito para concluir o ensino médio e chegar à Universidade da Califórnia, em Sacramento. Mais tarde mudou-se para o Texas e tentou entrar na Faculdade de Direito do Texas, a melhor do estado e uma das melhores do país. Embora Hopwood tenha obtido a média 3,8 no período escolar e mostrado desempenho relativamente bom no exame de admissão (atingiu o 83º percentil), não conseguiu entrar para a universidade.

Hopwood, que é branca, considerou-se injustiçada. Alguns candidatos aceitos eram negros ou descendentes de mexicanos nascidos nos Estados Unidos e suas médias escolares e de aproveitamento nos exames foram inferiores às que ela obtivera. A faculdade tinha uma política de ação afirmativa que privilegiava candidatos de minorias. (…)

Hopwood levou o caso à Justiça Federal, alegando ter sido vítima de discriminação. A universidade respondeu que parte da missão da faculdade de direito era aumentar a diversidade racial e ética da carreira no Texas”. (SANDEL, Michael J. Justiça. Tradução de Heloísa Matias e Maria Alice Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira. 2017.)

[9] Afirma o Jurista, em conclusão à sua obra, que “ao fim e ao cabo desta exposição teórica têm-se por firmadas as seguintes conclusões:

Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.

II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator ‘tempo’ – que não descansa no objeto – como critério diferencial.

III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.

IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente.

V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita”. (MELLO. Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros. 2005.)

[10] NERY JÚNIOR, N.; ABBOUD G. Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2017.

[11] CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito do Trabalho Curso e Discurso. São Paulo: LTr. 2018.

[12] Pensamos, assim, que uma das funções do Direito do Trabalho é, justamente, a regulação de uma forma de harmonização do interesse de empregados e empregadores e que, ao nos depararmos com relações de emprego de longa duração, em que ambos os polos da relação jurídica demonstram interesse na manutenção do contrato de trabalho, há a demonstração do bom cumprimento do papel desse ramo do Direito.

[13] São elas: Convenções nºs 29 e 105, sobre abolição trabalho forçado, Convenções nºs 87 e 98, sobre liberdade sindical e negociação coletiva, Convenções nºs 100 e 111, sobre discriminação no trabalho, e Convenções nºs 138 e 182, sobre idade mínima para o trabalho e piores formas de trabalho infantil.

[14] FALCÃO, D.; TOMÁS, S. T. A inversão do paradigma no direito laboral português. Vila Nova de Famalicão: Nova Causa. 2015.

[15] RODRÍGUEZ, Américo Plá. Los Princípios del Derecho Del Trabajo. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria. 2015.

[16] Súmula 2, VI – “Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato”.

[17] Súmula 202, STF – “Na equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na função, e não no emprego.”

[18] Súmula 6, item II – “Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.”

[19] SOUZA JÚNIOR, Antonio Umberto de. et al. Reforma Trabalhista: análise comparativa e crítica da lei n° 13.467/2017 e da Med. Prov. N° 808/2017. São Paulo: Rideel, 2018.

[20] Esta foi a justificativa destacada para a elaboração do item 1 do Enunciado n° 25, editado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, segundo o qual “O artigo 461 da CLT, ao vedar a equiparação salarial para empregados com diferença de mais de quatro anos de tempo de serviço na empresa, é contrário ao princípio da isonomia constante do artigo 5º, caput e 7º, XXX, da Constituição Federal”. In: Enunciados Aprovados na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. <http://www.jornadanacional.com.br/listagem-enunciados-aprovados-vis2.asp?ComissaoSel=2>. Acesso em 19 de maio de 2019.

[21] Art. 7º, item 2, do PIDESC, “Os Estados Membros no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente: (...) 2. Um salário eqüitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção; em particular, as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles, por trabalho igual;”.

[22] Enunciados Aprovados na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, op. cit.

[23] Este também é o entendimento defendido por Henrique Correia e Élisson Miessa. (CORREIA, H.; MIESSA, E. Manual da reforma trabalhista – Lei 13.467/2017 – O que mudou?. Salvador: Editora Juspodvm, 2018)

[24] CARVALHO, Augusto César Leite de. Direito do trabalho: curso e discurso. São Paulo: LTr, 2018.

[25] “Art. 26. Os Estados Partes comprometem-se a adotar providências, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.” (Grifos nossos)

[26] “Artigo 2º. 1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.”

[27] “Art. 4º. Negar ou obstar emprego em empresa privada. Pena: reclusão de dois a cinco anos. § 1º Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica: (...) III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário.” (Grifos nossos)

[28] “Art. 7º. Os Estados Partes neste Protocolo reconhecem que o direito ao trabalho, a que se refere o artigo anterior, pressupõe que toda pessoa goze do mesmo em condições justas, eqüitativas e satisfatórias, para o que esses Estados garantirão em suas legislações, de maneira particular: a. Remuneração que assegure, no mínimo, a todos os trabalhadores condições de subsistência digna e decorosa para eles e para suas famílias e salário eqüitativo e igual por trabalho igual, sem nenhuma distinção;” (Grifo nosso)

[29] “Art. 7º. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente: a) Uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores: i) Um salário eqüitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção; em particular, as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles por trabalho igual;” (Grifo nosso)

[30] A Síntese de Indicadores Sociais de 2018 teve por base a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua do IBGE do ano de 2017 (Tabela 1.5a: Rendimento médio real do trabalho principal habitualmente recebido por mês pelas pessoas de 14 anos ou mais de idade, ocupadas na semana de referência e em trabalhos formais e informais, por sexo e cor ou raça, com indicação do coeficiente de variação, segundo Grandes Regiões, Unidades da Federação e Municípios das Capitais). <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/sociais/trabalho/9221-sintese-de-indicadores-sociais.html?=&t=resultados>. Acesso em 04 de abril de 2019.

[31] A maior discrepância foi constada na região Sudeste, na qual o valor salarial médio (no ano de 2017) foi de R$ 3.049,00 aos trabalhadores homens e de R$ 2.294,00 às mulheres (24,76% a menos).

[32] Maior diferença salarial igualmente verificada na região Sudeste, remunerando-se, em média, trabalhadores brancos à base de R$ 3.299,00 mensais, em dissonância com o salário médio de trabalhadores pretos e pardos, equivalente a R$ 1.956,00 (40,70% a menos).

[33] CORREIA, H.; MIESSA, E., op.cit., p. 405.

[34] CORREIA, H.; MIESSA, E., op.cit., p. 405.

Imagem Ilustrativa do Post: Lady Justice // Foto de: Dun.can // Sem alterações

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