Coordenador Fernando Cota
Os conflitos levados à justiça, dificilmente, findam-se em primeiro grau, isto porque, as partes, comumente, recorrem à segunda instância buscando o reexame da causa e, por conseguinte, uma decisão favorável ao direito suscitado.
Em momento anterior a Lei nº. 13.105/2015, o Novo Código de Processo Civil, entendia-se que a atividade probatória caracterizava-se como incumbência única do juiz de primeira instância, limitando-se o julgador de segundo grau ao reexame do material já existente nos autos. Todavia, em fase recursal, pode ser que o julgador interprete pela necessidade da produção de provas em busca do resultado útil e justo do processo, motivo pelo qual passou-se a questionar a incidência da produção de provas em fase recursal.
Nesta toada, o Código de Processo Civil de 2015 inovou ao permitir amplamente a produção de provas em segundo grau.
Apesar da mudança trazida pelo Código de Processo Civil de 2015, o tema ainda apresenta resistências, sob as mais diversas justificativas como: a dificuldade da produção de provas no tribunal, seja pela ausência de estrutura física para tanto, seja pela excessiva quantidade de recursos.
Neste sentido, o presente artigo objetiva demonstrar a admissibilidade da produção de provas em fase recursal com base na Lei nº. 13.105/2015 e nos poderes instrutórios do julgador, sua importância na busca do resultado útil e justo do processo, bem como quais os meios admitidos e o procedimento a ser adotado.
1 DESENVOLVIMENTO
1.1 As provas de acordo com o Código de Processo Civil (Lei nº. 105/2015).
Em sentido amplo, o vocábulo prova (originário do latim proba, de probare = demonstrar) significa tudo o que demonstra a veracidade de uma proposição ou a realidade de um fato, sem nos esquecermos, ainda, dos sentidos de indício, sinal, ensaio, experiência, que ele também sugere (CALDAS AULETE. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Delta, 1964, p.3.300).
No processo, as provas exercem papel fundamental na busca por um resultado útil e justo às partes, servindo como um instrumento para a correta compreensão e apuração dos fatos.
Afirma-se, portanto, que a prova “[...] é a demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo”. (TEIXEIRA FILHO, 2014, p. 31).
Em síntese, a demonstração mencionada pelo conceito acima disposto refere-se ao artigo 373 do Código de Processo Civil, que atribui ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em sequência, segundo as normas legais, pois o direito processual não apenas estabelece as modalidades de prova admitidas em juízo, mas também disciplina o procedimento probatório das partes (artigo 369 do CPC). Por fim, quanto da verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo, em razão de ser sobre estes que recaem as provas, nos moldes do disposto pelo artigo 369 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
Cléber Lúcio de Almeida apresenta uma definição de prova em suas três dimensões, como atividade, meio e resultado:
[...] prova é a demonstração da ocorrência ou veracidade dos fatos alegados2 como fundamento de pretensão manifestada em juízo, a qual é realizada com os meios admitidos pela ordem jurídica3 e com o objetivo de convencer o juiz daquela ocorrência ou veracidade e de a ele fornecer elementos suficientes para confirmar ou negar a existência do direito objeto de controvérsia.4 É este o sentido que abarca a noção de prova como atividade, como meio e como resultado e, ainda, a sua finalidade, [...]5.
Verifica-se, assim, que os fatos do mundo jurídico prescindem, por princípio, de prova e que trata-se a atividade probatória, do meio de identificação de qual das versões apresentadas pelas partes encontra-se em conformidade com a prova existente nos autos.
No que tange aos meios de prova, o Código de Processo Civil não delimita taxativamente o seu cabimento, podendo, portanto, serem produzidas infinitas, desde que em conformidade e respeito ao ordenamento jurídico brasileiro.
Dentre as mais comuns encontram-se as provas orais, periciais, documentais e emprestada.
Pode-se dizer que o direito à prova é consectário do direito de ação, compreendendo duas dimensões: o direito à prova propriamente dito (artigo 369 do CPC) e o ônus de provar (artigo 373 do CPC), ambos sujeitos a valoração de acordo com os critérios de livre apreciação por parte do julgador.
É a partir da prova que o juiz formará o seu convencimento e, por ser responsável pela avaliação daquelas presentes no processo e acerca da necessidade da produção de outras provas, ocupa a posição de destinatário final da atividade probatória.
Sob esse contexto, “O direito das partes à prova não se confunde com os poderes instrutórios do juiz. Este não tem “direito” de provar; sua iniciativa probatória decorre do dever de ordenar as provas necessárias, a fim de se esclarecer quanto aos fatos e proferir decisão sobre a causa”.6.
1.2 Os poderes instrutórios do julgador e as modificações advindas com o CPC/2015.
Apresentado o contexto do conceito da prova no ordenamento jurídico, importante a abordagem acerca da amplitude do poder instrutório do juiz.
Anteriormente, em uma visão privatista e clássica da doutrina, o entendimento majoritário era de que a atividade probatória do juiz era supletiva, isto é, restrita à complementação daquelas produzidas pelas partes.
Atualmente, sabe-se que ao juiz cabe controlar a pertinência e a admissibilidade das provas pretendidas pelas partes, mas também determinar de ofício a produção daquelas que repute necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.
Paulo Osternack Amaral é categórico ao afirmar que “o julgador possui amplos poderes instrutórios, o que lhe permite não apenas controlar a pertinência e admissibilidade das provas pretendidas pelas partes, mas também determinar de ofício a produção das provas que repute necessárias à formação de seu convencimento”7.
A possibilidade de determinar a produção de provas de ofício deve ser observada sob a ótica da busca pelo resultado útil e justo do processo, ou seja, pela correta solução do litígio, não caracterizando qualquer ofensa ao princípio da isonomia ou ao princípio dispositivo.
Neste sentido, por ser o juiz destinatário da prova, é a ele que as partes precisam convencer por meio da atividade probatória. Entretanto, de acordo com o CPC/2015, o processo deve ser um ambiente colaborativo, isto é, uma “comunidade de trabalho”, na qual os sujeitos, juiz e partes, participam de forma ativa e colaborativa em sua formação e desenvolvimento8.
O dever de colaboração encontra previsão no artigo 6º do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Sob a ótica de cooperação entre os sujeitos em busca da solução mais justa ao processo, necessária a atribuição dos mesmos poderes instrutórios do juiz de primeiro grau àqueles julgadores no exercício da competência recursal, devendo o artigo 370 do Código de Processo Civil ser observado de forma ampla.
Corroborando a possibilidade de produção de provas em segundo grau, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma inovação legislativa ao formular o artigo 932, inciso I, senão vejamos:
“Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;”.Grifei.
Observa-se que ao editar o dispositivo supracitado, o legislador buscou delimitar os poderes incumbidos ao relator, encontrando-se dentre eles, no inciso I, a decisão acerca da produção de prova.
Nota-se, portanto, que o artigo 932, inciso I do Código de Processo Civil de forma expressa dispõe a autorização do poder instrutório do julgador em fase recursal, inexistindo margem ao seu questionamento.
Neste sentido, conclui-se que os julgadores das turmas recursais ou dos tribunais detêm os mesmos poderes instrutórios do juiz singular, isto é, de primeiro grau.
1.3 A possibilidade de produção de provas em fase recursal, sua relevância, seus meios e procedimento
Verificados os poderes instrutórios dos julgadores de primeiro grau, resta evidente a ampla possibilidade do enriquecimento probatório do processo em segunda instância, seja para que as partes apontem aquelas anteriormente não colacionadas por inexistência, desconhecimento ou impossibilidade, seja para que o próprio Tribunal aponte as que reputar necessárias ao resultado útil e justo da demanda.
O Código de Processo Civil de 2015, sobre o tema, dispõe o seguinte:
Art. 932. Incumbe ao relator:
I - dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;
Como já anteriormente mencionado, o artigo supracitado não deixa dúvidas acerca de efetiva possibilidade da produção de provas em grau recursal, bem como tratar-se esta uma das incumbências do relator responsável pelo processo.
Nesta toada, possível notar que a atividade instrutória em segundo grau, além de decorrer dos poderes instrutórios do juiz e do dispositivo legal, possui contornos relacionados ao sistema processual civil, senão vejamos.
O artigo 1.014 do Código de Processo Civil prevê, em síntese, que os fatos não expostos em primeira instância, poderão ser alegados em grau de recurso caso a parte tenha deixado de fazê-lo por motivo de força maior.
Sobre a questão, Barbosa Moreira nos ensina: “a regra é a da exclusão do ius novorum, nos termos acima expostos; por exceção admite a lei que a parte – apelante ou apelado – suscite questões novas (não, porém, que invoque uma nova causa petendi!), desde que prove que deixou de suscitá-la, perante o órgão a quo, ‘por motivo de força maior’.”9.
Ora, da análise do artigo supramencionado em conjunto com o artigo 370 do Código de Processo Civil conclui-se que não é toda e qualquer alegação fática e superveniente que acarretará a atividade probatória em grau recursal.
O fato, além de não ter sido alegado por motivo de força maior, deverá ser controvertido e relevante à solução do litígio, caso contrário será completamente inútil à demanda, nos termos do parágrafo único do artigo 370 e inciso III do artigo 374, ambos do Código de Processo Civil.
No mais, não se trata a alegação de fatos novos da única hipótese do desempenho da atividade probatória em fase recursal, podendo, também, da análise do julgador verificar-se a necessidade da realização de novas provas para a formação de seu convencimento.
Neste sentido, pode-se dizer que a admissão da produção de provas em segundo grau tem como fundamento primordial a busca pelo melhor resultado ao processo, isto é, do julgamento mais justo e próximo à realidade dos fatos.
Desse ponto é que se extrai a relevância da produção da prova em fase recursal, qual seja: possibilitar ao julgador de segundo grau o contato com a prova, visando uma compreensão mais clara dos fatos e consequentemente, o resultado mais útil e justo ao processo.
Outro aspecto positivo trazido pela possibilidade da produção de provas em grau recursal é a celeridade acometida à demanda, isto porque, em momento anterior ao Código de Processo Civil de 2015, o termo “conversão do julgamento em diligência” previsto no § 3º do artigo 938 era relacionado à ideia de remessa dos autos ao primeiro grau, onde seria realizada a atividade probatória.
Ocorre que, converter o julgamento em diligência significa apenas a suspensão do julgamento enquanto a diligência probatória estiver sendo produzida, devendo o processo ser remetido ao primeiro grau apenas na hipótese de completa
impossibilidade da produção da prova diretamente no tribunal, oportunidade em que será expedida carta de ordem, nos moldes do artigo 236 do Código de Processo Civil.
Há de se destacar que o procedimento de remessa dos autos ao primeiro grau para a produção da prova, mesmo à luz do Código de Processo Civil de 1973 nunca pareceu ser o mais adequado, tendo existido julgados esparsos admitindo a produção de provas em sede recursal.
Em contrapartida, já na vigência do CPC/15 alguns julgados apresentam resistência a inovação legislativa, aplicando o procedimento de conversão do julgamento em diligência e a determinação de produção da prova pelo juízo singular10.
No que tange aos meios de prova em fase recursal, em regra, equivalem-se aqueles possíveis em primeiro grau, inexistindo qualquer limite, neste sentido, à atividade probatória em segundo grau.
1.4. Os limites da atividade probatória em segundo grau.
Esclarecida a possibilidade da produção da prova em fase recursal, a sua relevância ao ordenamento jurídico, os meios cabíveis e o procedimento a ser aplicável, faz-se necessária a observância aos seus limites.
A princípio, os limites impostos à atividade instrutória em grau recursal são os mesmos aplicáveis ao juiz em primeiro grau de jurisdição.
Inicialmente, apresenta-se a limitação ao fato de que as provas recairão apenas sobre fatos submetidos ao contraditório e que digam respeito à causa, nos termos dos artigos 141 e 142 do Código de Processo Civil. Além disso, também apresentam-se como limites à atividade jurisdicional em segundo grau: o contraditório, previsto pelo artigo 5º, inciso LIV da CF/1988 e artigos 9º e 10 do CPC/2015 e a necessidade de fundamentação da decisão (artigo 93, inciso IX da CF/1988 e artigos 11 e 489, §§ 1º e 2º do CPC/2015).
Ressalta-se, ainda, a limitação disposta pelo artigo 374 do Código de Processo Civil, que prevê que não dependem de provas os fatos notórios, afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos e aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
1.4.1. Quanto ao momento de prolação da decisão recorrida
Sob uma ótica cronológica do processo, o Código de Processo Civil de 2015 autoriza ao juiz a prolação de sentença em três momentos, sendo eles: após o saneamento e a fase instrutória, imediatamente após a fase postulatória e antes da citação do réu11.
No primeiro dos instantes mencionados, aos poderes instrutórios de segundo grau não serão impostos maiores limites que aqueles atribuídos ao juiz singular. Neste sentido, caberá ao julgador de segundo grau a instrução probatória na hipótese de entender necessária a sua complementação ou esclarecimento.
Em um segundo momento, apresenta-se a sentença prolatada imediatamente após a fase postulatória, por meio do julgamento antecipado do mérito. Neste ponto, uma questão merece destaque, visto que nessa situação ainda não houve o saneamento do processo e, por isso, questiona-se o impedimento da atividade instrutória em segundo grau.
A resposta a tal questão refere-se a profundidade do efeito devolutivo dos recursos, disposto pelo artigo 1.013, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil, que permite a análise pelo Tribunal de todos os argumentos e fatos que levaram à decisão, independentemente de serem objeto do recurso.
Por fim, em terceiro lugar encontra-se a sentença proferida sem a citação da parte contrária, ou seja, na improcedência liminar ou de indeferimento da inicial.
Caso o requerido seja intimado para contrarrazoar recurso interposto contra a decisão de improcedência liminar ou de indeferimento da inicial, limitar-se-á seus fundamentos a responder o recurso, visto que antes da apresentação de contestação propriamente dita os fatos sequer foram controvertidos, não sendo possível, portanto, saber sobre quais serão necessários recair a prova.
1.4.2. Quanto ao meio de prova
Como já mencionado em tópico anterior, no tocante aos meios de prova cabíveis em segundo grau, não há restrição.
O tema não apresenta dificuldades quando se trata da prova documental ou pericial. Todavia, a prova testemunhal e à inspeção judicial trazem questões problemáticas relacionadas a necessidade de uma estrutura física, visto que inexistente na maioria dos tribunais brasileiros, em razão da cultura de limitação da instrução ao primeiro grau12.
1.4.3. Quanto ao direito material tutelado
No que tange ao direito material tutelado, José Roberto dos Santos Bedaque, afirma: “A relação processual rege-se sempre por princípios atinentes ao direito público, tendo em vista sua finalidade, o seu objetivo. A natureza da relação a ser decidida pelo juiz não influiria, portanto, nos poderes instrutórios a ele conferidos”.13.
Neste sentido também é o entendimento da doutrina, que já afirmou que “a iniciativa probatória de ofício não se vincula ao direito sub judice, é instituto processual que não deve ser confundido com o direito material”14
Assim, não há motivos plausíveis para admissão de poderes instrutórios mais amplos ao juiz em específicas demandas, visto que não teriam o condão de interferir na sua constituição.
1.5. Efeitos recursais.
Os recursos sujeitam o duplo grau de jurisdição à necessidade expressa de previsão legal – princípio da taxatividade (artigo 994 do CPC/2015) – tendo por característica devolver a matéria discutida à apreciação do Tribunal – efeito devolutivo – e sua decisão substitui a decisão atacada por uma nova decisão do juízo ad quem – efeito substitutivo15.
Para que a decisão objeto do recurso possa ser revista, faz-se necessária a verificação quanto ao processo, se este se encontra em condições de ser decidido. Caso não, abre-se a possibilidade da produção de provas em sede recursal, objetivando o resultado útil e justo do processo.
Neste sentido, José Américo Zampar Júnior, em sua obra “Produção da Prova nos Tribunais” faz uma análise da atividade probatória em segundo grau à luz de cada um dos efeitos e espécies de recursos, merecendo destaque neste trabalho.
Em primeiro lugar, o efeito suspensivo, como o próprio nome deixa claro, suspende a eficácia da decisão até o julgamento final.
Para Nelson Nery Júnior, “a suspensividade respeita mais propriamente à recorribilidade”, pois o efeito suspensivo inicia-se com a prolação da decisão e perdura até que se finde o prazo recursal ou até o trânsito em julgado da decisão16.
Ao mesmo tempo em que o efeito suspensivo impede a eficácia da decisão, gera a oportunidade para que a coisa litigiosa se modifique, ocasionando a necessidade de adequação do provimento jurisdicional e, eventualmente, a produção de novas provas.
O efeito devolutivo, por sua vez, consiste naquele intrínseco aos recursos, visto que, seu objetivo principal é a devolução da matéria à apreciação do Tribunal.
Divide-se em duas dimensões doutrinárias, horizontal e vertical. Em sua dimensão horizontal, o efeito devolutivo visa limitar o objeto de apreciação pelo Tribunal à matéria especificadamente impugnada, já na dimensão vertical, poderão ser examinados todos os argumentos e fatos que levaram à decisão, independentemente de serem objeto do recurso17.
Neste sentido disciplina o artigo 1.013, caput e §§ 1º e 2º:
“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”.
Além disso, existem matérias que podem ser conhecidas em sede recursal ainda que inexista impugnação expressa ou manifestação pela decisão recorrida. É o caso das matérias de ordem pública, ou seja, das matérias que, por força de lei, devem ser conhecidas pelo Tribunal, caracterizando-se, assim, o efeito translativo.
Decorrente do princípio inquisitório, o efeito translativo somente ocorrerá nas hipóteses previstas em lei.
Rodrigo Barioni anota que inexistiria o efeito translativo, pois o conhecimento de matérias cognoscíveis de ofício afigura-se como desdobramento do efeito devolutivo18:
“A nosso ver, o efeito devolutivo deve ser considerado da forma mais ampla possível englobando tanto as matérias impugnadas pelo recorrente, quanto aquelas levadas à cognição do órgão julgador de maneira oficiosa. A possibilidade de novo julgamento de determinadas matérias decorre, inexoravelmente, do fato de haver recurso admissível.
(...)
O efeito translativo, do qual parte autorizadíssima da doutrina tem preconizado a adoção, nada mais é do que uma espécie do gênero efeito devolutivo”19.
José Américo Zampar Júnior diverge do entendimento acima exposto, observando que o efeito devolutivo restringe o objeto de apreciação pelo Tribunal, limitando a decisão à matéria impugnada pelo recurso, enquanto o efeito translativo, refere-se às matérias cognoscíveis de ofício não alegadas pelas partes e, portanto, não devolvidas à análise do Tribunal20.
Neste diapasão, sob a ótica da incidência da prova em fase recursal, nota-se que a devolução da matéria à apreciação pelo Tribunal autoriza a análise deste quanto ao conjunto probatório amealhado aos autos e, por conseguinte, a sua determinação à produção, complementação ou esclarecimentos.
Ligada ao efeito devolutivo em sua dimensão vertical, a produção de provas em fase recursal objetiva ampliar e aprofundar a cognição e conhecimento do julgador sobre a causa, visando sempre o resultado útil e justo do processo.
José Américo Zampar ressalta, ainda: “Também o efeito translativo comporta a dilação probatória, ao transladar ao Tribunal o conhecimento de matérias cognoscíveis ex officio, permite que o órgão julgador as conheça de modo pleno, inclusive produzindo provas para ter a plena convicção sobre sua ocorrência21”.
1.5.1. Apelação
A apelação encontra previsão no artigo 1.009 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos: “Da sentença cabe apelação”.
Assim, caracteriza-se a apelação como o recurso oponível às decisões proferidas pelos juízes tanto com base no artigo 485, como com fundamento do artigo 487 do Código de Processo Civil.
São aplicáveis ao recurso de apelação, os efeitos devolutivo e translativo, visto que, deve o julgador limitar-se ao objeto da impugnação, todavia, no que tange as matérias de ordem pública, admite a reforma para a adequação ao ordenamento vigente.
Além de ser possível a determinação de produção de provas para fins de complementação do conjunto probatório fático na apelação, é preciso observar o seu cabimento também em sede de contrarrazões de apelação.
De acordo com o § 1º do artigo 1.009 do Código de Processo Civil, “As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões”.
Neste ponto, haverá interesse na impugnação, em sede de contrarrazões de apelação, da decisão interlocutória que indeferiu a produção de uma determinada prova essencialmente correlacionada ao mérito do recurso e que sua ausência ocasionará prejuízo à parte recorrida.
Como exposto no primeiro tópico deste trabalho, a produção de prova é um direito da parte e existindo violação a este, deverá ser determinada a produção da prova no próprio Tribunal ou então, a remessa dos autos ao primeiro grau para a sua produção.
Observa-se que, antes de determinar a produção da prova ou retorno da demanda à instância originária, faz-se necessária a verificação da probabilidade desta influir no julgamento do mérito recursal, visto que a ausência desta poderia não ser útil ou necessária ao resultado do processo.
O fato do recurso abrir a possibilidade de uma nova decisão sobre a questão, ao devolver a matéria ao julgamento do tribunal, possibilita, também, a complementação da instrução processual.
A revisão da causa tem por base o princípio do duplo grau de jurisdição, não sendo este violado pelo surgimento de fatos supervenientes em sede recursal, visto que o fato superveniente e a prova nova são admissíveis “para que o instrumento sirva a seu fim (para que o processo sirva como meio útil e efetivo para a composição de conflitos e solução da crise operada na vida de relação e no direito material)”22.
Conclui-se, portanto, que por tratar-se o recurso de apelação de uma segunda análise do julgamento da demanda e por autorizar quaisquer meios de prova, é o recurso mais aberto a sua produção.
1.5.2. Agravo de instrumento.
Originalmente, o Agravo de Instrumento foi criado com objetivo de servir como impugnação às decisões das quais não cabia recurso. Atualmente, conceitua- se como o recurso cabível em face das decisões interlocutórias sobre questões específicas.
No Código de Processo Civil de 2015, as hipóteses de cabimento do instituto do agravo de instrumento encontram-se disciplinadas pelo artigo 1.015, em rol expresso.
Em relação à prova, o agravo de instrumento poderá ser interposto contra a decisão que indeferir a produção da prova que poderá ser perdida, como por exemplo, a prova testemunhal de pessoa com doença terminal.
Nota-se que o simples indeferimento da produção da prova não gera o cabimento de agravo de instrumento, isto porque, o Código de Processo Civil de 2015, possui um sistema que visa a garantia de qualquer vício, isto é, da produção da prova em fase recursal, quando verificado o equívoco em seu indeferimento.
Neste sentido, não correndo o risco de perdimento da prova, do indeferimento da sua produção não será cabível o recurso de agravo de instrumento.
Outro ponto importante relacionado a prova e ao agravo de instrumento é a tutela antecipada. Questiona-se: Havendo prova nova ou fato superveniente, estaria o juiz singular autorizado a rever a matéria? Poderia o Tribunal, para decidir o recurso, determinar a dilação probatória?23
A perda de qualquer dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada pode ser alegado tanto em primeiro grau, como no agravo de instrumento.
No mais, no tocante a determinação da produção de provas no bojo do agravo de instrumento, é possível observar a sua necessidade e utilidade, haja vista objetivar tal instituto a resolução de questões incidentais.
Nesta toada, em comparação ao recurso de apelação, pode-se dizer que o recurso de agravo de instrumento tem âmbito de produção de provas reduzido, cabendo, unicamente, a complementação dos elementos dos autos, por existir um processo em andamento apto a suportar a dilação probatória.
1.5.3. Agravo interno.
Previsto pelo artigo 1.021 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal”.
No recurso em questão, a produção de prova poderá ser realizada quando objetivar demonstrar, por exemplo, a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, quando necessária ao próprio mérito recursal ou então, quanto aos fatos supervenientes.
1.5.4. Embargos de Declaração.
O recurso de embargos de declaração, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil cabe contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I), suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (inciso II) ou corrigir erro material (inciso III).
A questão relacionada a prova possui algumas especificidades, visto que, a admissão da alegação de fato superveniente poderá ocorrer apenas quando o fato ocorreu posteriormente à propositura da demanda e a decisão quedou-se silente sobre esta, sendo omissa ou então, quando o fato ocorreu posteriormente à prolação da decisão24.
1.6. Acórdão comentado.
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AÇÕES. CRT. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. Impõe-se o conhecimento e valoração do documento comprobatório da cessão de crédito realizada pela autora, juntado pela ré na fase recursal (fl. 79), mormente quando se verifica a ausência de insurgência da demandante quando da apresentação de contrarrazões (fls. 89/93). Ademais, o STJ tem permitido a produção de prova em sede recursal, quando não verificada a má-fé da parte litigante que a faz, conforme o precedente: "PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO. ART. 397 DO CPC. MÁ-FÉ NÃO
EVIDENCIADA. CONTRADITÓRIO OBSERVADO. 1.Inexiste julgamento extra petita se os fundamentos do decisum decorrem do exame de pedido formulado na petição inaugural. 2.É possível a juntada de documentos novos aos autos, mesmo em fase recursal, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados na inicial, desde que seja observado o princípio do contraditório e não evidenciada a má-fé da parte recorrente. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1166670/PB, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 19/05/2011). Comprovação do aceite da cessão pela instituição financeira aposta na mesma página (fl. 79), a agregar verossimilhança às alegações da ré, porquanto não apresenta a embargante prova a desconstituí-lo, qual seja, a existência de contrato outro firmado entre as partes, ônus que lhe incumbia frente à insurreição apresentada. Manutenção do acórdão, vez que não apresentou a embargante contraprova a desconstituir o documento guerreado, limitando-se a afirmar a ausência de relação do mesmo com o objeto da lide. Assinatura da embargante no documento combatido que, por si só, se afigura suficientemente hábil a ratificar a cessão de crédito efetuada, sendo desnecessária a apresentação de" comprovante da Instituição Financeira de atendimento ao ora autorizado ", o qual, ao contrário do afirmado pela embargante, não se afigura como cláusula condicional ao referido contrato. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração Nº 71004791950, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Marta Borges Ortiz, Julgado em 18/02/2014).
(TJ-RS - ED: 71004791950 RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Data de Julgamento: 18/02/2014, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/02/201425). Grifei.
A hipótese de possibilitar a produção de prova em sede de embargos de declaração mostra-se singular e excepcional, uma vez que a admissibilidade da alegação de fato superveniente, segundo José Américo Zampar somente pode ocorrer quando o fato ocorreu posteriormente à propositura da demanda e a decisão quedou-se silente sobre esta, sendo omissa ou então, quando o fato ocorreu posteriormente à prolação da decisão26.
No caso exposto pela ementa do acórdão, ocorre exatamente uma das hipóteses descritas por José Américo Zampar em sua obra “Produção de provas em sede recursal”, qual seja: a produção de provas em sede de embargos de declaração em razão de fatos ocorridos depois dos articulados na inicial.
2 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir de todo o exposto por este trabalho, percebe-se que a prova e os poderes instrutórios do juiz são partes essenciais na busca pelo resultado útil e justo do processo, observando-se que tais poderes são inerentes não apenas ao juiz singular, mas a todos os julgadores, independentemente da instância em que oficiem.
Diante disso, a admissão da produção probatória em sede recursal, visando a adequada formação da convicção do julgador para a análise do mérito do recurso, trata-se de medida autorizada por lei.
Nos termos do Código de Processo Civil, o juiz de segundo grau possui plenos poderes instrutórios, podendo conduzir a produção probatória sem a necessidade de retorno dos autos ao primeiro grau, observados os limites dos recursos e de seus efeitos.
Neste sentido, verifica-se que o Código de Processo Civil de 2015 inovou ao formular o artigo 932, inciso I, atribuindo ao relator, dentre outras, a função de dirigir e ordenar o processo no tribunal em relação à produção de prova, consagrando, assim, a produção de provas em segundo grau, isto é, em grau de recurso.
Notas e Referências
1 Prova como meio.
2 Prova como atividade.
3 Prova como resultado.
4 (ALMEIDA, 2013, p. 31 e 32).
5 MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. [livro eletrônico] / José Miguel Garcia Medina. – 3. Ed. – São Paulo: Editora: Revista dos Tribunais, 2017. 6 MB, PDF, pag. 442.
6 AMARAL, Paulo Osternack. Provas – Atipicidade, liberdade e instrumentalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 40-41.
7 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil – conceito e princípios gerais, 2ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 168.
8 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 456.
9 AMARAL, P. Produção de Provas em fase recursal. Paraná: Revista Jurídica da Escola Superior de Advocacia da OAB-PR, Edição especial, Ano 3, Número 1, Maio de 2018. Disponível em: http://revistajuridica.esa.oabpr.org.br/wp-content/uploads/2018/05/revista_esa_6_11.pdf. Acesso em: 07 de jul. de 2020, p. 21.
10 RANGEL, M.A. Limites da atividade instrutória em grau recursal. Civil Procedure Review, volume 9, n.2, maio-junho: 2018. Disponível em: http://www.academia.edu/download/58150880/CPR_2018.2-105-130.pdf. Acesso em: 07 de jul. de 2020, p. 125.
11 RANGEL, M.A. Limites da atividade instrutória em grau recursal. Civil Procedure Review, volume 9, n.2, maio-junho: 2018. Disponível em: http://www.academia.edu/download/58150880/CPR_2018.2-105-130.pdf. Acesso em: 07 de jul. de 2020, p. 126.
13 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Ob. Cit. p. 101.
14 MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ob. cit. p. 99.
15 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado. 16 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. P. 2.136.
16 NERY, JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. P. 427.
17 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnio – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 128.
18 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnio – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 129.
19 BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo da apelação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 42.
20 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnio – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 129.
21 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnio – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 131.
22 MELLO, Rogério Licastro Torrres de. Atuação de ofício em grau recursal. São Paulo: Saraiva: 2010, p. 278.
23 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnio – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 158.
24 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnior – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 168.
25 https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113679536/embargos-de-declaracao-ed-71004791950-rs 26 ZAMPAR JUNIOR, José Américo. Produção de provas em sede recursal / José Américo Zampar Júnior – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 168.
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