Por Airto Chaves Junior e Priscila Portella Coutinho - 11/05/2015
Propomos analisar aqui dois institutos de ordem processual penal de natureza constitucional: o primeiro deles é o direito de não ser cerceado de sua liberdade, salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas; o segundo, o direito de não ter seu domicílio violado, a exceção, também, das situações previstas no mesmo dispositivo constitucional de que trata desta garantia.
Pois bem. O motivo da reflexão conjunta desses dois institutos parte da seguinte dúvida: poderia os policiais ingressar em domicílio alheio (sem que estivesse presente qualquer exceção constitucional) para dar cumprimento de mandado de prisão? Ou, de outro modo: o mandado de prisão serve como se mandado de busca e apreensão fosse?
Talvez a melhor maneira de confrontarmos a dogmática das restrições dos direitos e liberdades consagradas constitucionalmente seja fazermos uma aproximação entre ambos os institutos tendentes a permitir um lastro dogmático comum. Então, para chegar à resposta adequada, necessária uma avaliação apartada do direito a locomoção e da garantia à inviolabilidade de domicílio:
O art. 5º, LXI, da CRFB/88, garante o direito de não ser preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. A exceção ficaria para os casos de transgressão militar ou de crime propriamente militar, definidos em lei.
O dispositivo em questão recebe complementação do art. 283 do Código de Processo Penal, objeto de reforma promovida pela Lei 12.403/2011: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
A “ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária” de que trata a norma constitucional e Código de Processo Penal recebe o nome de Mandado de Prisão (CPP, art. 285. A autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado).
De outra parte, a inviolabilidade de domicílio, está prevista no art. 5º, XII, da CRFB/88: “Art. 5º, (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”.
O texto constitucional traz, então, a garantia (individual) de que ninguém terá seu domicílio violado. Por ser o referido dispositivo regra que trata de direitos fundamentais, o seu próprio texto contempla as exceções que acabam por relativizar referido direito. Assim, é possível se violar licitamente o domicílio nas seguintes hipóteses:
1. Durante a noite:
a) Com o consentimento do titular do direito;
b) Em caso de flagrante delito;
c) Em caso de desastre, e
d) Para prestar socorro.
2. Durante o dia:
a) Em todos os casos acima mencionados;
b) Por determinação judicial.
Inicialmente, importa anotar que ambas as normas mencionadas, tanto aquela prevista no inciso LXI do art. 5º da CRFB/88 quanto a que encontra previsão no inciso XI se manifestam na forma de regras constitucionais.
Se assim o é, conforme os autores que trabalham a hermenêutica constitucional, exige-se que seja feito exatamente aquilo que as regras contemplam, pois elas têm uma determinação de extensão de seu conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. De acordo com Alexy[1], “essa determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e fáticas; mas, se isso não ocorrer, então, vale definitivamente aquilo que a regra prescreve”. Em miúdos, as regras possuem um mesmo caráter definitivo e não admitem qualquer ponderação (diferente, portanto, dos princípios).
Para Dworkin[2], “as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada: ou a regra é válida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e nesta hipótese em nada contribui para a decisão”. Então, as regras constitucionais possuem a subsunção como modo de aplicação: ou ela vale ou ela não vale. No primeiro caso, deve ser aplicada exatamente como está prevista; no segundo, deve ser necessariamente excluída para toda e qualquer apreciação para fatos futuros.
Não há dúvidas que ambos os incisos aqui analisados (XI e LXI, do art. 5º, da CRFB/88) se encontram em plena vigência. Igualmente, a aplicação de qualquer deles não afasta a incidência do outro, sobretudo, porque procura cada qual, garantir direitos que protegem bens jurídicos distintos: um a liberdade de locomoção; o outro, a inviolabilidade de domicílio.
A questão pode soar redundante e até ridícula, mas quando se diz que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (CRFB/88, art. 5º, XLI), é exatamente isso que se quer dizer. Não se admite, então, por exemplo, prisão para averiguação.
De igual modo, quando se lê que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (CRFB/88, art. 5º, XI), as únicas exceções admissíveis legalmente para violação de domicílio são aquelas contidas na própria norma.
Anotado isso, voltamos à dúvida que impulsionou a discussão: é lícita a incursão em domicílio (sem que esteja presente qualquer exceção constitucional) para dar cumprimento de mandado de prisão?[3]
Entendemos que não. E as razões são simples: não há qualquer margem de interpretação constitucional para se admitir que um mandado de prisão possa afastar a incidência da regra contida no art. 5º, XI, da CRFB/88. Como se verificou, não há ponderação possível em caso de regra constitucional que trata de direitos fundamentais.
Aliás, a própria norma infraconstitucional (CPP, art. 283, § 2º, objeto de reforma promovida em 2011 pela Lei 12.403) traz que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.
Alguns autores sustentam a possibilidade[4], invocando, sobretudo, o art. 293 do Código de Processo Penal:
Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.
Grave erro. Veja-se aqui que o texto constitucional (CRFB/88, art. 5º, XI), diz uma coisa; a norma infraconstitucional (art. 293, do Código de Processo Penal – da redação original de 1941), em conflito com a primeira, diz outra. Não se precisa aqui, de um raciocínio hermenêutico profundo para se concluir qual dos dispositivos prevalece. Ainda assim, vale discorrer sobre o tema.
Guastini[5], por exemplo, anota que a explanação interpretativa pode se dar no campo abstrato (com a simples leitura do texto) e no campo concreto (por ocasião de uma controvérsia específica). Conforme o autor, pode ocorrer de uma primeira interpretação (N1) contradiga a norma constitucional; uma segunda (N2), por outro lado, esteja em plena conformidade com a Constituição. Evidentemente que, neste caso, qualquer intérprete deve eleger a posição que encontra consonância com o texto constitucional. A interpretação conforme a Constituição é aquela que se adéqua, se harmoniza a norma constitucional, elegendo-se, frente a duas possibilidades interpretativas, o significado que evite qualquer contradição entre a norma (seja ela qual for) e o conteúdo constitucional.
Então, é de se concluir que o art. 293, caput¸ e parágrafo único do Código de Processo Penal deve ser afastado para todos os efeitos.
Um argumento de reforço: caso o leitor não esteja plenamente convencido da não recepção do art. 293 do Código de Processo Penal, leve-se em conta que ao longo dos séculos de interpretação das leis, a jurisprudência elaborou algumas regras de aceitação generalizada para resolver as antinomias, pelo menos aquelas aparentes. O fruto desse trabalho jurisprudencial, a que não faltou suporte doutrinário, são os chamados critérios cronológico, hierárquico e da especialidade que são, em verdade, simples regras técnicas de solução de conflitos entre normas. [6]
Novamente, o art. 293 não suportaria ao filtro do critério cronológico, pois, como se sabe, é produto da redação original do Código de Processo Penal (1941); a Constituição, por outro lado, foi promulgada em 1988. Por isso, a partir da entrada em vigor da nova constituinte, o art. 293 do Código de Processo Penal deve ser completamente ignorado (como se não existisse, não estivesse lá). É que a interpretação judicial da lei é sempre um juízo sobre a própria lei, reativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados válidos, ou seja, os significados que são compatíveis com as normas substanciais e com os direitos fundamentais por ela estabelecidos. Quando essa contradição é insanável, como no caso em apreço, é dever do juiz (ou Tribunal) declará-la inconstitucional. [7]
O Mandado de Prisão, portanto, não é medida autorizativa para se violar domicílio. Conforme o velho axioma da lógica popular, “uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa”. Os institutos não se confundem. Não se vê dentre as exceções previstas no art. 5º, XI, do texto constitucional a hipótese “em caso de pesar Mandado de Prisão contra o habitante”.
No plano doutrinário, vale a leitura da obra de Fernando da Costa Tourinho Filho. Conforme o autor[8], o cumprimento do mandado de prisão em domicílio somente é possível caso o morador autorize o ingresso naquele ambiente. assim, “se o mandado de prisão não vier acompanhado de uma autorização para entrada no domicílio e autorização judicial, os executores nada poderão fazer. Restará apenas, cercar a casa e providenciar a autorização judicial”. [9]
Cremos que interpretação diversa não é possível. Não se pode afastar a incidência da norma constitucional fazendo referência à norma infraconstitucional inconstitucional ou pior, norma não recepcionada constitucionalmente. Trata-se a inviolabilidade de domicílio de Direito Fundamental e que, portanto, deve ser levada a sério. Considerar legítima a incursão em domicílio (qualquer domicílio) sem que se tenha autorização judicial específica ao endereço onde se deve cumprir a medida é conferir “cheque em branco” em poder da agência de repressão a quem compete cumprir a ordem de prisão. E neste caso, confundem-se os institutos, viola-se a Constituição e ressuscita-se o art. 293 do Código de Processo Penal que há muito já foi (ou, ao menos, deveria ter sido) sepultado.
Notas e Referências:
[1] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 104.
[2] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
[3] Veja-se que não se está tratando aqui de prisão em flagrante, contida nas exceções do art. 5º, XI, da CRFB/88, mas de prisão decorrente de Mandado.
[4] Guilherme de Souza Nucci, neste caso, sustenta que “(...) não há necessidade de autorização judicial específica para o arrombamento das portas e ingresso forçado no ambiente, que guarda o procurado, pois o mandado de prisão e a própria lei dão legitimidade a tal atitude” (In: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 10. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: 2013, p. 594).
[5] GUASTINI, Ricardo. La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo (s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005, p. 56-57.
[6] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 45-46.
[7] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 219.
[8] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, vol. 3. 34. ed., rev. e de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: Saraiva, 2012, p 467.
[9] Na mesma linha de abordagem, apontam Távora e Alencar: “o mandado de prisão deve se fazer acompanhar por autorização judicial para o ingresso domiciliar. Não bastaria a mera ordem prisional para que o domicílio pudesse ser invadido. É essencial que a autoridade judicial especifique em que residência a diligência será realizada, cumprindo a exigência do art. 243, inciso I do CPP” (In: TÁVORA Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues C. de. Curso de Direito Processual Penal. 7. ed. rev. ampl e atual. São Paulo: JusPODIVM, 2012.
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Airto Chaves Júnior é Doutorando em Ciência Jurídica. Possui graduação em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí e Mestrado em Ciência Jurídica. É advogado criminalista; Professor titular do Curso de Graduação em Direito da Univali nas disciplinas de Direito Penal e Direito Processual Penal. É Professor de Direito Penal da Escola do Ministério Público do Estado de Santa Catarina (EMPSC); Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC); Professor de Direito Penal da Escola da Magistratura do Trabalho de Santa Catarina (AMATRA 12); Professor de Direito Penal, Processo Penal e Prática Penal do “Morgado Concursos”.
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Priscila Portella Coutinho é Advogada e Pós Graduanda em Direito Penal e Processo Penal. Email: ph_pri@hotmail.com.
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