A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS (ART. 139, INCISO IV – CPC/2015) DE FORMA SOLIDÁRIA E CUMULADA COM OUTRAS MEDIDAS TIPICAMENTE PREVISTAS NO CASO DA EXECUÇÃO DE VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – UMA PROPOSTA DE SISTEMATIZAÇÃO

Coluna O Novo Processo Civil Brasileiro/Coordenador Gilberto Gomes Bruschi

Uma das novidades mais interessantes e controvertidas trazidas pelo CPC/2015, que completou recentemente 2 anos de vigência, diz respeito à denominada cláusula geral de efetivação[1], prevista nos artigos 139, inciso IV, 297 e 536, § 1º, do CPC/2015, ampliando os poderes do juiz, ao possibilitar a aplicação de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive, nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

O legislador municiou, portanto, o magistrado de medidas para efetividade das decisões, adotando um novo standard de atuação jurisdicional: a busca pela efetividade, por meio da utilização de medidas executivas atípicas, de forma excepcional, subsidiária e, desde que necessárias, adequadas e razoáveis à luz das peculiaridades do caso concreto.

Nada mais lógico, pois um Código que se apresenta novo e responsável pela duração razoável do processo, que no seu art. 8º preleciona que: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência[2]”, não pode conviver com um sistema engessado e que não dê condições para o juiz desincumbir do seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva,^[3] conclui Benedito Cerezzo Pereira Filho. O juiz não está adstrito à medida executiva atípica, proposta pelo interessado, para efetivação do comando decisório. Ele pode impor providência executiva não requerida pela parte ou distinta da que foi requerida – mais grave, mais branda ou mesmo de natureza diversa (v. arts. 536 e 537, caput e § 1º, ambos do CPC),[4] apontam Fredie Didier Júnior, Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira.

Em texto originado de palestra proferida nas Jornadas de Direito Processual Civil, realizada em Recife/PE no ano de 2017, Marcelo Abelha Rodrigues lançou interessante indagação: O que fazer quando o executado é um cafajeste? Apreensão de passaporte? Da carteira de motorista?[5] Tal texto aborda a relação processual executiva e as possíveis sanções a serem aplicadas para assegurar o cumprimento da ordem judicial, nos casos em que há excessos cometidos por executados e exequentes.

Se analisarmos o sistema processual germânico, deparamo-nos com uma recente possibilidade, suscitada pela ministra alemã de família, Manuela Schwesig, de retirar a carta de habilitação de devedores de pensão alimentícia, sob a justificativa semelhante a que a juíza brasileira fundamentou sua decisão, qual seja a de que “quem tem dinheiro para um carro também ter que ter dinheiro para o próprio filho”. Evidente que lá, também, a ideia foi severamente criticada, uma vez que restringiria a liberdade de movimento, fato que impossibilitaria até que as pessoas exercessem sua profissão.[6]

Advertimos, contudo, a necessidade de ser analisado o caso concreto, para fins de limitação da cláusula geral de efetivação, cuja aplicação deverá se dar de forma excepcional e subsidiária, com exceção à hipótese de execução de verba de natureza alimentar.

A dignidade do credor de alimentos deve prevalecer em relação à eventual restrição parcial da locomoção, entre outros direitos de qualquer espécie de devedor, seja ele um mero devedor contumaz ou cafajeste que, ardilosamente, busca frustrar a execução.

A preocupação com o direito fundamental à duração razoável do processo, leia-se efetividade do processo (art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88), foi supervalorizada pela inserção do art. 4º do CPC/2015, onde as partes têm o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa.

Neste cenário é que a atipicidade dos meios executivos se destaca, especialmente, quando a natureza jurídica do crédito inadimplido possuir caráter alimentar, como nos casos de alimentos legítimos ou familiares, indenizatórios ou reparatórios, e decorrentes de verba honorária sucumbencial e contratual.

Os alimentos legítimos são destinados a cobrir as necessidades vitais do credor de alimentos, inclusive para atender à condição social do alimentando, constituindo-se em uma verba indispensável para o sustento, habitação, vestuário e assistência médica do destinatário dos alimentos, sendo proporcional aos recursos da pessoa obrigada e às necessidades do reclamante (§ 1º, do art. 1.694, do CC/2002[7])[8], ensina Rolf Madaleno.

Os alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou reparatórios são àqueles, cujo fato gerador nasce da prática de ato ilícito que resulta em homicídio (art. 948, inciso II[9]), ou nos casos em que não houve morte, mas sim incapacidade, seja ela parcial ou total (arts. 950[10] e 951,[11] do CC/2002).

Em recente decisão proferida em sede de Rcl 26.259,[12] o Ministro Relator Luís Roberto Barroso reiterou o entendimento já pacificado da natureza autônoma e o caráter alimentar dos honorários sucumbenciais, por arbitramento judicial e contratuais, ilustrada pela Súmula Vinculante 47.

Se analisarmos a literalidade do inciso IV, do art. 139, do CPC/2015, verifica-se que, em momento algum, fala-se no caráter subsidiário das medidas atípicas, ou seja, inexiste previsão legal determinando o esgotamento das medidas típicas para ser possível a utilização de medidas atípicas. Ora, se o direito brasileiro admite, dentre outras medidas tipicamente aplicáveis, a prisão civil como medida coercitiva extrema ante o devedor de alimentos, inexistem restrições em relação à possibilidade de aplicação da cláusula geral de efetivação, mediante adoção de outras medidas atípicas (apreensão de passaporte e suspensão da carteira nacional de habilitação - CNH, apenas para citar alguns exemplos) de forma ordinária, e não como medida excepcional.

O verdadeiro sistema constitucional de proteção de direitos não é aquele que resulta, pura e simplesmente, da leitura isolada de um ou de outro texto: reclama a ponderação atenta dos interesses em jogo e prudente flexibilização de linhas divisórias, para permitir o convívio tão harmonioso quanto possível de valores igualmente relevantes e ocasionalmente contrastantes[13], leciona o mestre Barbosa Moreira.

Havendo interesses contrapostos em jogo (liberdade de ir e vir x efetividade da execução, originada por dívida de natureza alimentar), é imprescindível haver uma ponderação dos bens jurídicos sub judice, a fim de verificar qual deles possui carga axiológica capaz de se manter preservada, em detrimento da relativização do outro.

Aliás, entendemos que o Enunciado 12[14] do FPPC deva ser revisto, ante a tese aqui defendida, passando a dispor que: “[...] Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com exceção da execução de verbas de caráter alimentar, que poderão ser cumuladas com outras medidas tipicamente previstas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II”.

Concluímos, portanto, pela possibilidade de aplicação das medidas atípicas acima exemplificadas, de forma ordinária (e não subsidiária), inclusive, passível de cumulação (solidárias) com outras medidas tipicamente previstas em caso de dívida inadimplida oriunda de alimentos legítimos, indenizatórios ou decorrentes de verba honorária sucumbencial e contratual.

Como visto, a tese aqui proposta tem respaldo constitucional (art. 6º e § 1º, do art. 100, da CF/88 e Súmula Vinculante 47 do STF), material (§ 1º, do art. 1.694, do CC/2002 c/c, art. 948, inciso II, art. 950 e 951, do CC) e processual (art. 139, inciso IV, art. 536, § 1º c/c, art. 8º e art. 85, § 14, do CPC/2015).

[1] A íntegra da ideia aqui proposta se encontra na obra recentemente lançada, A Multa Judicial (Astreinte) e o CPC/2015 – Visão teórica, prática e jurisprudencial. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2018.

[2] Sobre o tema e com grande proveito, sugere-se a leitura da obra de Marco Félix Jobim, As Funções da Eficiência no Processo Civil Brasileiro, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018.

^[3] PEREIRA FILHO, Benedito Cerezzo. In: DIDIER JÚNIOR, Fredie (Coord.). Novo CPC - doutrina selecionada - v. 5: execução. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 514-515.

[4] DIDIER JÚNIOR, Fredie et al. Curso de Direito Processual civil: execução. 7 ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 117.

[5] RODRIGUES, Marcelo Abelha. O que fazer quando o executado é um “cafajeste”? Apreensão de passaporte? Da carteira de motorista? 2016. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245946,51045-O+que+fazer+quando+o+executado+e+um+cafajeste+Apreensao+de+passaporte>. Acesso em: 21 mar. 2017.

[6] DW MADE FOR MINDS. Alemanha avalia retirar carteira de motorista de pai que não paga pensão alimentícia. 2016. Disponível em: <http://www.dw.com/pt/alemanha-avalia-retirar-carteira-de-motorista-de-pai-que-n%C3%A3o-paga-pens%C3%A3o-aliment%C3%ADcia/a-19463599>. Acesso em: 12 ago. 2016.

[7] Art. 1.694 - Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

1º - Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

[8] MADALENO, Rolf. Responsabilidade civil na conjugalidade e alimentos compensatórios. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, v. 11, n. 13, p. 5-29, dez./jan. 2009/2010.

[9] Art. 948 - No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: [...] II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.

[10] Art. 950 - Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

[11] Art. 951 - O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

[12] Rcl 26259, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 30/05/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-115 DIVULG 31/05/2017 PUBLIC 01/06/2017.

[13] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O Habeas Data brasileiro e sua lei regulamentadora. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001, p. 124.

[14] “A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II”.

Confira a obra A Multa Judicial Astreinte e o CPC/2015, do autor Rafael Caselli Pereira