A Possibilidade de Aplicação da Teoria da Justiça de Jown Rawls no caso dos Refugiados por Deslocamento Forçado por Conflitos Armados: a reconstrução da dignidade da pessoa humana nos direitos humanos

Por Dejair dos Anjos Santana Júnior e Ricardo Mauricio Freire Soares - 18/11/2016

INTRODUÇÃO

O deslocamento migratório sempre esteve presente na história humana, contudo, o deslocamento forçado proveniente por conflitos armados tem tomado, desde o fim da segunda guerra mundial, uma proporção cada vez maior.

A fim de ilustrar essa situação, o relatório “Tendências Globais” emitido pelo Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (ACNUR) em 20 de junho de 2016, registra o deslocamento forçado ao redor do mundo com base em dados dos governos, de agências parceiras e a própria agência da Organização das Nações Unidas (ONU). O relatório registra que, até o final de 2015, 65,3 milhões de pessoas foram deslocadas ao redor do mundo por guerras e conflitos – um aumento de dez por centro se comparado ao relatório de 2014.

Para se ter uma ideia melhor da situação, em 2005, o ACNUR registrou uma média de seis pessoas deslocadas a cada minuto no mundo; hoje, o número é de vinte e quatro por minuto. Isso significa que uma a cada 113 pessoas é hoje solicitante de refúgio, deslocado interno ou refugiado.

A situação é tão drástica que o número de refugiados, atualmente, supera o número de habitantes em alguns países do mundo, como Reino Unido, França e Itália. Indubitavelmente, é importante que os Estados comecem a tomar medidas realmente efetivas a fim de auxiliar no solucionamento ou no equacionamento deste caso.

Este “paper” tem o objetivo de analisar de que forma a dignidade da pessoa humana, no direito pós-moderno, está relacionada ao direito dos refugiados. Além disto, analisar-se-á de que maneira a teoria da justiça de JownRawls pode auxiliar e fundamentar uma atuação efetiva dos Estados em garantir o direito dos refugiados.

Vale pontuar que não se analisará neste trabalho as possibilidades de preservação da dignidade da pessoa do refugiado após o seu assentamento em um determinado país. Este será objeto de uma outra tarefa.

1. Do Estado Moderno à Pós-Moderno

Inegavelmente, as questões mais atuais e relacionadas, por exemplo, à interpretação e à aplicabilidade das normas constitucionais não podem ser bem compreendidas se não forem enunciados os principais fatos históricos responsáveis pela transformação dos Estados e, logicamente, dos modelos normativo-constitucionais que sustentaram tais ordenamentos.

Pode-se afirmar, inicialmente, com espeque na lição do professor Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 23), que o constitucionalismo foi um movimento político-constitucional que pregava a necessidade de elaboração de Constituições escritas que regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de liberdades públicas.

Luís Roberto Barroso (2001, p. 07) ensina que o discurso do Estado atravessou ao longo do século XX três fases distintas: a pré-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a pós-modernidade (ou Estado neo-liberal). A constatação inevitável, desconcertante, é que o Brasil chega à pós-modernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma tradição autoritária e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos e inimigos – e não entre certo e errado, justo ou injusto -, condescendente com os ricos e rigorosa com os pobres, chegamos ao terceiro milênio atrasados e com pressa.

A formação dos Estados Nacionais, no fim da Idade Média, possibilitou a centralização do poder em uma única pessoa: o monarca. Detentor de poder absoluto, detinha ele a prerrogativa de intervir em qualquer setor da sociedade, fosse ela econômica, social ou política.

A teoria filosófica do Absolutismo era baseada no direito divino dos reis. Estes detinham poder ilimitado outorgado por Deus e eram tidos como os legítimos representantes Dele na terra. Partindo dessa premissa, surgiu o que se convencionou chamar de “direito natural”, o qual deu início à escola do jusnaturalismo. Para a referida escola, existia um sistema de normas “superiores” às normas estatais, devendo estas estar em conformidade com aquelas.

De acordo com Barroso (2001, p. 20), o direito natural apresenta-se, fundamentalmente, em duas versões: a) uma lei estabelecida pela vontade de Deus; b) a lei ditada pela razão. Influenciada pela ideologia teológica conseqüente da Idade Média, a versão de que o direito natural decorre da vontade de Deus teve maior força no Absolutismo.

Com o movimento iluminista, os filósofos da luz passaram a criticar a fé e o dogma religioso através da razão. As ciências físicas e sociais passaram a ser compreendidas à luz do conhecimento científico, havendo uma grande evolução das ciências. Consolidou-se, assim, juntamente com o iluminismo, a modernidade, movimento para o qual a ordem, o indivíduo, a soberania e o Estado devem estar em primeiro lugar.

Barroso (2001, p. 20) explica que nesse momento o iluminismo se associa ao jusnaturalismo (na sua segunda versão), o que deu substrato jurídico-filosófico às duas grandes conquistas do mundo moderno: a tolerância religiosa e a mitigação do poder do Estado. É justamente nesse momento que a burguesia articula sua chegada ao poder.

A mitigação do poder estatal se deu, principalmente, com a normatização, a positivação dos direitos naturais em leis escritas: o positivismo jurídico. Para Manoel Jorge da Silva e Neto (2008, p. 43), a gênese do constitucionalismo clássico está atrelada ao irrefreável ímpeto quanto à positivação de direitos e garantias aptos à salvaguarda dos indivíduos quanto à intromissão ou arbítrio praticados pelo Estado. Não se poderá compreender a noção de constitucionalismo daquela época se não se atentar para o autêntico motivo conducente à inclusão das liberdades públicas nos textos constitucionais: a preservação da liberdade individual.

Sobrevém que, antes, a expressão da razão era o monarca, transmissor da vontade de Deus; nos Estados modernos, a expressão da razão é materializada com o advento da lei. Desta forma, percebe-se que, enquanto os medievais sacralizavam rituais de vida e cometiam barbaridades em nome de Deus, o homem moderno descobre um “novo Deus”, a quem devota igualmente a mesma dedicação febril e cega: o progresso.

Barroso (2001, p.13-14) explica que, com o positivismo jurídico, o sistema legal passa a ser considerado completo e auto-suficiente: lacunas eventuais são resolvidas internamente, pelo costume, analogia, princípios gerais. Separado da filosofia do direito por incisão profunda, a dogmática jurídica volta seu conhecimento apenas para a lei e o ordenamento positivo, sem qualquer reflexão sobre seu próprio saber e seus fundamentos de legitimidade.

No século XX, a maior expressão do pensamento normativo-positivista surgiu com Hans Kelsen, o qual, na pretensão de fazer uma “ciência” jurídica, eliminou a moral e os valores do Direito, passando a ciência do direito a ser pautada exclusivamente em fatos. Daí o célebre brocardo “dai-me os fatos que lhe darei o direito”.

Desta forma, as conseqüências do direito moderno não foram o esperado. A realidade não coadunava com a principal expressão da Revolução Francesa, marco histórico do iluminismo: “Igualdade, Liberdade e Fraternidade”.

A pretensa “igualdade” era meramente formal, cada vez mais as pessoas eram desiguais. O avanço da economia com o modelo liberal apenas fez aprofundar as desigualdades sociais, criando um verdadeiro abismo na sociedade. Por ser apenas um garantidor das liberdades individuais, da propriedade e da segurança, a não-intervenção do Estado na esfera econômica e social fez com que os trabalhadores fossem cada vez mais explorados.

Aliando tal fato com o fim da Primeira Guerra Mundial, a situação começa a mudar. Começam a eclodir movimentos sociais contra a opressão dos empregadores, brigas por melhores salários e por melhores condições. Mais do que isso, inicia a pressão para que o Estado volte a intervir na sociedade, não apenas regulando, mas proporcionado direitos previstos nas suas Constituições.

Para o professor Dirley da Cunha Júnior (2008, p 119), com a derrocada do Estado liberal, surgiu um novo constitucionalismo com reflexo direto no modelo estatal. O Estado muda de configuração, assumindo renovados papéis e múltiplas funções. Advém o Estado social, ou, como preferem alguns denominá-lo, o Estado do Bem-Estar Social (o WelfareState) ou Estado providência, prestador de serviços, de perfil essencialmente intervencionista, que exige a presença marcante e decisiva do poder público no domínio das relações socioeconômicas. O homem passa a depender do Estado, de quem se exige prestações positivas.

Surge, assim, o Estado social, diametralmente oposto ao modelo liberal. Neste, o Estado deveria se abster nas relações sociais e econômicas, naquele, é necessária a intervenção estatal. O Estado passa a ter destaque também na vida jurídica, uma vez que os direitos previstos nas constituições devem ser garantidos, e, por isso, normatizados. Passa-se a falar, assim, em “direitos fundamentais”.

A fim de se normatizar esses elementos necessários para o bem-estar social, Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 122) assegura que, nesse momento, surge um número considerável de normas programáticas, dispondo sobre direitos sociais e econômicos, carentes de efetivação.

Atrelado a isso, o pilar do positivismo jurídico, a razão, sofreu dois abalos nos últimos séculos de tamanha relevância que ficou demonstrado que essa “razão” buscada no século da luz nada mais era do que pura ilusão.

Ao comentar sobre esses abalos, Barroso (2001, p. 08-11) assegura que o primeiro ocorreu ainda no século XIX, com Karl Marx. Marx assentou que as crenças religiosas, filosóficas, políticas e morais dependiam da posição do indivíduo, das relações de produção e de trabalho, na forma como estas se constituem em cada fase da história econômica. Vale dizer: a razão não é fruto de um exercício da liberdade de ser, pensar e criar, mas prisioneira de uma ideologia, um conjunto de valores introjetados e imperceptíveis que condicionam o pensamento, independentemente da vontade.

Continua o ilustre autor afirmando que o segundo abalo à “razão” ocorreu com Freud. Foi ele quem revelou que o homem não é senhor absoluto da própria vontade, de seus desejos, de seus instintos. O que ele fala e cala, o que pensa, sente e deseja é fruto de um poder invisível que controla o seu psiquismo: o inconsciente. Ou seja, o homem nem sempre toma suas decisões em função da razão, mas sim por “vontade” do seu inconsciente.

A razão, portanto, dividia o palco da existência humana com a ideologia e o inconsciente. Mas não foram apenas esses dois fatores que proporcionaram a derrocada do positivismo jurídico, ele foi derrotado com suas próprias forças, com sua própria ambição.

O objetivo do positivismo (juntamente com o modernismo) era, utilizando da mesma metodologia utilizada nas ciências naturais, criar uma ciência do Direito. Todavia, essa metodologia nunca foi observada nas ciências sociais como nas ciências naturais. Nestas, o método é puramente descritivo, analisa-se os dados para se chegar a uma conclusão. No Direito, a situação é inversa. A norma é um dever-ser, criase-se uma norma para que a sociedade molde a sua conduta a ela. A norma não é um “dado”, mas uma “criação” do operador do direito.

Ademais, desproporcionados de valores, percebeu-se que as normas jurídicas eram elaboradas sem condão de melhorar a vida em sociedade, mas sim a de beneficiar os governantes que faziam parte da máquina pública. Isso pôde ser visto como a implementação do nazismo e fascismo. Ambos os movimentos, apesar de cometerem atos bárbaros com outros homens, tiveram todas suas ações consubstanciadas em suas respectivas cartas constitucionais. Com o fim da Segunda Guerra Mundial, a idéia de um ordenamento jurídico desprovido de valores éticos e morais já não era mais aceita.

Barroso (2008, p. 27) explica que a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição de relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica e a teoria dos direitos fundamentais. Essa nova ideologia deu margem ao surgimento de uma nova teoria de constitucionalidade, o neoconstitucionalismo.

Percebe-se, assim, que os ideais propugnados pela modernidade, apesar de terem desenvolvido o mundo moderno, trouxeram grandes conseqüências para a humanidade. Bittar (2009, p. 87) afirma que a ciência converteu a ela própria em produto, e esta, uma vez tornada produto sob a lupa de investigação do cientista, também se tornou produto na esteira da produção capitalista. Em nome do progresso, portanto, conseguiu-se um regresso tão ilimitado que ameaça colocar a humanidade sob uma catastrófica e irreversível condição de barbarização.

Sobre esse sentimento de angústia da sociedade atual, esclarece Wayne Morrison (2012, p. 16):

Por que se tornou aparentemente tão difícil produzir narrativas coerentes do progresso social e do significado de nossas instituições em nossa época? Sem dúvida, a diferença está em nosso contexto e nossa história. Fazemos tantas pesquisas que deveríamos ter alguma certeza, mas cada nova descoberta vem desestabilizar a confiança nas certezas do passado. Admitimos que (i) o avanço do conhecimento científico tem um papel crucial no desenvolvimento da sociedade moderna; (ii) a aquisição de novas formas de conhecimento e novas tecnologias de comunicação e representação não tornam a modernidade mais transparente, mas ao contrário geram, com frequência cada vez maior, conflitos de perspectivas, imagens, redes de comunicação e capacitação tecnológica; (iii) essa explosão de imagens e saberes complica todas as formas de identidade social e cria dúvidas existenciais que dificultam a ação coerente, trazem consigo o medo da falta de sentido das coisas e intensificam a exigência de infalibilidade técnica; (iv) o enfrentamento desse caos aparente é o dilema pós-moderno.

Enaltecendo a importância dessa transição, Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 33-36) assenta que o neoconstitucionalismo, ou o novo direito constitucional como também é conhecido, destaca-se como uma nova teoria jurídica a justificar a mudança de paradigma de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o trânsito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da Constituição como verdadeira norma jurídica, com força vinculante e obrigatória, dotada de supremacia e intensa carga valorativa.

Com efeito, as novas Constituições passaram a ser verdadeiras normas jurídicas, sendo a norma mais relevante do ordenamento, por isso que dotada de supremacia. Mas tais normas deixaram de ser desprovidas de valor, todo o ordenamento passou a ser centrado nos valores escolhidos por cada carta constitucional. Ilustrativamente, os principais valores da Constituição brasileira de 1988 são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

No mesmo sentido, Ricardo Mauricio Freire Soares (2010, p. 124) ressalta que, com o neoconstitucionalismo, a Constituição deixa de ser um diploma normativo com valor meramente programático ou como um conjunto de recomendações ou orientações dirigidas ao legislador para operar como uma normatividade jurídica com eficácia direta e imediata.

Em verdade, o pós-positivismo não procura destruir os resultados principais do positivismo. Ele apenas procura colocar valores onde antes não existia[1]. Assim, esses valores passaram a ingressar nas Constituições como princípios, tanto implícitos como explícitos. Esses princípios servem de vetores, guia para os intérpretes do Direito.

Os princípios – os quais têm por funções condensar valores, dar unidade ao sistema e condicionar a atividade do intérprete – sempre estiveram presentes no âmbito filosófico e jurídico, o que distingue os princípios na era pós-moderna dos demais é a sua normatização. Os princípios, como visto, passam a ser de cumprimento obrigatório por todos que estejam resguardados por uma carta constitucional.

A dogmática moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras.

Ambos os instrumentos interpretativos têm importância no mundo jurídico, os princípios e as regras possuem igualmente o mesmo status de norma jurídica e integram, sem hierarquia, o sistema referencial do intérprete.

Percebe-se, assim, que a perspectiva pós-moderna e pós-positivista influenciou decisivamente na formação de uma moderna hermenêutica constitucional, sendo o Direito considerado um sistema aberto de valores, pluralista e dialético, não restrito apenas aos operadores do direito[2].

Esse novo olhar sobre o Direito, principalmente o direito constitucional, trouxe duas características marcante, de acordo com Barroso (2001, p. 42): a) o compromisso com a efetividade de suas normas; e b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional.

2. A Reconstrução da Dignidade da Pessoa Humana – Entendo os Direitos dos Refugiados nos Direitos Humanos

Conforme observado acima, a “dignidade da pessoa humana” passou a ser categorizada como princípio fundamental na Constituição Brasileira de 1988. Contudo, sua importância vai além do ordenamento jurídico brasileiro, tendo relevância primordial no sistema internacional.

Ricardo Mauricio Freire Soares (2010, p. 131-135) lembra a influência da dignidade da pessoa humana na história. Inicialmente, no pensamento filosófico da Antiguidade Clássica, verifica-se que a dignidade da pessoa humana estava relacionada com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade. Por outro lado, no pensamento estoico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os humanos eram dotados da mesma dignidade.

Continua o professor informando que, durante o período medieval, segundo a religião cristã, o ser humano foi criado à imagem e semelhança da Divindade, premissa da qual o cristianismo extraiu a consequência de que o ser humano é dotado de um valor próprio e que lhe é inerente, não podendo ser transformado em um mero objeto ou instrumento. Tomás de Aquino, por seu turno, postulou ser essa qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e independente sua própria existência e seu próprio destino.

Esclarece, ainda, que no âmbito do pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, a concepção da dignidade da pessoa humana, assim como a ideia do direito natural em si, passou por um processo de racionalização e laicização, mantendo-se, todavia, a noção fundamental da igualdade de todos os homens em dignidade e liberdade. A partir desta concepção jusnaturalista decorre a constatação de que uma ordem constitucional que consagra a ideia de dignidade da pessoa humana parte do pressuposto de que o homem em virtude tão somente de sua condição humana e independentemente de qualquer outra circunstância, é titular de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados por seus semelhantes e pelo Estado.

Levando o princípio da dignidade da pessoa humana para a esfera internacional, afirma Ricardo Mauricio Freire Soares (2010, p. 133) que:

[...] os direitos fundamentais no âmbito internacional recebem o nome de direitos humanos, indicando o conjunto de direitos e faculdades que garantem a dignidade da pessoa humana e se beneficiam de garantias institucionalizadas. Essa internacionalização vai além do relacionamento binário Estado-Indivíduo, que é a concepção tradicional dos direitos fundamentais, trazendo nova concepção de tutela da dignidade do ser humano: ampliação dos titulares de direitos; possibilidade de responsabilizar o Estado de forma externa; politização da matéria em razão da necessidade de realizar contínuos compromissos entre os Estados e os atores internacionais.

Observa-se que a “dignidade da pessoa humana” deve ser utilizada como principiologia fundamental não apenas nas Constituições de cada Estado, mas como um vetor para a interpretação do sistema jurídico internacional. Todas as normas (internas e internacionais), presentes em um determinado Estado e que atingem, de uma maneira ou outra, os indivíduos sujeitos à sua jurisdição, devem ser interpretadas em conformidade com esses direitos, de acordo com as normas internacionais (convencionais ou costumeiras) de proteção dos direitos humanos ratificadas e em vigor (MAZZUOLI, 2016, p. 35).

Valério de OliviraMazzuoli (2016, p. 31) ensina que à luz da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, pode-se dizer que os direitos humanos estão fundamentados em três princípios basilares, bem como em suas combinações e influências recíprocas: 1) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado traduz a ideia de que não se podem impor sacrifícios a um indivíduo em razão de que tais sacrifícios resultarão em benefícios a outras pessoas; 2) o da autonomia da pessoa, pelo qual toda pessoa é livre para a realização de qualquer conduta, desde que seus atos não prejudiquem terceiros; e 3) o da dignidade da pessoa humana, verdadeiro núcleo-fonte de todos os demais direitos fundamentais do cidadão, por meio do qual todas as pessoas devem ser tratadas e julgadas de acordo com seus atos, e não em relação a outras propriedades suas não alcançáveis por eles.

A proteção internacional da pessoa humana desenvolveu-se bastante com o fim da Segunda Guerra Mundial. Sidney Guerra (2013, p. 471-472) esclarece que, a partir deste momento, a dignidade humana estabeleceu-se, até certo ponto, como princípio universal e absoluto. Consolida-se a ideia de limitação à soberania nacional e o reconhecimento de que os indivíduos possuem direitos inerentes à sua existência que devem ser protegidos. Para finalizar, o ilustre autor lembra o ensinamento de Flavia Piovesan:

O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direito, ou seja, a condição de sujeitos de direitos, à pertinência a determinada raça – a raça pura ariana. O século XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocídio concebido como projeto político e industrial.

No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. [...] Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-Guerra deveria significar a sua reconstrução.

A proteção internacional da pessoa humana pode ser analisada sob três vertentes: o direito internacional dos direitos humanosstricto sensu, o direito internacional humanitário, e o direito internacional dos refugiados.

Liliana Lyra Jubilut (2007, p. 60) elucida a diferença entre os institutos. Ressalta a autora que o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional dos Refugiados possuem o mesmo objeto (a proteção da pessoa humana na ordem internacional); o mesmo método (regras internacionais a fim de assegurar essa proteção); os mesmos sujeitos (o ser humano enquanto beneficiário e o Estado enquanto destinatário e obrigado principal das regras); os mesmo princípios e finalidade (a dignidade da pessoa humana, a garantia do respeito a esta e, conseqüentemente, a não-discriminação, diferindo apenas no conteúdo de suas regras, em função de seu âmbito de aplicação). Por essa razão, pode-se defender a tese de que se trata de ramos assemelhados do direito, sendo que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, por ter uma maior aplicabilidade e um escopo de proteção mais alargado, engloba as garantias mais específicas do Direito Internacional dos Refugiados.

Já as normas de direito internacional humanitário regulam as situações de guerra e em caso de conflitos armados, com o objetivo de minimizar a dor e o sofrimento de soldados prisioneiros, feridos e doentes.

Se a importância da “dignidade da pessoa humana” é tão relevante no sistema pós-moderno, como pode ser justificada a existência de campos de refugiados? Por que os Estados não criam políticas públicas a fim de assentá-los? Por que o instituto do refúgio, sendo um direito internacional humanitário, não é aplicado como deveria sê-lo?

A comunidade internacional não pode fingir a inexistência dos refugiados e as dificuldades que a situação tem trazido. A situação tem se tornado cada vez mais complicada em virtude da imprudência das autoridades governamentais em não dedicar a atenção necessária à situação.

Explica o professor Ricardo Mauricio Freire Soares (2013, p. 249) que, longe de ser enclausurado como um ideal metafísico, absoluto e invariável, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser compreendido em sua dimensão histórico-cultural.Dada a sua amplidão, este princípio pode se manifestar de diversas formas, como no art. 14 (1) da Declaração Universal de 1948: “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países”. Quanto a este dispositivo, analisa Flávia Piovesan:

Ao enfocar os contornos do direito de asilo, percebe-se que a Declaração assegura o direito fundamental de toda pessoa de estar livre de qualquer forma de perseguição. Consequentemente, na hipótese de perseguição decorre o direito fundamental de procurar asilo em outros países. A perseguição a uma pessoa caracteriza grave violação aos direitos humanos. Vale dizer, cada solicitação de asilo é resultado de um forte padrão de violência a direitos universalmente garantidos. Quando pessoas têm que abandonar seus lares para escapar de uma perseguição, toda uma séria de diretos humanos são violados, inclusive o direito à vida, liberdade e segurança pessoal, o direito de não ser submetido a tortura, o direito à privacidade e à vida familiar, o direito à liberdade de movimento e residência e direito de não ser submetido a exílio arbitrário. Os refugiados abandonam tudo em troca de um futuro incerto em uma terra desconhecida. É assim necessário que as pessoas que sofram esta grave violação aos direitos humanos possam ser acolhidas em lugar seguro, recebendo proteção efetiva contra a devolução forçosa ao país em que a perseguição ocorre e tenham garantido ao menos um nível mínimo de dignidade.

A Convenção sobre o Estatuto dos Refugiados foi aprovada em 1951. Nesta, foi estabelecido um lapso temporal para definição de quem poderia ser considerado como “refugiado”: “em virtude dos eventos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e devido a fundado temor de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, participação em determinado grupo social ou opiniões políticas, está fora do país de sua nacionalidade, e não pode ou, em razão de tais temores, não queira valer-se da proteção desse país; ou que, por carecer de nacionalidade e estar fora do país onde antes possuía sua residência habitual, não possa ou, por causa de tais temores ou de razões que não sejam mera conveniência pessoal, não queira regressar a ele”.

Percebe-se que a Convenção de 1951 só poderia ser utilizada para eventos ocorridos até o dia 1º de janeiro de 1951, não regulando situações posteriores a ela. Outro detalhe importante é que, “Embora aplicável a milhares de pessoas – já que até a década de 50 a maioria dos refugiados era europeia – tal definição mostrou-se inoperante com o decorrer do tempo” (PIOVESAN, 2010, p. 179).

Em 31 de janeiro de 1967 é elaborado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, com o intuito de ampliar o alcance da definição de refugiados. Para isso, art. 1º, §2º deste Protocolo retirou as limitações anteriormente previstas na Convenção de 1951: “Para os fins do presente Protocolo, o termo “refugiado”, salvo no que diz respeito à aplicação do §3 do presente artigo, significa qualquer pessoa que se enquadre na definição dada no artigo primeiro da Convenção, como se as palavras “em decorrência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e…” e as palavras “…como conseqüência de tais acontecimentos” não figurassem do §2 da seção A do artigo primeiro.”

A Convenção da Organização da Unidade Africana de 1969 e a Declaração de Cartagena sobre os Refugiados de 1984 enalteceram aspectos específicos dos problemas dos refugiados. Piovesan (2010, p. 181) explica que a Convenção da Organização da Unidade Africana de 1969 introduz uma nova concepção ao estender a proteção a todas as pessoas que são compelidas a cruzar as fronteiras nacionais em razão de agressão estrangeira ou perturbação da ordem pública, independentemente da existência do temor de perseguição. Já a Declaração de Cartagena, recomenda que a definição de refugiado abranja também as pessoas que fugiram de seus países porque sua vida, segurança ou liberdade foram ameaçadas pela violência generalizada, pela agressão estrangeira, pelos conflitos internos, pela violação maciça dos direitos humanos, ou por ouras circunstâncias que hajam perturbado gravemente a ordem pública.

3. Em Busca de uma Teoria da Justiça para os Refugiados

A busca da “justiça” sempre foi algo afeto ao Direito. Entretanto, o tema é tão instigante e nebuloso que diversas teorias acerca da justiça são apresentadas durante a história. Para este trabalho, mister analisar-se a teoria da justiça de John Rawls, e de que forma sua teoria tem impactado no direito atual.

Rawls procurou formular uma teoria alternativa ao utilitarismo de Jeremy Bentahm. Para Morrison (2012, p. 222), o utilitarismo de Bentham é uma tentativa de criar uma ciência objetiva da sociedade e da política que fosse tão livre a subjetividade humana quanto ele esperava que nosso destino pudesse estar livre das contingências da religião e do acidente histórico.

De acordo com David Johnsson (1996, p. 101-103), na visão de Rawls, o utilitarismo é insatisfatório pelo menos por duas razões. Em primeiro lugar, Rawls entende que o utilitarismo falha por não concordar com o fato de os direitos individuais não deverem estar sujeitos ao cálculo dos interesses sociais. A proposição central do utilitarismo, pelo menos na sua forma clássica, é o princípio da maior felicidade. De acordo com este princípio, o melhor resultado é aquele que maximiza a felicidade agregada dos membros de uma sociedade tomada como um todo. Todavia, em algumas circunstâncias plausíveis, pode acontecer que a maneira de maximizar a felicidade agregada signifique impor um sofrimento considerável a um ou a alguns membros de uma sociedade. Por exemplo, imagine-se uma sociedade de cem pessoas, e que, noventa e cinco por cento dos integrantes desta sociedade possam ficar felizes escravizando os cinco por cento restante, forçando-os a realizar tarefas que a sociedade considera desagradáveis e aviltantes, permitindo que os outros noventa e cinco por cento possam realizar tarefas mais agradáveis e compensadoras. De acordo com o utilitarismo clássico, o melhor resultado é aquele que maximiza a felicidade agregada. Se o máximo de felicidade agregada pode ser alcançado através do curso de ação que implica a escravização de alguns para produzir a maior felicidade para a maioria, então o utilitarismo clássico defenderá que esse curso de ação é o melhor. Rawls defende que resultados deste tipo colidem com os juízos ponderados sobre os direitos que os indivíduos possuem e que não devem ser sacrificados no cálculo dos interesses sociais.

Em segundo lugar, Rawls entende que o utilitarismo pressupõe uma concepção monista do bem. Para ele, é uma premissa da teoria utilitarista que se todos os indivíduos forem totalmente informados e racionais, concordarão que existe apenas um bem. No utilitarismo clássico, o bem é o prazer mental ou então, e tomado de uma forma mais ampla, o bem-estar psicológico. Na opinião de Rawls, ainda que os utilitaristas aceitem que diferentes coisas contribuam para o bem, pressupõem que isso acontece porque contribuem para o bem-estar psicológico, que é, só por si, o único bem. Rawls pensa que este pressuposto está errado. Na sua perspectiva, há uma concepção pluralista de diferentes e até incomensuráveis concepções de bem e assim continuaria a ser mesmo que todas as pessoas fossem muito bem informadas e racionais. As pessoas possuem diferentes valores e formulam diferentes projetos. Alguns destes valores e projetos ultrapassam a sua própria vida e experiência individual. Isso é, alguns indivíduos valorizam outras coisas para além de estados mentais ou estados de bem-estar psicológico. Os utilitaristas podem tentar explicar estes valores afirmando que devem estar baseados em inferências desinformadas ou irracionais. No entanto, segundo Rawls, este esforço será infrutífero. As pessoas formulam de fato diferentes concepções de bem, em muitos casos irreconciliáveis. Uma teoria da justiça satisfatória, pensa Rawls, deve ter em conta este facto.

Pode-se perceber que o ponto de partida da teoria rawlsiana de justiça está na rejeição ao utilitarismo. E, para defender sua teoria da justiça, Rawls utiliza uma metodologia bem simples. Para Morrison (2012, p. 469):

Ele (i) afirma a primazia da justiça na ordem social; (ii) aponta os dados que comprovam a existência de um certo grau de interesse pessoal comum entre as pessoas que constituem uma sociedade (sobrevivência), bem como de conflitos de interesses; assim, para permitir a ocorrência de uma ordem social estável, (iii) requer-se um conjunto de princípios que nos permita escolher entre as diferentes disposições sociais e subscrever qualquer disposição tendo em vista a distribuição dos bens sociais.

Regis Gonçalves Pinheiro (2013, p. 101), elucida que, para Rawls, uma sociedade justa teria que ter dois requisitos: igualdade de oportunidade a todos, em condições de igualdade plena; e que os benefícios consectários dessa sociedade justa devem ser distribuídos, preferencialmente, aos integrantes menos privilegiados da sociedade, a quem classifica de worst off, pois, para que ocorra justiça social, faz necessário amparar os desvalidos. Rawls classifica os talentosos como better off, os quais seriam mais dotados, seja por nascimento, herança ou dom, que deveriam renunciar em favor do ideal de justiça social, parte de seus bens materiais em favor dos worst off, e estes deveriam, com este algo a mais, ampliar seus horizontes.

Explica a autora que Rawls inicia sua construção teórica em um estágio anterior ao contrato social, a que denomina de “posição original”, consoante a qual os homens necessitam elaborar um ordenamento com regras justas e imparciais. Nesse estágio pré-contrato social, um grupo de indivíduos prestes a formar uma sociedade, necessita eleger os princípios informativos e norteadores de sua base jurídico-política. E, para que essa escolha não tenha como fundamentos os interesses individuais de cada um, Rawls idealiza o que conceitua como “véu da ignorância”, ou seja, esses indivíduos não sabem a que classe social pertencem, se são nobres ou plebeus, ricos ou pobres, se são civilizados ou não, tampouco sabem qual religião cada um profetiza, ou a qual etnia pertencem. Devem decidir norteados apenas pelo senso de justiça inerente a cada um.

Morrison (2012, p. 471) explica que Rawls acredita que as pessoas na posição original escolheriam dois princípios.

Primeiro, cada pessoa terá um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades básicas iguais compatível com um sistema semelhante de liberdade para todos. Segundo, as desigualdades sociais e econômicas devem ter uma ordenação tal que (i) resultem no máximo de benefícios aos menos favorecidos e sejam compatíveis com o justo princípio de poupança, e (ii) estejam ligadas a cargos e posições abertos a todos, com uma justa igualdade de oportunidades.

A fim de ilustrar os princípios acima, ilustra Michael Sandel (2011, p. 187-188):

Imaginemos [...] um contrato entre duas partes que tenham o mesmo nível de poder e conhecimento; que se situem de forma idêntica, e não diferente. E imaginemos que o objeto desse contrato não seja um conserto hidráulico ou qualquer outro trato comum, mas os princípios que governam nossa vida em conjunto, que determinam nossos direitos e deveres como cidadãos. Um contrato como esse, entre partes como essas, não daria margem a coerção, engano ou outras vantagens injustas. Seus termos seriam justos, quaisquer que fossem eles, devido tão somente ao acordo em si.

Se você puder imaginar um contrato assim, terá compreendido a concepção de Rawls de um acordo hipotético baseado na equanimidade. O “véu de ignorância” garante a equanimidade do poder e do conhecimento que a posição original requer. Ao fazer com que as pessoas ignorem sua posição na sociedade, suas forças e fraquezas, seus valores e objetivos, o véu de ignorância garante que ninguém possa obter vantagens, ainda que involuntariamente, valendo-se de uma posição favorável de barganha.

Agora, resta identificar de que maneira a teoria de Rawls pode auxiliar na situação dos refugiados pelo mundo. Ocorre que, conforme pode ser observado no panorama das relações internacionais, dois princípios entram em colisão: de um lado, o princípio da dignidade da pessoa humana dos refugiados, e, de outro, o princípio da soberania do ente estatal.

Enquanto milhões de pessoas fogem dos seus locais de origem em busca de segurança e abrigo, muitos Estados criam diversos obstáculos para frear a entrada destes nos seus territórios. O fundamento são vários: desde a impossibilidade financeira de custear os refugiados, desde a possibilidade de aumento do terrorismo no seu território.

Com base na lição de JownRawls da “posição orginária”, qualquer pessoa que se colocasse na mera probabilidade de se tornar refugiado um dia, decidiria pela possibilidade dos Estados em criarem políticas que permitissem a entrada dos refugiados em seus territórios. Seria totalmente ilógico pensar de maneira diferente.

Por outro lado, levando em conta o princípio da diferença, os Estados que possuem melhores condições financeiras possuem maior responsabilidade em receber os refugiados, pois deveria renunciar parte de seus bens materiais em favor dos refugiados (worst off), privilegiando, desta maneira, o ideal de justiça social acima mencionado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A situação dos refugiados é desesperadora. Os números revelam o aumento considerável daqueles que fogem de seus lares em busca de segurança e melhores condições de vida.

Algo que deve ficar claro é que o refugiado – em caso de conflitos armados, em regra, não tem interesse em sair do seu país, mas deve fazê-lo a fim de preservação da própria vida e de sua família.

A política de diversos Estados em não permitir o assentamento dos refugiados não condiz com a teoria da justiça de John Rawls. Em verdade, o panorama completo como é apresentado não condiz com a ideia de dignidade da pessoa humana.

Percebe-se a necessidade urgente de duas medidas: 1) que as organizações internacionais atuem diretamente nos Estados em caso de conflitos armados para que essa situação excepcional possa ser finalizada o mais breve possível; 2) que os Estados passem a se responsabilizar pelo assentamento destes indivíduos, agora, refugiados.

A verdade é que, se os Estados não começarem a se atentar para a situação agora, a situação poderá sair do controle, pois os conflitos armados continuarão acontecendo, pessoas continuarão fugindo, e muitos continuarão morrendo na tentativa de cruzar o terror e alcançar a esperança.

Notas e Referências:

[1] No mesmo entendimento, Bittar (2009, p. 108) assenta que a pós-modernidade chega para se instalar definitivamente, mas a modernidade ainda não deixou de estar presente entre nós, e isto é fato. Suas verdades, seus preceitos, seus princípios, suas instituições, seus valores (impregnados do ideário burguês, capitalista e liberal) ainda permeiam grande parte das práticas institucionais e sociais, de modo que a simples superação imediata da modernidade é ilusão.

[2] A respeito do tema, leia-se Peter Häberle: “Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: a contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da constituição”.

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. Dejair dos Anjos Santana Júnior é Doutorando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Mestre em Direito Público pela UFBA. Especialista em Direito Público Material pela Universidade Gama Filho. Professor de cursos de grasduação e pós-graduação.. .

Ricardo Mauricio Freire Soares é Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal da Bahia. Pós-Doutorado pela Università degli Studi di Roma. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fundamentais da Faculdade Baiana de Direito. Professor do Curso Juspodivm e da Rede Telepresencial LFG. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros e do Instituto dos Advogados da Bahia.