A Norma Jurídica e suas promessas de amor

Por Diogo Dal Magro, Giulia Signor e Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino – 08/04/2017

Pensar a Norma Jurídica como uma construção puramente burocrática, metódica e objetiva, é reconhecê-la como mais um dos frutos da modernidade. Reconhecida a transformação (evolução) – que também pode ser expressa pelo perecimento e pela deterioração –, constante em todos os segmentos de atividades e relações humanas, cabe aos juristas deste não mais “novo” século XXI, refletir a respeito das formas por meio das quais a Norma Jurídica é apresentada, tanto para o Estado, quanto para a população. A forma como a Norma é vista pelo Estado e pela população são iguais? Qual o sentido da Norma para o Estado? E para a população? O que a Norma significa e qual seu sentido no seio social? Qual o compromisso da Norma Jurídica? Qual sua promessa? Quanto aos dois últimos, são cumpridos?

Devido ao empenho de Hans Kelsen, a partir do século XX, ao Direito foi concebido o status de Ciência (Ciência Jurídica), sendo revolucionada a forma de estudar e de formular o conhecimento dentro do campo jurídico a partir de metodologia e fundamentação. Mas, por que falar de Hans Kelsen? Porque Kelsen elegeu como objeto de seus estudos e de sua teoria a própria Norma Jurídica, preocupando-se com os quesitos validade[1] e legalidade[2].

Todavia, o jurista austríaco preocupou-se apenas com a análise e a descrição da Norma Jurídica que é, delegando a outro ramo da ciência a competência de estudo a respeito da norma jurídica que deve ser. A esta ciência, denominada de Política Jurídica, compete a análise, a descrição, a comparação, a estruturação e o estudo da Norma Jurídica que deve ser, produzindo os devires do Direito. E é sob o olhar da Política Jurídica que se deve analisar as primeiras interrogações propostas.

A análise de alguns episódios da história mostra-nos a discrepância do reconhecimento formal e a real conquista material. As promessas de Liberdade[3] e Igualdade[4], contidas no discurso da Revolução Francesa foram cumpridas? Uma breve análise da condição social atual demonstra que não. Todavia, dois séculos depois, o discurso de Liberdade e Igualdade apenas modificou-se a fim de adequar-se ao tempo de hoje. Em outro sentido, mudam-se as palavras, mas conserva-se a promessa.[5]

Não é necessário sair do nosso ordenamento jurídico para se encontrar normas jurídicas que, numa concepção prática, se distanciam muito de uma promessa. Veja-se o disposto no artigo 6º[6] da Constituição Federal de 1988 a qual determina a moradia como Direito Social. Não obstante esse seja um direito garantido, o Estado não consegue viabilizá-lo a todos, seja por uma questão administrativa e/ou orçamentária. Sob igual critério, essa situação ocorre com o artigo 225 da Constituição Federal, na qual a garantia do Meio Ambiente saudável difere de outras proposições do ordenamento jurídico. Novamente, essa é uma promessa de amor a qual nem sempre estabelece, com clareza, a proteção da relação entre Homem e Natureza.

É nesse aspecto que muito engenhosamente Luís Alberto Warat, no prefácio da obra “Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material: Aportes Hermenêuticos”[7], do autor Alexandre Morais da Rosa, compara as promessas da Norma Jurídica como promessas de dois jovens apaixonados:

As crenças normativistas, o normativismo como ideologia da exegese, como garantia efetiva dos direitos fundamentais, são ineficazes e funcionam como se fossem promessas de amor. Aquelas que se formulam os amantes quando sabem que não poderão ser cumpridas. O mesmo acontece com as Constituições[8] que incorporam, qual se fossem promessas de amor, a garantia de certos direitos de cumprimento impossível.[9]

Essa incapacidade de a Norma Jurídica concretizar materialmente ou, em determinadas hipóteses, ser incapaz de viabilizar a concretização de suas promessas gera um segundo resultado que merece atenção: trata-se do sentimento de Injustiça[10]. Essa situação decorre da violação de determinada ação esperada ou pré-programada. Quando a Norma Jurídica não atinge seus objetivos, ainda que tenha validade formal, e não eficácia, aquilo que era esperado esvai-se. Utilizando as palavras de Warat, a promessa de amor deixa de ser cumprida. Nesse sentido, reitera-se as palavras do autor: “Ninguém considera as possibilidades de uma vida desligada para sempre da lei e da razão. Porém o erotismo é o ponto de transgressão que impede que as leis se transformem nos próprios fins da vida civilizada”[11].

É nesta seara que entra em ação a Política Jurídica[12], como meio de adequar o conteúdo da Norma Jurídica a partir de critérios legitimamente éticos, justos e socialmente úteis[13], bem como de suas consequências nos casos em que essa não cumpra a sua promessa. Necessário destacar que, para Alf Ross, a Política Jurídica não deve basear-se a partir de critérios axiológicos, devendo a Norma Jurídica ser elaborada somente a partir dos interesses humanos. Contudo, a obra de Melo é original por trazer à produção normativa a necessidade de observar critérios axiológicos e, ainda, compreender que a realidade social é composta também por sensações e afetos, não podendo serem deixados à mercê quando do estudo da adequação a Norma Jurídica ao contexto social, sob pena de ampliar a distância entre Estado e Sociedade[14].

Este passo de reconhecer a condição de incapacidade da Norma Jurídica, enquanto fenômeno do plano formal, para viabilizar todas as demandas do plano material, traz como resultado a busca por novas alternativas que não rememorem nossas responsabilidades comuns e assegure instrumentos para a sua reivindicação. No entanto, esse agir junto com o Outro não pode ser originado exclusivamente por um comando normativo, mas pelo mérito[15] da ação em prol deste vínculo de Humanidade que todos partilham.

Nessa perspectiva, a obra “Direito dos Oprimidos” de Boaventura de Souza Santos nos traz uma imagem de como o Direto e as promessas feitas não alcançam a todos e como não são compreensíveis a toda comunidade. Durante sua pesquisa na favela, que denominou Pasárgada, Santos relatou um novo modo organizacional, uma Associação que presta auxílio aos moradores em assuntos onde a Norma Jurídica não consegue ampará-los. Nesse caso, o autor relata[16]:

Há também a convicção de que a Associação não só reflete a estabilidade da comunidade, mas também aumenta a segurança das relações sociais ao conceder um estatuto jurídico à comunidade. Todos estes fatores podem ter contribuído para a emergência da ideia de jurisdição, por analogia com o sistema jurídico oficial.

Além da Política Jurídica, que visa adequar a Norma Jurídica de forma que sejam atendidas as demandas e as necessidades da sociedade, encontra-se o Pluralismo Jurídico, demonstrado acima pelo trecho da obra de Santos, que, enquanto a Norma Jurídica não é criada de forma a atender as demandas sociais, o Pluralismo surge como uma maneira paraestatal de resolver os conflitos que o Direito não consegue alcançar.

É inegável que a Norma Jurídica, como posta hoje, não abrange todas as manifestações de vontade social, de forma que se observar essa afirmação sob o ângulo da Política Jurídica e do Pluralismo Jurídico, encontra-se maior legitimidade e eficácia de seu conteúdo, uma vez que esta surgiria das verdadeiras demandas e necessidades da sociedade, como, - também -, proporcionaria um cenário muito mais democrático ne medida em que o Direito decorreria da vontade dos destinatários. Nessa linha de pensamento, Hespanha rememora: “[…] se observarmos fielmente a pluralidade de direitos em vigor numa comunidade, possamos legitimar todos esses direitos do ponto de vista democrático, ou seja, afirmar que todos eles decorrem de uma vontade generalizada dos destinatários[17]”.

Precisa-se ir além do posto, além do dito e além do feito. Reconhecer a incapacidade da Norma Jurídica de conceber tudo aquilo que essa promete é um dos passos – embora apresenta-se como desafio – para a redução do sentimento de Injustiça, tão presente em nossa sociedade, e capaz de gerar ainda mais conflitos. É necessário desapegar-se da ideia normativista pura, a fim de se evitar a justificação de episódios[18] semelhantes aos do século passado.

Notas e Referências:

[1] “Claro que o positivismo exacerbado dirá que validade e vigência se confundem e que uma norma positiva, formalmente válida, é perfeitamente válida. Outra posição, que perceba os valores como fundamento e legitimação, tenderá a considerar a norma positiva injusta como imperfeita, por faltar-lhe validade material. MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais da política do direito. Sergio Antônio Fabris: Porto Alegre, 1998, p. 21.

[2] “Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela via de um raciocínio lógico do conteúdo de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada de uma forma determinada — em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1991, p. 210.

[3] Artigos 1º e 2ª da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Artigo 1º- Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum. Artigo 2º- O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses Direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2017.

[4] Artigo 3º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Artigo 6º- A Lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através dos seus representantes, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade, e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos”. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2017.

[5] “A democracia não se resolve na ordem sedentária, precisa do confronto com as eis do submundo para que não vire uma montagem de relações ocas, um punhado de liberdades de papel, finalmente substituídas por um estado de guerra pura: o quotidiano militarizado e o jogo do direito simulado. A democracia precisa de bênçãos e de blasfêmias”. WARAT, Luís Alberto. A Ciência Jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul, (RS): EDUNISC, 2000, p. 34.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de novembro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 07 de abril de 2017.

[7] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material: Aportes Hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.

[8] Embora o autor tenha especificado as Constituições, elabora-se uma interpretação extensiva a todas as demais Normas que compõem o ordenamento jurídico.

[9] WARAT, Luís Alberto. Prefácio. In: ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material: Aportes Hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.

[10] “O sentimento de que a norma seja injusta por criar desigualdades se revela acentuadamente quando esta vai gerar privilégios pessoais em detrimento do partilhamento social”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais da política do direito. p. 46.

[11] WARAT, Luís Alberto. A Ciência Jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul, (RS): EDUNISC, 2000, p. 42.

[12] “A atividade criativa da Política Jurídica será o sopro vivificador que deve bafejar os sistemas dogmáticos. Ao exigir a justificação não só da norma, mas também de seus processos de elaboração e aplicação, a Política Jurídica provocará não apenas normas corrigidas, mas um direito reconceituado para servir às reais necessidades do viver”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais da política do direito. p. 72.

[13] Nessa linha de pensamento, pode-se concluir: “[...] a norma jurídica é legítima – dotada de legitimidade – quando existir correspondência entre o comando nela consubstanciado e o sentido admitido e consentido pelo todo social, a partir da realidade coletada como justificadora do preceito normatizado”. GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7.ed.rev.e.atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 86. Grifos originais da obra estudada.

[14] Para maior entendimento sobre o assunto, orienta-se a leitura do Capítulo 3 da obra: AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de. Raízes do direito na pós-modernidade. Itajaí, (SC): UNIVALI, 2016.

[15] Segundo a concepção de Kant: “O que alguém, conforme ao dever, faz além do que aquilo a que possa ser coagido segundo a lei é meritório (meritum); o que ele faz apenas de maneira exatamente conforme à última é o devido (debitum); o que ele faz a menos do que a última exige, por fim, é uma falta moral (demeritum)”. KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes. Tradução [da primeira parte] de Cleia Aparecida Martins. Petrópolis, (RJ) e Bragaça Paulista, (SP): Vozes e Editora Universitária São Francisco, 2013, par. 227. Grifos originais da obra estudada.

[16] SANTOS, Boaventura de Sousa. O Direito dos Oprimidos. São Paulo: Cortez, 2015, p. 156.

[17] HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático. São Paulo: Annablume, 2013, p.118.

[18] Rememora-se ao genocídio da Segunda Grande Guerra, onde, do ponto de vista jurídico, todo o processo que desencadeou e que efetivou o extermínio deu-se legalmente.

AQUINO, Sérgio Ricardo Fernandes de. Raízes do direito na pós-modernidade. Itajaí, (SC): UNIVALI, 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 05 de novembro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 07 de abril de 2017.

DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO DE 1789. Disponível em: < http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 27 mar. 2017.

GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 7.ed.rev.e.atual. São Paulo: Malheiros, 2008.

HESPANHA, António Manuel. Pluralismo jurídico e direito democrático. São Paulo: Annablume, 2013.

KANT, Immanuel. Metafísica dos costumes. Tradução [da primeira parte] de Cleia Aparecida Martins. Petrópolis, (RJ) e Bragaça Paulista, (SP): Vozes e Editora Universitária São Francisco, 2013.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1991.

MELO, Osvaldo Ferreira de. Temas atuais da política do direito. Sergio Antônio Fabris: Porto Alegre, 1998.

ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material: Aportes Hermenêuticos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O Direito dos Oprimidos. São Paulo: Editora Cortez, 2015.

WARAT, Luís Alberto. A Ciência Jurídica e seus dois maridos. 2. ed. Santa Cruz do Sul, (RS): EDUNISC, 2000.

. Diogo Dal Magro é graduando do Curso de Direito da Faculdade Meridional – Imed. Membro do Grupo de Pesquisa “Ética, Cidadania e Sustentabilidade”. E-mail:diogo.dalmagro@yahoo.com.br. . .

. Giulia Signor é graduanda em Direito pela Faculdade Meridional (IMED), membro dos Grupos de Pesquisa “Ética, Cidadania e Sustentabilidade” e “Pluralismo Jurídico e Multiculturalismo”. E-mail: giulia.signor@yahoo.com.br. . .

. Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino é Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) – Mestrado – do Complexo de Ensino Superior Meridional – IMED. E-mail:sergiorfaquino@gmail.com. .