A natureza jurídica do artigo 1228, §§ 4º e 5º do Código Civil: exceção de não funcionalização social do domínio – Por Mauricio Mota

29/03/2017

Controverso quanto à sua natureza jurídica se apresenta o artigo 1228, §§ 4º e 5º do Código Civil. Dissentem os doutrinadores quanto ao novo instituto limitador da propriedade, que, aparentemente teria natureza jurídica híbrida, visto que, assemelhado com a usucapião social e, simultaneamente, com a “desapropriação indireta” (expropriação judicial), diante da exigência estabelecida de pagamento de uma “justa indenização devida ao proprietário” sucumbente em ação reivindicatória, condição indispensável à validade da sentença (eficácia jurídica) para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisição da propriedade).

Carlos Alberto Dabus Maluf chega a proclamar que, as regras apontadas nos §§ 4° e 5° do art. 1.228 do Código Civil, devem ser declaradas inconstitucionais, posto que, para ele, “abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade, mediante o arbitramento judicial de uma indenização, nem sempre justa e resolvida a tempo, impondo dano ao proprietário que pagou os impostos que incidiram sobre a gleba”[1]. Não cabe, entretanto, ao jurista, quando possível a harmonização das normas, a crítica da lei. Assim, há que se enfrentar o problema.

A primeira solução proposta para a questão foi a de considerá-lo uma nova espécie de usucapião coletiva onerosa[2]. Não pode prosperar essa ideia uma vez que a usucapião é uma forma gratuita de aquisição do domínio, não ensejando ônus ao seu adquirente ou a qualquer outra pessoa. Do mesmo modo, na usucapião, de modo geral, não há requisitos como a realização de obras e serviços, mas, sim, o decurso do tempo como um fato jurídico a ensejar a aquisição da propriedade.

A outra solução avençada foi a da “desapropriação privada” ou “desapropriação judicial”. É a solução preconizada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery[3]. Não é possível assim considerar, todavia, porque a desapropriação não será efetuada pelo Poder Público, mas pelos particulares, além do que, não se trata de procedimento administrativo, mas judicial, e, também, não está fundada no interesse público, utilidade ou necessidade, mas sim no interesse coletivo. Há ainda a restrição do dispositivo da lei civil que previu que o direito assegurado pela norma seria invocado no bojo de ação reivindicatória do titular do domínio.  Fosse o caso de desapropriação judicial, o julgador não poderia restringir o direito dos posseiros de requerer a declaração do seu direito, previsto em lei, através da ação própria, já que, a todo direito corresponde uma ação que o assegure. Estando o direito condicionado à ação do proprietário, caso o imóvel seja reivindicado, ou, seja, o pedido de apropriação do bem somente poderia ser efetuado em ação dominial como pedido contraposto, não há se falar em desapropriação. Não há que se pensar também em desapropriação indireta porque o dispositivo não prevê a participação do Estado na ocupação do terreno pelos possuidores[4].

Interessante proposta é apresentada por Pablo Rentería, que classifica tal instituto como aquisição de propriedade imobiliária pela acessão invertida social[5]. Preconiza o autor que, a aquisição de propriedade prevista no artigo 1228, §§ 4º e 5º do Código Civil guarda estreita relação com a acessão invertida disposta no parágrafo único do art. 1255 do Código Civil, cujo texto legal estabelece que “aquele que, de boa-fé semeou, plantou ou edificou em terreno alheio, se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, adquirirá a propriedade do solo, mediante pagamento da indenização fixada judicialmente, se não houver acordo”. Tratar-se-ia de uma acessão invertida de feição marcadamente social, que se prolongaria no tempo, no transcurso do prazo legal (protraindo-se no tempo, de maneira análoga à hipótese do art. 1251 CC), efetivando-se mediante o pagamento de indenização, fixada judicialmente, ao proprietário prejudicado.

Resultaria de tudo isso, uma acessão industrial imobiliária que constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, cuja eficácia, conforme as determinações legais, estaria condicionada ao pagamento de indenização e ao transcurso do prazo legal[6].

A ideia, entretanto, não é consonante à natureza do novo instituto. Porque, se fosse o novo instituto do artigo 1228, §§ 4º e 5º do Código Civil, uma acessão industrial imobiliária que constituiria, a rigor, direito potestativo a adquirir, tal direito poderia ser exercitado a qualquer tempo. Ora, é premissa básica do art. 1228, § 4º, que o proprietário reivindique o imóvel, para, então, os possuidores deduzirem seu direito, como exceção.

Deve existir, na hipótese, o desdobramento do domínio, onde o proprietário – possuidor indireto – que não tem mais a posse direta do bem, procura reavê-lo das mãos de quem injustamente o possua, através da reivindicação e fundamentado no direito de sequela.

É justamente nessa reivindicação – menção no § 4° à expressão “imóvel reivindicado” – que se poderá concretizar a perda do bem (temporária ou definitiva, como se verá), embora nada impeça que, atendidos outros requisitos específicos, intentem os possuidores outras pretensões possessórias, como a própria ação de usucapião.

Outra razão a excluir a noção de acessão na apropriação coletiva do terreno é a desconformidade dessa hipótese com a interpretação sistemática do Código Civil. Em sua Exposição de Motivos do Projeto de lei do novo Código Civil, o Prof. Miguel Reale acentua o valor da posse-trabalho:

“inovação do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo posse-trabalho (...). Na realidade, a lei deve outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador, que este se corporifique na construção de uma residência, quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural. Não há como situar no mesmo plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, ‘como se’ fora atividade do proprietário, com a ‘posse qualificada’, enriquecida pelos valores do trabalho. Este conceito fundamental de posse-trabalho justifica e legitima que, ao invés de reaver a coisa, dada a relevância dos interesses sociais em jogo, o titular da propriedade reivindicada receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal como determina a Constituição. Vale notar que, nessa hipótese, abre-se nos domínios do Direito, uma via de desapropriação, que não se deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. Não há razão plausível para recusar ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como o que contém na espécie analisada.”

Ora, o Código Civil reduziu o prazo da usucapião extraordinária de vinte para dez anos (art. 1238, parágrafo único CC), sem qualquer indenização, quando o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. No que diz respeito à usucapião ordinária (com justo título e boa-fé), cujo prazo exigido era de quinze anos entre ausentes e dez entre presentes (art. 551, CC/1916), o Código Civil fixa o prazo em 05 anos se de posse simples se tratar e se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelado posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico (art. 1242, parágrafo único, CC). Do mesmo modo, previu que aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, aquele que possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade (art. 1239, CC), também sem indenização. E ainda que, quem possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural (art. 1240, CC), também não sendo necessário o pagamento de indenização nessa hipótese.

Como imaginar então, que, valorizando sobremaneira o Código a posse social, pudesse ele, justo na posse coletiva, com maior produção de obras e serviços de relevante interesse social e econômico, obrigar a que a apropriação do bem se fizesse exclusivamente por meio da patrimonialidade, através do pagamento de indenização e, para uma vez pago o preço, a sentença valeria como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores?

Como entender, da mesma maneira, que somente através da acessão, por meio de um exceder considerável do valor do terreno (por meio de plantações e construções), impossível de ser atingido pelos posseiros pobres (com suas choupanas miseráveis e seus roçados de subsistência), pudessem estes sonhar em obter a propriedade, tendo ainda que indenizar o proprietário por todo o valor do terreno? Não, a explicação do instituto é diversa.

Há que se fazer uma nova leitura da posse que tome como paradigma normativo a Constituição, superando a interpretação que conduza à proteção meramente patrimonial para atingir e considerar como padrão de proteção aquele contido nos princípios fundantes de todo sistema jurídico brasileiro, aplicando-se diretamente a Constituição.

No sentido da tese formulada, o Judiciário, tomando nova postura hermenêutica, deverá rechaçar os pedidos de reintegração ou manutenção de posse, seja em caráter liminar ou na própria análise do mérito, toda vez que o autor da ação não provar que cumpre com a função social do seu direito, seja ele decorrente da titularidade dominial, como ocorre na maioria das situações, ou não[7].

Deste modo, o direito consubstanciado no § 4º do art. 1228 do Código Civil é uma exceção material, a exceção de não funcionalização social do domínio[8]. A posse funcionalizada diante do confronto com a propriedade sem função social gera uma exceção de caráter material[9] que não elimina o direito de propriedade, mas o encobre[10]. Como explica Pontes de Miranda, a exceção não é o direito de exceção, como a pretensão e a ação não são o direito a que se ligam. Excepcionar é exercer direito de exceção. Há direitos cuja eficácia se estende para além dos limites estabelecidos pelo alcance da eficácia de outro direito. A exceção é a possibilidade jurídica de prevalecimento da eficácia de algum direito sobre a de outro, “encobrindo-a”. A exceção somente nasce depois de ter nascido o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, a que se opõe. Porque ela supõe uma eficácia que recubra toda ou parte de outra eficácia. Não se pode pensar em recobrimento de eficácia de uma norma que ainda não projetou seus efeitos sobre a realidade. Portanto, pode já ter nascido o direito, ou a pretensão, ou a ação, a que se oporia, e a eficácia dele estar elidida, ou ainda em suspenso. Do lado do eventual excipiente, há eficácia, porém falta, do outro lado, eficácia, que ela recubra[11].

Na hipótese do § 4º do artigo 1228 do Código Civil, há um encobrimento do direito de propriedade. O proprietário reivindicante, confrontado pelos possuidores, por meio da posse qualificada pela realização de obras e serviços por considerável número de pessoas, em conjunto ou separadamente, tidos pelo juiz como de interesse social e econômico relevante, fica com seu direito em um estado de apatia ou quiescência. Com a quiescência[12], a relação torna-se inoperante. Como esclarece Roberto de Ruggiero:

A eficácia de um direito pode ser diminuída por surgir, contra a ação que o tutela, uma exceção que constitua um obstáculo ao seu desenvolvimento (a reivindicação encontra um obstáculo na exceção do possuidor que reclama o reembolso dos gastos feitos com a coisa) ou porque a lei não o proteja com ação, mas somente, por modo indireto, com exceção[13].

O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores estiverem cumprindo com a função social do bem objeto da posse, e isso impede ao titular do domínio desfuncionalizado sua retomada. Se, porém, o tempo da posse qualificada perdurar por tempo hábil para a usucapião, o encobrimento será definitivo, pela conversão da posse em propriedade, considerando a natureza declaratória da sentença que reconhece a usucapião.

Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapião do imóvel, ocorrer a demissão voluntária, negocial ou não, da posse, a eficácia de encobrimento da exceção – posse funcionalizada – cessa, restabelecendo na íntegra o direito do titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito obedecendo aos ditames de sua função social, para que nova situação não ocorra que lhe impeça o exercício do direito[14].

Deste modo, evidencia-se que o instituto do § 4º do art. 1228 do Código Civil não configura um caso de usucapião onerosa; mas isso não impede que, no prazo de quiescência do direito podem se cumprir, de maneira independente, os requisitos para a usucapião aquisitiva.

Essa apreciação do instituto se torna bem clara na análise do conflito ocorrido na Favela do Pullman, em São Paulo, em que o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que, naquele caso, haveria uma prevalência da posse com função social sobre a propriedade sem função social, decisão posteriormente confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça e transitada em julgado[15].

Na hipótese em tela, se propôs uma ação de reivindicação para obter a desocupação de vários lotes de terreno urbano ocupados, nos quais foram erguidas habitações e realizadas benfeitorias para fins de moradia. Eram objetos do direito de propriedade reivindicado nove lotes situados em uma favela consolidada, a chamada Favela do Pullman, cuja ocupação fora iniciada vinte anos antes. Esses terrenos estavam destinados originalmente para loteamento - Loteamento Vila Andrade - inscrito em 1955, com previsão de serviços de luz e água. Não se aplicava a esta situação jurídica a usucapião especial urbana porque, quando se instaurou a nova ordem constitucional, a ação reivindicatória já estava proposta havia três anos. No caso em questão, o juiz deveria analisar a demanda com fundamento no Código Civil de 1916, vigente à época. Não podendo excepcionar, esgrimindo a futura usucapião especial, a lógica jurídica estritamente civil e exegética obrigou o juiz a emitir uma sentença para ordenar a desocupação do imóvel, somada ao pagamento relativo à indenização e sem que os destinatários tivessem o direito a transacionar as obras e melhoria que haviam realizado nos terrenos.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não obstante, afastando-se do esquema jurídico civilístico tradicional, reformou a sentença e deu ganho de causa aos apelantes, argumentando:

“Loteamento e lotes urbanos são fatos e realidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro do contexto urbanístico. Se são tragados por uma favela consolidada, por força de uma certa erosão social deixam de existir como loteamento e como lotes.

A realidade concreta prepondera sobre a 'pseudo realidade jurídico-cartorária'. Esta não pode subsistir, em razão da perda do objeto do direito de propriedade. Se um cataclisma, se uma erosão física, provocada pela natureza, pelo homem ou por ambos, faz perecer o imóvel, perde-se o direito de propriedade.

É o que se vê do art. 589 do Código Civil, com remissão aos arts. 77 e 78.

Segundo o art. 77, perece o direito perecendo o seu objeto. E nos termos do art 78, I e III, entende-se que pereceu o objeto do direito quando perde as qualidades essenciais, ou o valor econômico; e quando fica em lugar de onde não pode ser retirado.

No caso dos autos, os lotes já não apresentam suas qualidades essenciais, pouco ou nada valem no comércio; e não podem ser recuperados, como adiante se verá.

É verdade que a coisa, o terreno, ainda existe fisicamente.

Para o direito, contudo, a existência física da coisa não é o fator decisivo, consoante se verifica dos mencionados incisos I e III do art. 78 do CC. O fundamental é que a coisa seja funcionalmente dirigida a uma finalidade viável, jurídica e economicamente.

Pense-se no que ocorre com a denominada desapropriação indireta. Se o imóvel, rural ou urbano, foi ocupado ilicitamente pela Administração Pública, pode o particular defender-se logo com ações possessórias ou dominiais. Se tarda e ali é construída uma estrada, uma rua, um edifício público, o esbulhado não conseguirá reaver o terreno, o qual, entretanto, continua a ter existência física. Ao particular, só cabe ação indenizatória.

Isto acontece porque o objeto do direito transmudou-se. Já não existe mais, jurídica, econômica e socialmente, aquele fragmento de terra de fundo rústico ou urbano. Existe uma outra coisa, ou seja, uma estrada ou uma rua, etc. Razões econômicas e sociais impedem a recuperação física do antigo imóvel.

Por outras palavras, o ius reivindicandi (art. 524, parte final, do CC) foi suprimido pelas circunstâncias acima apontadas. Essa é a doutrina e a jurisprudência consagradas há meio século no direito brasileiro.”

Prossegue o acórdão, afirmando que:

No caso dos autos, a retomada física é também inviável.

O desalojamento forçado de trinta famílias, cerca de cem pessoas, todas inseridas na comunidade urbana muito maior da extensa favela, já consolidada, implica uma operação cirúrgica de natureza ético-social, sem anestesia, inteiramente incompatível com a vida e a natureza do Direito.

É uma operação socialmente impossível.

E o que é socialmente impossível é juridicamente impossível.

(..) Por aí se vê que a dimensão simplesmente normativa do Direito é inseparável do conteúdo ético-social do mesmo, deixando a certeza de que a solução que se revela impossível do ponto de vista social é igualmente impossível do ponto de vista jurídico.

9- O atual direito positivo brasileiro não comporta o pretendido alcance do poder de reivindicar atribuído ao proprietário pelo art. 524 do CC.

A leitura de todos os textos do CC só pode se fazer à luz dos preceitos constitucionais vigentes. Não se concebe um direito de propriedade que tenha vida em confronto com a Constituição Federal, ou que se desenvolva paralelamente a ela.

As regras legais, como se sabe, se arrumam de forma piramidal.

Ao mesmo tempo em que manteve a propriedade privada, a CF a submeteu ao princípio da função social (arts. 5º, XXII e XXIII; 170, II e III; 182, 2º; 184; 186; etc.).

Esse princípio não significa apenas uma limitação a mais ao direito de propriedade, como, por exemplo, as restrições administrativas, que atuam por força externa àquele direito, em decorrência do poder de polícia da Administração.

O princípio da função social atua no conteúdo do direito. Entre os poderes inerentes ao domínio, previstos no art. 524 do CC (usar, fruir, dispor e reivindicar), o princípio da função social introduz um outro interesse (social) que pode não coincidir com os interesses do proprietário.

(..) Assim, o referido princípio torna o direito de propriedade, de certa forma, conflitivo consigo próprio, cabendo ao Judiciário dar-lhe a necessária e serena eficácia nos litígios graves que lhe são submetidos.

10 - No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediações - ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos. Não foram implantados equipamentos urbanos. Em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978⁄9, a favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários.

O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece a eventual pretensão indenizatória em favor dos proprietários, contra quem de direito.

O Superior Tribunal de Justiça, referendando a decisão de segunda instância paulista, considerou que o artigo 524 do Código Civil de 1916 tinha de ser interpretado em consonância com os artigos 589, 77 e 78 do mesmo Código, os quais prevêem que se perde a propriedade imóvel pelo abandono, arrecadando-se esse como bem vago, passando ao domínio do Estado em que se achar. E que também se perece o direito, quando ocorre o perecimento do seu objeto, entendendo-se que pereceu o objeto quando este perde suas qualidades essenciais ou o seu valor econômico.

Entendeu aquele Tribunal que, quando do ajuizamento da ação reivindicatória, era impossível reconhecer, realmente, que os lotes ainda existiam em sua configuração original, em face do abandono, desde a criação do loteamento. Deste modo, perdida a identidade do bem, o seu valor econômico, e ocorrendo a sua confusão com outro fracionamento devido ao processo de favelização, resultava então a impossibilidade de sua reinstalação como bem jurídico no contexto atual, sendo o caso, indubitavelmente, de perecimento do direito de propriedade. Considerou ainda, o Superior Tribunal de Justiça que, embora o art. 589, parágrafo 2º do Código Civil de 1916, falasse em “arrecadação do bem vago” em proveito do Estado, esse procedimento formal cederia à realidade fática em proteção aos posseiros. Na prática, considerou o Tribunal, o desaparecimento da propriedade dos autores da reivindicatória, subsistindo tão-somente a possibilidade de, porventura, uma pretensão indenizatória contra eventuais terceiros obrigados não participantes da demanda.

Na hipótese, se o julgamento fosse hoje, sob a égide do Código Civil de 2002, o direito reivindicado do proprietário, referente à propriedade sem função social, se obstaculizaria diante da posse coletiva qualificada pela moradia. O direito, assim em quiescência, não deixa de existir, mas não pode operar os efeitos porque o direito de propriedade fica esmaecido pela ausência de função social, perdendo sua condição de legitimidade e justificativa constitucionais, ou seja, deixa de ser a propriedade que a Constituição garante.

Se a duração da posse qualificada perdurar por tempo hábil para a usucapião, o encobrimento será definitivo, pela conversão da posse em propriedade. Contudo, se ao revés, antes do prazo previsto na lei para a usucapião do imóvel, ocorrer a demissão voluntária da posse, a eficácia de encobrimento da exceção – posse funcionalizada – cessa, restabelecendo na íntegra o direito do titular de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito com função social.

Teori Zavascki, em situações de confronto entre o direito de propriedade e a função social da posse (que é o conteúdo da função social da propriedade), também preconiza, em tese, por soluções como a da quiescência do direito, que, não eliminando do mundo jurídico nenhum dos direitos colidentes, fazem prevalecer aquele que se evidencia preponderante em face dos valores jurídicos e sociais envolvidos:

Assim também pode ocorrer, eventualmente, entre direito de propriedade e função social da propriedade. Não obstante sua inegável relação de complementaridade e, quando vistos no plano normativo, da natural aptidão para sua convivência harmônica, pode ocorrer que, em determinadas situações concretas, não seja possível o pleno atendimento de um deles sem comprometer, ainda que em parte, o outro, ou vice-versa. É o que ocorre, por exemplo, quando, em relação a determinado bem, o detentor da titulação jurídica é omisso no desempenho da função social, a qual, todavia, vem sendo exercida por longo tempo e em sua plenitude por outrem, possuidor não-proprietário. Em casos tais, atender pura e simplesmente à eventual reivindicação do bem pelo proprietário representará, certamente, garantir seu direito de propriedade, mas significará também, sem sombra de dúvida, comprometer a força normativa do princípio da função social. Já a solução contrária aos interesses do reivindicante operará em sentido inverso: atenderá a função social, mas limitará a força normativa do princípio norteador do direito de propriedade.

Para situações concretas dessa natureza, o legislador, como se verá, tem buscado soluções harmonizadoras, formulando regras de superação do impasse que, sem eliminar do mundo jurídico nenhum dos princípios colidentes, fazem prevalecer aquele que, segundo o critério de política legislativa, se evidencia preponderante em face do momento histórico e dos valores jurídicos e sociais envolvidos[16].

Outra é, contudo, a solução quando se tratar de considerável número de possuidores, mas composto por pessoas com bom cabedal econômico, que tivessem realizado inúmeras construções e plantações no terreno alheio. Nesse caso, a indenização, prevista no § 5º do art. 1228 do Código Civil, seria devida por esses possuidores.

Deve ser realçada aqui a temporalidade do exercício do direito à indenização, previsto no § 5º do art. 1228 do Código Civil. Proposta pelo proprietário a ação reivindicatória assecuratória, em princípio, do seu direito de propriedade sem função social, e, obstaculizada a eficácia desta pela exceção material da posse coletiva qualificada pela moradia ou pela realização de obras e serviços de interesse social e econômico relevante, nasce, nesse momento, do reconhecimento judicial da quiescência em face da prevalência da posse com função social sobre o direito de propriedade sem função social, o direito à justa indenização devida ao proprietário. Se os possuidores, pessoas com bom cabedal econômico, tiverem condições de fazê-lo, a solução se imporá, para que não haja um enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o preço, sob essas circunstâncias e nesse momento determinado, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores (art. 1228, § 5º, in fine).

Não há que se cogitar que, em razão da fixação da justa indenização ao proprietário, pelo Judiciário, estaríamos diante de uma hipótese de desapropriação judicial. Como esclarece Teori Zavascki, trata-se de simples conversão pelo juiz de prestação alternativa em facultativa:

Todavia, comparações à parte, o que o novo instituto faculta ao juiz não é desapropriar o bem, mas sim converter a prestação devida pelos réus, que de específica (de restituir a coisa vindicada), passa a ser alternativa (de indenizá-la em dinheiro). Nosso sistema processual prevê várias hipóteses dessa natureza, notadamente em se tratando de obrigações de fazer e de obrigações de entregar coisa. É de se mencionar, pela similitude com a situação em exame, o caso em que há apossamento de bem particular pelo Poder Público, sem o devido processo legal de desapropriação (desapropriação nula). Também nesse caso nega-se ao proprietário a faculdade de reivindicá-lo - seja por ação reivindicatória, seja por interditos possessórios - convertendo-se a prestação em perdas e danos. É o que estabelece a Lei das Desapropriações (Decreto Lei n° 3.365, de 21.6.1941), art. 35: "Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos". No mesmo sentido: Estatuto da Terra (Lei n° 4.504, de 30.11.1964), art. 23 e a Lei Complementar nº 76, de 6.7.1993, art. 21, tratando dá desapropriação para fins de reforma agrária.

No caso da denominada "desapropriação judicial", ora em comento, a situação fática valorizada no Código é também a "incorporação" do imóvel a uma função social, representada pelas obras e serviços relevantes nele implantados. Solução em tudo semelhante, atribuindo ao juiz a possibilidade de converter prestação específica em alternativa - e cuja constitucionalidade não é posta em questão - é dada pelo novo Código no parágrafo único do art. 1.254, nos casos em que alguém edifica ou planta em terreno alheio. Nesses casos, diz o dispositivo, "se a construção ou a plantação exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-fé, plantou ou edificou adquirirá a propriedade do solo, mediante indenização fixada judicialmente, se não houver acordo". Como se vê, é situação assemelhada à do § 4° em comento: lá, como aqui, converte-se a prestação específica de restituir a coisa em prestação alternativa de repô-la em dinheiro[17].

 A mesma temporalidade existe quando se trata do pagamento da indenização de posses de pessoas pobres, que tenham erguido choças ou choupanas em terreno alheio e arado a terra para a prática dos seus roçados de subsistência. A indenização só é devida após a sentença que reconhece a ineficácia da ação reivindicatória do direito de propriedade sem função social, obstaculizada que foi a eficácia desta pela exceção material da posse coletiva qualificada pela moradia ou pela realização de obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Como se verifica no conflito relatado acima, ocorrido na Favela do Pullman, em São Paulo[18], em que o Tribunal de Justiça de São Paulo considerou que, naquele caso, haveria uma prevalência da posse com função social sobre a propriedade sem função social, como verificamos anterioremente:

No caso dos autos, o direito de propriedade foi exercitado, pelos autores e por seus antecessores, de forma anti-social. O loteamento - pelo menos no que diz respeito aos nove lotes reivindicandos e suas imediações - ficou praticamente abandonado por mais de 20 (vinte) anos; não foram implantados equipamentos urbanos; em 1973, havia árvores até nas ruas; quando da aquisição dos lotes, em 1978⁄9, a favela já estava consolidada. Em cidade de franca expansão populacional, com problemas gravíssimos de habitação não se pode prestigiar tal comportamento de proprietários.

O ius reivindicandi fica neutralizado pelo princípio constitucional da função social da propriedade. Permanece a eventual pretensão indenizatória em favor dos proprietários, contra quem de direito.

Nessa hipótese, nesse momento, da quiescência do direito de propriedade, nasce a pretensão indenizatória do proprietário em face dos possuidores, para que não ocorra o enriquecimento sem causa dos possuidores em detrimento do proprietário. Assim, aos possuidores, nesse momento determinado, cabe a realização do pagamento da indenização, sendo a dívida certa, mas, por impossibilidade material, não podem honrá-la. Se, posteriormente, em face do prolongamento da posse qualificada, esta perdurar por tempo hábil para a usucapião, o encobrimento do direito será definitivo, pela conversão da posse em propriedade, tendo-se como fundamento a prescrição aquisitiva, que dá origem à ação autônoma a ser ajuizada para o reconhecimento judicial do direito.

Todavia, mesmo na posse qualificada, com função social coletiva, qualificada, de pessoas de pessoas reconhecidamente pobres, poderá ser possível o pagamento efetivo da indenização prevista no § 5º do artigo 1228 do Código Civil.

Isso poderá ocorrer naquelas situações nas quais o Poder Público, reconhecendo a facticidade da posse coletiva, implanta no terreno desapossado ao proprietário, por si próprio ou através de suas concessionárias, equipamentos urbanos: água, iluminação pública e luz domiciliar. Ademais, estimula a implantação e crescimento da favela fornecendo material para o arruamento de vielas e realizando obras de asfaltamento e urbanização. Quando o Município, por força da sua atuação positiva, como acima exposto, ou por força da sua atuação negativa, não coibindo o desenvolvimento de área de apropriação urbana ou rural irregular e deixando de reprimir o soerguimento de novas habitações irregulares, se torna também partícipe da posse coletiva do terreno particular, dando as condições para que o apossamento indevido prossiga (e até desenvolva, em algumas situações), ele se torna passível de responsabilização e, portanto, de se constituir em sujeito passivo da indenização prevista no § 5º do artigo 1228 do Código Civil (nesse caso, por desapropriação indireta por fato próprio).

Foi o que decidiu, em tese, a 21ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível nº 7080408-7, em 10 de dezembro de 2008, que definiu que, se a posse qualificada dos requeridos conta com a guarida da Municipalidade, que provê todas as condições necessárias para a habitação e até edita lei considerando a área como de especial interesse social, deve responder pela indenização ao proprietário, de modo espontâneo, ou a requerimento deste:

POSSESSÓR1A - ÁREA INVADIDA HÁ ANOS E DECLARADA PELA MUNICIPALIDADE COMO DE ESPECIAL INTERESSE SOCIAL - REINTEGRAÇÃO – INADMISSIBILIDADE. A arguição do princípio da função social da propriedade não pode servir de fundamento para dar licitude a toda e qualquer invasão, pois ao Estado de Direito é que compete a sua implementação Todavia, na espécie, a manutenção da situação fática determina a proteção possessória dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias construídas no terreno da autora, área esta declarada como de especial interesse social pela municipalidade.

Se é verdade que a função social da propriedade não pode ser utilizada para dar amparo a toda e qualquer invasão, mormente porque ao Estado de Direito é que compete a sua implementação, na hipótese, escorreito se revela o decisum recorrido.

Deveras, o caso retrata verdadeira colisão de direitos fundamentais, refletindo, de um lado, o direito à propriedade da autora e, de outro, o direito à moradia dos requeridos. Nesse vértice, impõe-se a otimização dos direitos em conflito, com o escopo de se assegurar a situação que evidencie o menor prejuízo aos direitos em contraste.

Por isso, na espécie, a manutenção da situação fática determina a proteção possessória dos requeridos, notadamente pelo tempo das moradias construídas no terreno da autora (algumas delas de cinco anos - vide fls. 178/208).

Ressalte-se que a posse objurgada dos requeridos, transformada em verdadeiro bairro (fotos de fls. 212/213), conta com guarida do Município de Santo André, o qual editara a Lei n° 8.300, de 19 de dezembro de 2001, tornando a área como de especial interesse social.

Destarte, como bem decidido pelo juízo a quo, "cabe ao município proceder sua desapropriação ou, se assim não o fizer, a autora requerê-la", não se olvidando que as relações que tratam de propriedade e moradia devem prover prestígio que merece o princípio da função social da propriedade e, sobretudo, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil que é a dignidade da pessoa humana[19].

Assim, deve atuar o Município para a promoção da regularização de assentamentos habitacionais de baixa renda através do estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificações, conforme inciso XIV do artigo 2º., do Estatuto da Cidade. Em áreas consideradas de risco, deve atuar o Município pelo monitoramento das medidas técnicas necessárias para a habilitação urbana do lote ou área. A possibilidade e a eventual destinação da ocupação e do uso do solo fazem parte da competência da Municipalidade para sua ordenação, nos termos do artigo 30 da Constituição Federal. Nestes termos, é o não agir que pode gerar ao Município a obrigação de reparar eventuais prejuízos a particulares. Trata-se, pois, de responsabilidade por omissão.

A responsabilidade por omissão configura-se em situações em que a conduta da Administração Pública deve ser implementada como ação ordinária da função de Estado[20]. A valoração objetiva do comportamento adotado pela Municipalidade na omissão da fiscalização, segundo a expectativa dentro de um contexto social, é que determinará quando o Município poderá ser passível de responsabilização nessa hipótese. A questão é controversa e, somente quando presentes pressupostos inequívocos[21], poderá o Município ser responsabilizado como partícipe na posse qualificada coletiva de terreno particular[22].

De toda forma, sendo a matéria regularmente suscitada nos tribunais, pertinente é o pagamento da indenização, prevista no § 5º do artigo 1228 do Código Civil, por eventual desapossante com responsabilidade indireta, da maneira aqui preconizada, e constitucional se apresentam os referidos parágrafos (§§ 4º e 5º) do artigo 1228, do Código Civil.

Por fim, deve ser abordada a boa-fé, prevista no § 4º do referido artigo, que menciona a “posse ininterrupta e de boa-fé”.

Nessa matéria, o legislador não foi feliz ao utilizar no dispositivo em comento a expressão boa-fé, inadequada e incompatível com o seu conceito universal e secular. A lei disse menos (e equivocadamente) do que desejava o legislador, tendo sido equivocada sua redação, em manifesta contradição com dispositivos do próprio Código, mais especificamente o art. 1.201, caput: “É de boa-fé a posse, se o possuído ignora o vício, ou obstáculo que impede a aquisição da coisa”.

A boa-fé subjetiva ou boa-fé crença (aquela necessária para a posse de boa-fé), na definição de Fernando Noronha, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes ao sujeito. É o estado de ignorância acerca das características da situação jurídica que se apresenta, suscetíveis de conduzir à lesão de direitos de outrem. Na situação de boa-fé subjetiva, uma pessoa acredita ser titular de um direito, que na realidade não tem, porque só existe na aparência. A situação de aparência gera um estado de confiança subjetiva, relativa à estabilidade da situação jurídica, que permite ao titular alimentar expectativas, que ele crê legítimas[23].

Discute-se na doutrina, em relação aos elementos caracterizadores da boa-fé subjetiva, se bastaria a simples ignorância do interessado acerca da situação jurídica que caracteriza a boa-fé psicológica, ou se seria exigível um estado de ignorância desculpável consoante ao denominado entendimento ético da boa-fé.

A primeira concepção remonta ao art. 550 do CC francês,[24] não exigindo mais do que o simples desconhecimento do fato para a caracterização da boa-fé. Nessa concepção psicológica, o conceito de boa-fé contrapõe-se ao de má-fé. Ou seja, a pessoa ignora os fatos, desde que sem incorrer em erro crasso, e está de boa-fé, ou não os ignora, e está de má-fé. Não pode ser esta a boa-fé consubstanciada no § 4º do art. 1228, porque estimulatória do apossamento irregular e indiscriminado da propriedade alheia.

Segundo a concepção ética da boa-fé exige-se, para que se possa falar em boa-fé subjetiva, uma ignorância, em face da situação de lesão do direito alheio, que seja desculpável. A ignorância seria indesculpável quando a pessoa houvesse desrespeitado deveres de cuidado; estando a pessoa de má-fé mesmo quando se pudesse atribuir-lhe um desconhecimento meramente culposo.[25]

A concepção ética da boa-fé pode estar presente mesmo nos casos em que o título de legitimação não seja existente ou viciado, mas meramente putativo. Sérgio Stoglia exemplifica com o caso do herdeiro aparente em que o herdeiro se torna tal por um fato ope legis (ao contrário do matrimônio putativo, no qual há um título solene e regular). O título jurídico de chamada a suceder é proveniente de circunstâncias estranhas ao aparente herdeiro, e pode mesmo ser originário de circunstâncias e fatos inexistentes, mas que se apresentam fornidos de uma exterior aparência de perfeição, o que cria no herdeiro a convicção de tratar-se da verdadeira realidade. Ele, assim, baseará a sua boa-fé sobre uma convicção de aparência, ou seja, sobre um título putativo, mas não obstante isso estará de boa-fé, na sua dimensão ética, porque escusável o erro[26]. Esses sim, na concepção ética de boa-fé, os elementos que, presentes, justificam a incidência do disposto no § 4º do art. 1228 do Código Civil. A mesma conclusão resultou da IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal que previu em seu Enunciado 309 que o conceito de posse de boa-fé de que trata o art. 1.201 do Código Civil não se aplica ao instituto previsto no § 4º do art. 1.228 do mesmo diploma legal[27].

Em conclusão, podemos dizer quanto à natureza jurídica que o direito consubstanciado no art. 1228, § 4º, do Código Civil, expressão da função social da posse, constitui uma exceção material, a exceção de não funcionalização social do domínio. A posse funcionalizada, diante do confronto com a propriedade sem função social, gera uma exceção de caráter material, que não elimina o direito de propriedade, mas o encobre. O proprietário reivindicante, confrontado pelos possuidores, exercentes de posse qualificada pela realização de obras e serviços, tidos pelo juiz como de interesse social e econômico relevante, fica com seu direito em um estado de apatia ou quiescência.

O encobrimento do direito de propriedade perdura enquanto os possuidores estiverem cumprindo com a função social do bem objeto da posse, e isso impede ao titular do domínio, desfuncionalizado sua retomada. Se, porém, o tempo da posse qualificada perdurar por tempo hábil para a usucapião, o encobrimento será definitivo, pela conversão da posse em propriedade, considerando a natureza declaratória da sentença que reconhece a usucapião.

Contudo, se antes do prazo previsto na lei para a usucapião do imóvel, ocorrer a demissão voluntária, negocial ou não, da posse, a eficácia de encobrimento da exceção – posse funcionalizada – cessa, restabelecendo na íntegra o direito do titular do domínio de tomar posse da coisa e passar a exercer o seu direito obedecendo aos ditames de sua função social, para que nova situação não ocorra que lhe impeça o exercício do direito.

Enfatize-se a temporalidade do exercício do direito à indenização, previsto no art. 1228, § 5º, do Código Civil. Proposta pelo proprietário a ação reivindicatória assecuratória, em princípio, do seu direito de propriedade sem função social, e, obstaculizada a eficácia desta pela exceção material da posse coletiva qualificada pela moradia ou pela realização de obras e serviços de interesse social e econômico relevante, nasce, nesse momento, do reconhecimento judicial da quiescência, em face da prevalência da posse com função social sobre o direito de propriedade sem função social, o direito à justa indenização devida ao proprietário. Se os possuidores forem indivíduos com bom cabedal econômico e tiverem condições de efetuar tal pagamento, a solução se imporá, para que não haja um enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Pago o preço, sob essas circunstâncias e nesse momento determinado, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores (art. 1228, § 5º, in fine).

Presentes determinados pressupostos, excepcionalmente, se admitirá o pagamento da indenização, prevista no artigo 1228, § 5º, do Código Civil, por eventual desapossante com responsabilidade indireta, como a Municipalidade, desde que o comportamento desta tenha sido deflagrador ou possibilitador efetivo da manutenção da posse qualificada dos possuidores.


Notas e Referências:

[1] Ver, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Código Civil Comentado. FIÚZA, Ricardo (Coord.) 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1133.

[2] “Trata-se de instituto jurídico novo e autônomo, cuja diferença essencial, em relação aos imóveis urbanos, está no tamanho, por extrapolar os 250 m (duzentos e cinqüenta metros quadrados), previsto no art. 183 da CF, para a usucapião especial. Além disso, o novo Código Civil vai além da Lei n.10.257/2001, pois estende o instituto aos imóveis rurais, não contemplados no Estatuto da Cidade”. CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da propriedade no novo Código Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 11. Rio de Janeiro: PADMA, 2000, p. 38. Comungam do mesmo entendimento: VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. V, São Paulo: Atlas, 2003, p. 205; ZAVASCKI, Teori. A tutela da posse na Constituição e no Projeto do novo Código Civil. In: A Reconstrução do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). São Paulo: RT, 2002, pp. 843-861; MALUF, Carlos Alberto Dabus. Novo Código Civil Comentado. FIÚZA, Ricardo (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1099.

[3] “A norma cria a desapropriação judicial, considerada uma inovação ‘do mais alto alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando não só novo conceito desta, mas também novo conceito de posse, que se poderia qualificar como sendo de posse-trabalho’ (Miguel Reale, Exposição de motivos ao Ministro da Justiça, Diário do Congresso Nacional, Seção I, suplemento B ao n. 061, 13.6.1975 n. 27 c, p. 121), quer dizer, o ponto alto do Código no que tange à tutela da posse  (Teori Albino Zavascki, A tutela da posse na Constituição e no Projeto do Novo Código Civil, in: Martins-Costa, Reconstrução, p. 851)”. NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados.  São Paulo, RT, 2002, p. 675.

[4] A desapropriação indireta decorre da atitude do Poder Público ter se apropriado de bem particular, sem a observância dos requisitos da declaração e da indenização prévia. O fundamento legal para a desapropriação indireta, decorre da leitura do art. 35 do Decreto-Lei nº 3.365/41: “Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

[5] RENTERÍA, Pablo. A aquisição da propriedade imobiliária pela acessão invertida social: análise sistemática dos parágrafos 4º e 5º do artigo 1228 do Código Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil v. 9, n. 34, abr.- jun. 2008, p. 71-91. Rio de Janeiro: Padma, 2008.

[6] RENTERÍA, Pablo. op. cit., p. 89.

[7] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422.

[8] A exceção, em direito material, contrapõe-se à eficácia do direito, da pretensão, ou da ação, ou de outra exceção. O excipiente exerce pretensão à tutela jurídica, como o que diz ter direito, pretensão e ação: ele o diz; por isso, excepciona. A exceção encobre outro direito, ou encobre a pretensão, ou a ação, ou a exceção, a que se opõe. A exceção substancial tem por função, corrigindo os rigores do direito civil, paralisar uma demanda, quando se contraponha outro direito do réu aparelhado desse poder, deixando injulgado o mérito. As exceções substanciais, malgrado também sejam, em regra, manifestadas pela via do processo e tenham como objetivo neutralizar a ação, têm o mérito de atingir o direito do autor propriamente dito, com base em outro direito do demandado, que seja com aquele incompatível.

Sem dúvida, as exceções substanciais têm também um elemento formal: embora se reconheça na doutrina a possibilidade de se manifestar fora do processo, é na senda processual que a matéria encontra o seu campo fértil de atuação e desenvolvimento. Nada obstante, essas exceções fundam-se no direito substantivo, portanto, não podem ser confundidas com as exceções de rito. São relações pertinentes ao direito material que, embora ligadas ao direito formal ou adjetivo, o são apenas no que tange à sua tutela, isto é, à forma e ao momento de sua invocação. Sobre as exceções substanciais no direito brasileiro, ver, por todos: LOPES, Miguel Maria de Serpa. Exceções substanciais: exceção do contrato não cumprido. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.

[9] A I Jornada de Direito Civil, promovida pelo do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal reconhece, seu Enunciado 84, primeira parte, que o art. 1228, § 4º, do Código Civil, tem natureza jurídica de defesa, de exceção material, invocável no momento da ação reivindicatória.

[10] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 424.

[11] MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VI. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, § 628-7.

[12] A quiescência do direito de propriedade, ao contrário da perda desse direito, representa uma hipótese da propriedade estar em estado de potência, recuperando sua eficácia com o desaparecimento do obstáculo que impedia ao proprietário a reivindicação ou gozo da coisa sua. “A inundação ou invasão da terra pelas águas, que Lafayette considerava perda da propriedade, pelo fato de a coisa passar à nova condição que a retira do poder físico do dominus, na verdade não importa na sua perda. Nesse caso o direito de propriedade permanece em quiescência ou em estado potencial, na expectativa de refluxo da massa líquida, quando o dominus, independentemente de ato seu, retoma a coisa e vê reestabelecido o seu direito”. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. IV. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 234. Sobre a quiescência do direito, ver, por todos: TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 422-430.

[13] RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. v. 1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1971, p. 211.

[14] TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. op. cit., p. 425.

[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 75.659-SP. “Civil e Processual. Ação Reivindicatória. Terrenos de Loteamento situados em área favelizada. Perecimento do direito de propriedade. Abandono. CC, arts. 524, 589, 77 e 78. Matéria de fato. Reexame. Impossibilidade. Súmula n. 7-STJ. I. O direito de propriedade assegurado no art. 524 do Código Civil anterior não é absoluto, ocorrendo a sua perda em face do abandono de terrenos de loteamento que não chegou a ser concretamente implantado, e que foi paulatinamente favelizado ao longo do tempo, com a desfiguração das frações e arruamento originariamente previstos, consolidada, no local, uma nova realidade social e urbanística, consubstanciando a hipótese prevista nos arts. 589 c⁄c 77 e 78, da mesma lei substantiva. II. ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ - Súmula n. 7-STJ. III. Recurso especial não conhecido. Recorrente: Aldo Bartholomeu e outros. Recorrido: Odair Pires de Paula e outros. Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior. Brasília, 21 de junho de 2005”. Disponível em . Acesso em: 18.05.2008.

[16] ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 846.

[17] ZAVASCKI, Teori Albino. op. cit., p. 853-854.

[18] Para uma análise minudente desse conflito e exposição analítica dos fundamentos teóricos da função social da propriedade, ver: MOTA, Mauricio. Questões de direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 553-596.

[19] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 7080408-7. 21ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Renato Siqueira de Pretto. Acórdão de 10 de dezembro de 2008.

[20] A omissão, em sentido jurídico, consistiria então na abstenção (dominável pela vontade) de uma dada ação, desde que essa abstenção seja relevante para o Direito. Essa relevância é verificada pelo sentimento social de esperança de que o agente omitente praticasse a ação omitida. É um conceito pré-jurídico: a ação omitida deve ser esperada dentro do contexto social. A relevância jurídica de qualquer comportamento é indicada pela relevância social. Portanto, o conceito jurídico de omissão independe da violação de uma norma jurídica, como o que ocorre com a ação. A ação esperada é um conceito não exclusivamente jurídico, mas que não deixa de ser normativo, pois traz consigo nítida carga de valoração objetiva.

[21] Foi o que decidiu IV Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal que em seu Enunciado 308 estabeleceu que a justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

[22] Ver, por todos, o grande debate travado nos autos do REsp. 150167 RJ, principalmente os votos vencidos dos Ministros Ari Pargendler e Hélio Mosimann. Em: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial nº 150167 RJ. Relator: Ministro Adhemar Maciel. Acórdão de 16 de junho de 1999.

DJ 18.12.2000, p. 174. RDR vol. 19, p. 250. RSTJ vol. 141 p. 164. “Ação de Indenização. Bem imóvel. Dano causado por terceiros. Responsabilidade subjetiva do Município. Nexo de causalidade. Inexistência. Preliminares rejeitadas. Divergência jurisprudencial não demonstrada. Violação de lei federal configurada. Afastadas as argüições de conexão de ações, de julgamento ‘ultra-petita’ e de violação aos arts. 460 e 267, IV, do CPC. No mérito, a questão não se caracteriza como de responsabilidade objetiva, mas, sim, subjetiva, do ente público, inexistindo nexo causal entre a alegada omissão culposa do Município e o dano sofrido pela autora por ato de terceiros. Não há falar também no princípio da ‘falta de serviço’, acatado pelo acórdão recorrido, e em omissão do exercício do poder de polícia pela Municipalidade. Recurso especial conhecido pelo fundamento da letra ‘a’ e provido”.

[23] Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 132.

[24] “Art. 550. Le possesseur est de bonne foi quand il possède comme propiétaire, en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices. Il cesse d’être de bonne foi du moment où ces vices lui sont connus.”

[25] Fernando Noronha. op. cit., p. 134.

[26] Sérgio Stoglia, Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalità, Sociedade Editrice del Foro Italiano, 1930, p. 28-29.

[27] SÃO PAULO. Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1.109.230-7. 9ª Câmara. Relator: João Carlos Garcia. Acórdão de 13 de maio de 2003. O que sobreleva, na interpretação da norma brasileira, é ignorância do possuidor de obstáculos que lhe impedem de adquirir a coisa, o que há de ser interpretado de conformidade com as circunstâncias e o padrão cultural do meio em que vive. Diga-se e repita-se que, em zonas suburbanas desta megalópole, de tudo ou quase tudo muito carente, não age de má-fé o homem humilde, sem teto para abrigar a si próprio e a sua família, assente residência em casa modesta, com notória aparência de abandono. Não se há de lhe exigir que faça anúncios à procura do dono, porque mal tem para se sustentar, nem que permaneça sofrendo privação, aguardando a boa vontade do proprietário, se as coisas existem para satisfazer as necessidades humanas e o direito condiciona a propriedade ao cumprimento de sua função social.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 75.659-SP. Recorrente: Aldo Bartholomeu e outros. Recorrido: Odair Pires de Paula e outros. Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior. Brasília, 21 de junho de 2005”. Disponível em . Acesso em: 18.02.2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. Recurso Especial nº 150167 RJ. Relator: Ministro Adhemar Maciel. Acórdão de 16 de junho de 1999.

CAMBI, Eduardo. Aspectos inovadores da propriedade no novo Código Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil. v. 11. Rio de Janeiro: PADMA, 2000.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Exceções substanciais: exceção do contrato não cumprido. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.

MALUF, Carlos Alberto Dabus. Comentários. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). Novo Código Civil Comentado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo VI. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, § 628-7.

MOTA, Mauricio. Questões de direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

NERY JÚNIOR, Nélson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados.  São Paulo, RT, 2002.

NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. IV. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

RENTERÍA, Pablo. A aquisição da propriedade imobiliária pela acessão invertida social: análise sistemática dos parágrafos 4º e 5º do artigo 1228 do Código Civil. In: Revista Trimestral de Direito Civil v. 9, n. 34, abr.- jun. 2008, p. 71-91. Rio de Janeiro: Padma, 2008.

RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. v. 1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1971, p. 211.

SÃO PAULO. Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 1.109.230-7. 9ª Câmara. Relator: João Carlos Garcia. Acórdão de 13 de maio de 2003.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível nº 7080408-7. 21ª Câmara de Direito Privado. Relator: Desembargador Renato Siqueira de Pretto. Acórdão de 10 de dezembro de 2008.

STOGLIA, Sérgio. Apparenza juridica e dichiarazioni alla generalità. Roma: Sociedade Editrice del Foro Italiano, 1930.

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da função social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. V, São Paulo: Atlas, 2003.

ZAVASCKI, Teori. A tutela da posse na Constituição e no Projeto do novo Código Civil. In: A Reconstrução do Direito Privado. MARTINS-COSTA, Judith (Org.). São Paulo: RT, 2002.


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