Coordenador: Gilberto Bruschi
1. Introdução
Um dos grandes problemas do dia a dia forense é a insegurança jurídica. Esta, muitas vezes, acaba decorrendo da lacuna das normas processuais ou até mesmo da possibilidade de interpretações opostas. A lacuna, todavia, decorre da própria riqueza da vida em sociedade, que é muito mais dinâmica e viva do que a criatividade do legislador, sem deixar de falar que a lei é estática, mas o direito está sempre em movimento em razão da evolução da sociedade.[1] Acresça-se a isto a lacuna propositadamente realizada em razão de omissões legislativas. O legislador, em algumas vezes, voluntariamente opta por deixar lacunas ou omissões quando da elaboração do texto legal.
Estas omissões, muitas das vezes, acabam sendo resolvidas no dia a dia, por meio de demandas que chegam ao Judiciário. Isto, todavia, não afasta a insegurança jurídica deixada pelo vácuo legislativo. Apenas nas hipóteses em que o Judiciário enfrentar a questão em julgamento de causas repetitivas é que se terá segurança e tranquilidade na interpretação da norma lacunosa, uma vez que para aquela determinada situação, o Judiciário deve se comportar da forma como decidida em julgamento de caso repetitivo.
O problema trazido à baila neste pequeno texto é simples: qual a natureza jurídica da decisão que julga a liquidação de sentença? E, por via de consequência, qual o recurso cabível desta decisão?
A resposta a tal questão é importante e traz reflexos, pois se chegarmos a conclusão de que se trata de sentença e que o recurso dela seja apelação, haverá, como regra, a aplicação do efeito suspensivo. Se, por outro lado, chegarmos à conclusão de que não se trata de sentença, mas de decisão, atacada por agravo de instrumento, não haverá, como regra o efeito suspensivo ao recurso e, por via de consequência, o credor poderá iniciar a execução.
Antes de avançarmos na análise do tema sob a égide do Novo CPC, faz-se mister retornarmos ao sistema processual do CPC de 1973.
2. Liquidação de sentença – pequeno histórico
Na vigência do CPC/73, antes da reforma pela qual este passou em 2005, pela Lei 11.232, havia a previsão de um processo de conhecimento, eventual processo de liquidação e processo de execução, sendo certo que a defesa do executado se daria, como regra, por meio dos embargos à execução. Assim, para a solução de um único litígio, poderia haver quatro processos distintos.
A ideia inicial do Código de 1973 era manter bem separadas as diversas situações, com começo, meio e fim bem definidos e sem misturar atividades cognitivas com atividades satisfativas – esta era uma das razões pela qual a execução deveria se dar noutro processo, bem como a defesa desta execução também deveria se dar em processo distinto.
Naquela oportunidade, a redação do art. 162, § 1º, do CPC/73, não isenta de críticas, é claro, previa que sentença era “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.
Desta forma, prolatada a sentença, se houvesse a necessidade de apuração do quantum debeatur a parte deveria iniciar um novo processo: o de liquidação, com nova citação do liquidando[2] e, ao final, seria prolatada sentença, que era atacada por recurso de apelação.
Naquela oportunidade, todavia, o CPC/73 era expresso em prever que o recurso de apelação da decisão que julgava a liquidação de sentença não teria efeito suspensivo[3], permitindo-se o início do então processo de execução tão logo fosse apurado o quantum debeatur.
Com a alteração da sistemática processual em 2005 e com o chamado sincretismo processual, deixou de existir a separação entre processos de conhecimento, liquidação, execução e embargos à execução de título executivo judicial, passando a haver um único processo, o processo sincrético, este agora dividido em fases bem delimitadas (fase de conhecimento, fase de liquidação, fase de cumprimento de sentença, com a defesa do executado sendo realizada nesta mesma fase, por meio de impugnação – art. 475-M, § 2º, do CPC/73).
Com esta alteração em 2005, o CPC previu como fase subsequente à resolução do litígio com a definição de quem deve (fixação do an debeatur), a fase ou etapa de liquidação de sentença e, subsequente a ela, a fase de cumprimento de sentença, na qual o executado passaria a se defender não mais por embargos à execução, mas por meio de impugnação ao cumprimento de sentença.
Em razão destas alterações, houve também alteração na redação do art. 162, § 1º, do CPC/73, uma vez que já não fazia mais sentido prever que sentença era o ato que punha termo ao processo. Assim, o CPC passou a prever que a sentença deveria ser entendida como o ato do juiz que implicava “alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.
Tal redação acabou sendo também criticada pela doutrina, a qual passou a entender (ao menos em parte), que a sentença precisaria, além de possuir conteúdo dos art. 267 e 269, encerrar o processo ou, ao menos, uma fase processual.
Diante deste conceito a doutrina começou a discutir qual seria a natureza jurídica da decisão que julgava a liquidação de sentença.
Em que pese a discussão doutrinária, se ela teria natureza jurídica de sentença[4] ou de decisão interlocutória[5], o recurso cabível era o agravo de instrumento por expressa disposição legal (art. 475-H[6]). O legislador foi perspicaz, uma vez que deixou o problema sobre saber qual a natureza jurídica da decisão que julga a liquidação de lado, sem interferir na atuação do Judiciário e dos Jurisdicionados, pois independentemente de qual conclusão chegasse a doutrina, o recurso cabível, por disposição expressa da Lei, era o agravo de instrumento, sendo considerado erro grosseiro a interposição de outro recurso contra a decisão que julgasse a liquidação de sentença, não se podendo falar, portanto, em aplicação do princípio da fungibilidade aqui[7].
Com o Novo CPC, houve novamente alteração na redação sobre o que seria sentença e não houve repetição da redação prevista no art. 475-H sobre qual seria o recurso cabível da decisão que julga a liquidação de sentença. Eis a problemática do Novo CPC.
3. A natureza jurídica da decisão que julga a liquidação de sentença
De acordo com o art. 203, § 1º, “ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução”. Por sua vez, decisão interlocutória, seriam todas as outras decisões do juiz que não sejam sentenças[8].
Diante disto, resta saber: qual a natureza jurídica da decisão que julga a liquidação de sentença?
Tal indagação se faz mais importante hoje do que nos últimos 10 anos. Isto porque, antes da Lei 11.232/2005 não havia qualquer discussão: a decisão que julgava a liquidação era sentença e seu recurso seria apelação que não possuía, como regra, efeito suspensivo. Havia disposição expressa neste sentido.
Após a entrada em vigor da Lei 11.232/2005, discutia-se qual era a natureza jurídica da decisão que julgava a liquidação, não havendo consenso na doutrina. Não obstante, com relação ao recurso desta decisão, não havia duvidas, seria o agravo de instrumento.
Como não há repetição do texto que existia no art. 475-H do CPC, que previa o agravo de instrumento como recurso para atacar a decisão que julgasse a liquidação de sentença, faz-se primordial saber qual a natureza jurídica desta decisão que determina o quantum debeatur e qual o recurso cabível desta decisão.
Para tanto, é salutar analisar a decisão que julga a liquidação de sentença. Ela será a responsável por determinar o quantum debeatur. Assim, na grande maioria dos casos, ela será uma decisão de mérito, nos termos do art. 487 do CPC. Excepcionalmente ela também poderá ser prolatada com base no art. 485 do CPC.
Outro ponto importante da decisão que julga a liquidação de sentença é que ela formará coisa julgada material, caso não haja recurso de sua decisão.
Por via de consequência, será passível de ação rescisória. Os pontos até aqui apontados, todavia, não são suficientes para afirmar que a decisão que julga a liquidação de sentença possui natureza jurídica de sentença, uma vez que há diversas decisões interlocutórias de mérito previstas no Novo CPC, a exemplo da decisão parcial de mérito que, apesar de ter conteúdo do art. 485 ou 487, ser capaz de fazer coisa julgada material, não será sentença, pois não põe fim à fase cognitiva do processo.
Com relação à liquidação de sentença, todavia, ela terá por finalidade colocar fim à fase de liquidação em primeiro grau de jurisdição. E a liquidação de sentença, nada mais é do que uma etapa cognitiva do processo. Posterior a ela, será dado início à fase satisfativa do processo.
Ocorre que o Novo CPC previu que a sentença deveria encerrar a fase cognitiva do procedimento comum, nada sendo mencionado sobre a liquidação.
Verifica-se que até mesmo quem defendia, na vigência do CPC/73, com as alterações trazidas pela Lei 11.232/2005, que a decisão que julgava a liquidação de sentença teria natureza de sentença, passou a entender que ela não tem mais esta natureza:
“O NCPC acrescenta mais um critério, que é a sua função: por fim à fase cognitiva do procedimento comum e à execução.
Em face disto, haverá decisões – que sempre consideramos serem verdadeiras sentenças – que a nova lei chama de interlocutórias, mas que transitam em julgado e podem, eventualmente, ser rescindidas.
É o caso da decisão que antecipa a tutela porque não houve resistência do réu (art. 273, § 6º, do CPC/73) e o da decisão que põe fim à fase de liquidação de sentença. São de mérito, mas não põem fim à fase cognitiva do procedimento comum. Portanto, à luz da terminologia empregada pelo NCPC, são interlocutórias DE MÉRITO”.[9]
Apesar do entendimento exarado acima, verifica-se que a liquidação de sentença não deixa de ser uma etapa cognitiva do processo, podendo, inclusive, seguir o procedimento comum (quando não for por arbitramento).
A decisão que julga a liquidação de sentença, seja ela pelo procedimento comum, seja por arbitramento, deve ser entendida como sentença.
Não há cabimento para se entender possível alterar sua natureza a depender do procedimento da fase de liquidação. Interpretação diversa colocaria em xeque todo o sistema, uma vez que se a liquidação fosse pelo procedimento comum, sua decisão seria sentença, mas se a liquidação fosse por arbitramento, a decisão final não teria essa natureza.
Parece-nos que o legislador dixit minus quam voluit ao definir o que seria sentença.
Partindo-se destas considerações, o pronunciamento judicial que julga a liquidação de sentença, a nosso sentir, assim como era na vigência do CPC/73 antes e depois da reforma de 2005, continua possuindo natureza jurídica de sentença[10].
A liquidação de sentença é um procedimento de natureza cognitiva, que pode se iniciar tão logo seja encerrada outra etapa, também cognitiva, mas que foi responsável apenas por apurar o an debeatur.
Ela em nada se assemelha à fase satisfativa (fase de cumprimento de sentença), devendo, portanto ser considerada sentença[11].
A reforçar tal argumento, veja que seria possível o juiz prolatar uma decisão parcial de mérito na fase cognitiva, determinando apenas o prosseguimento do processo, com a produção de prova pericial para apurar o montante da condenação. A decisão prolatada após a apuração do montante seria sentença. Nesta hipótese, ninguém discordaria que se trata de sentença.
4. O recurso cabível da decisão que julga a liquidação de sentença
Superada a questão anterior, resta saber qual o recurso cabível da decisão que julga a liquidação de sentença: se agravo de instrumento ou apelação.
Partindo-se da redação do art. 1.009 do CPC, da sentença cabe apelação.
A apelação, todavia, é recebida, em regra, nos seus efeitos devolutivo e suspensivo.
Teria sido essa mesma a mens legis? Afirmar que a decisão que julga a liquidação de sentença seria sentença e atacável por apelação recebida no duplo efeito?
Perceba que o mote do Novo CPC foi tentar tornar o processo mais célere e efetivo e que o CPC de 1973 desde sua redação originária previa que o recurso da decisão que julgava a liquidação não teria efeito suspensivo, justamente em razão da necessidade de dar prosseguimento à etapa subsequente (o então processo de execução e, na vigência da Lei 11.232/2005, a fase de liquidação).
Em nosso sentir, chegar a conclusão de que a decisão que julga a liquidação de sentença possua natureza de sentença que, posteriormente deva ser impugnada por apelação levar-nos-ia a um retrocesso.
O Novo CPC, que teria por finalidade acelerar o trâmite das demandas, acabaria dando um “tiro pela culatra” nas hipóteses em que fosse necessário iniciar procedimento de liquidação de sentença, pois o processo se tornaria mais demorado em razão do efeito atribuído ao recurso da decisão que julga a liquidação.
Perceba que a ausência de texto similar ao art. 475-H traz uma problemática imensa para o dia a dia forense. Não apenas com relação à definição do recurso cabível contra a decisão que julga a liquidação, mas também com relação à celeridade maior ou menor do trâmite processual.
Poder-se-ia afirmar que a decisão que julga a liquidação não teria natureza jurídica de sentença. A resposta para as questões seguintes seriam mais simples, pois sendo interlocutória, seria atacada por agravo de instrumento, aplicando-se o inciso II do art. 1.015 do CPC.
Ocorre que ao se verificar que sentença é o ato que põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, tal fase cognitiva, em verdade, se encerrará quando da prolação da decisão que julga a liquidação[12], não sendo possível, a nosso sentir, afirmar que se trataria de decisão interlocutória apenas e tão somente para que o recurso cabível fosse o agravo de instrumento. Também não nos parece plausível afirmar que a fase de liquidação seria um mero incidente processual. Melhor seria que o legislador previsse dispositivo semelhante ao art. 475-H.
Como não há tal disposição, tentaremos demonstrar que a decisão que julga a liquidação de sentença, em que pese possuir natureza de sentença, deve ser atacada por meio de agravo de instrumento, tal como ocorria no sistema anterior.
Para tanto, parece-nos que a resposta a este ponto esteja na redação do parágrafo único do art. 1.015 do NCPC.
Isto porque o parágrafo único do art. 1.015 prevê que cabe agravo de instrumento apenas contra as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença.
E qual seria a razão para que o parágrafo único previsse que cabe agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação?
A resposta para tanto decorreria do simples fato de que a decisão que julga a liquidação de sentença não é apelável[13], pois caso contrário, as decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação, seja ela por arbitramento, seja ela pelo procedimento comum, deveria ser impugnável apenas nas hipóteses previstas nos incisos do art. 1.015 do CPC[14]. O que não ocorre[15].
A decisão que julga a liquidação de sentença é agravável[16], em que pese tratar de sentença[17].
Cabe aqui destacar o posicionamento de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, para quem a liquidação de sentença teria natureza jurídica de incidente processual e, em razão disto, a sua decisão teria natureza de interlocutória, em que pese se tratar de decisão de mérito, atacável, por agravo de instrumento[18].
Em que pese o posicionamento dos autores, parece-nos que não se trata de um incidente e sim de ação[19].
Considerando que estaremos diante de uma sentença atacada por agravo de instrumento, sem que haja qualquer previsão legal expressa neste sentido, devemos nos valor do princípio da fungibilidade recursal.
Assim, em que pese defendermos o entendimento de que a decisão possui natureza jurídica de sentença e, apesar disto, o recurso cabível seria o agravo de instrumento, entendemos que há dúvida objetiva.
Havendo dúvida objetiva, a parte poderá se valer tanto do agravo de instrumento quanto da apelação para atacar a decisão que julga a liquidação de sentença.
Deverá, todavia, o recorrente, demonstrar esta divergência para reconhecer a necessidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, sob pena de não ser aceito o recurso interposto.
5. Conclusões
A liquidação de sentença tem natureza jurídica de ação. A decisão que julga a liquidação de sentença põe fim a uma fase ou etapa do processo, que é a fase de liquidação de sentença, havendo o desenvolvimento de atividades cognitivas nesta fase. Em verdade, quando houver prolação de decisão ilíquida, será a decisão que julga a liquidação de sentença que verdadeiramente põe fim à fase cognitiva do procedimento comum (com maior razão ainda nas hipóteses em que a liquidação é processada pelo procedimento comum).
Em que pese tratar-se de sentença, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Isto porque o legislador, apesar de não prever redação similar ao antigo art. 475-H, previu que todas as decisões interlocutórias são agraváveis. E são simplesmente porque não há uma futura sentença apelável.
Havendo dúvida objetiva e não havendo clareza legal quanto ao recurso cabível da decisão que julga a liquidação de sentença, deve ser assegurado ao jurisdicionado a aplicação do princípio da fungibilidade.
Notas e Referências:
[1] “O direito é lacunoso, sob o prisma dinâmico, já que se encontra em constante mutação, pois vive com a sociedade, sofre com ela, recebendo a cada momento o influxo de novos fatos e valores, não havendo a possibilidade lógica de conter, em si, prescrições normativas para todos os casos”. (DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 305.
[2] Que a partir de 1994 passou a ser possível sua realização na pessoa do advogado (Lei 8.898/94)
[3] Art. 520, III, do CPC/73, em sua redação até a entrada em vigor da Lei 11.232/2005.
[4] Entendendo tratar-se de sentença: WAMBIER, Luiz Rodrigues et ali. Curso Avançado de Processo Civil. v. 2. São Paulo: RT, 2007, p. 107; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et ali. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. vol. 2. São Paulo: RT, 2006, p. 132.
[5] Entendendo trata-se de decisão interlocutória: BUENO, Cassio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil. vol. 1. São Paulo: RT, 2006, p. 61; NERY JÚNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Nery. Código de Processo Civil Comentado. 14. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 906
[6] “Da decisão de liquidação caberá agravo de instrumento”.
[7] “APELAÇÃO CÍVEL - LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - Decisão que homologou o laudo pericial e fixou a indenização a ser paga ao autor, no montante apurado pela perícia, com a exclusão de alguns valores - Não recebimento de recurso de apelação interposto contra decisão em liquidação de sentença - Recurso cabível é o Agravo de Instrumento - Artigo 475-H cumulado com artigo 522, ambos do Código de Processo Civil - Erro grosseiro - Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade – Precedentes do C. STJ e desta E. Corte - Recurso não conhecido”. (TJ-SP, 8ª Câm. D. Público. Ap. n. 0050715-72.2009.8.26.0053, rel. Ponte Neto, j. 29.06.2016
[8] “§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não se enquadre no § 1º”.
[9] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et ali. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p.369.
[10] “[...] Outro exemplo: se a sentença que encerra a fase cognitiva é ilíquida, uma nova fase cognitiva deverá ser iniciada para buscar a sua liquidação. [...] Sentença, no procedimento comum ou nos procedimentos especiais, é o pronunciamento do juízo singular que encerra uma fase do processo, seja ela cognitiva ou executiva”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie. et ali. Curso de Direito Processual Civil. vol. 2. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 305). Em sentido contrário: BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 374 e 375. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et ali. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p.369.
[11] Em sentido contrário: NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 721.
[12] “A rigor, nos casos em que a sentença é ilíquida, é o pronunciamento que julga a liquidação o ato que encerra as atividades eminentemente voltadas à cognição, o que levaria ao seu enquadramento como sentença e à sua impugnação por meio de apelação”. NEGRÃO, Theotonio, et ali. Novo Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 47. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 545.
[13] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. III, 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1.040. No mesmo sentido: “A opção legislativa resulta do fato de que tais procedimentos terminam por decisões que não comportam apelação (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 1040), esvaziando a hipótese do § 1º do art. 1.009 do CPC)”. (DONOSO, Denis; SERAU JÚNIOR, Marco Aurélio. Manual dos Recursos Cíveis. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 194)
[14] Heitor Sica aponta a incoerência do sistema neste ponto, pois se uma prova é indeferida durante a fase de conhecimento, a parte fica tolhida do agravo de instrumento. Todavia, se tal prova é tolhida na fase de liquidação, estaria aberta a via do agravo de instrumento. (SICA, Heitor Vitor Mendonça in STRECK Lenio Luiz et ali. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.339) Não obstante isto, a possibilidade de agravo de instrumento contra todas as interlocutórias da fase de liquidação decorre da inexistência de uma sentença apelável ao fim da fase de liquidação.
[15] “A lista taxativa de decisões agraváveis, contida no art. 1.015 do CPC, aplica-se apenas à fase de conhecimento. Na fase de liquidação de sentença, na de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário e partilha, toda e qualquer decisão interlocutória é agravável Não há limitação”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. vol. 3. 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 225)
[16] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 286
[17] “Enquanto a ação de conhecimento tem por fim obter sentença condenatória, a de liquidação pretende que se resolva lide distinta, a lide de liquidação, ainda não conhecida pelo juiz. Essa afirmação objetiva deixar claro que, ao decidir a liquidação, o juiz o faz por meio de decisão (por opção legislatica que tem conteúdo de sentença de mérito, mas é agravável”. (WAMBIER, Luiz Rodrigues in STRECK Lenio Luiz et ali. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 740
[18] MARINONI, Luiz Guilherme et ali. Novo Curso de Processo Civil. vol. 2. 2. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 854 e 868
[19] BASTOS, Antonio Adonias Aguiar in ASSIS, Araken et ali. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 626
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