Diferentemente do controle difuso de constitucionalidade, onde o objeto principal da lide não poderá ser a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no controle concentrado o objeto principal será sempre a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. Outro ponto importante é que, o controle em questão, em regra, será sempre realizado pelo Supremo Tribunal Federal , via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Com efeito, essa é a ideia originária por trás do controle concentrado, qual seja, a de somente um único órgão exercer o controle de constitucionalidade.
Inicialmente, calha consignar quais são os efeitos resultantes de uma declaração de inconstitucionalidade pelo STF via ação direta (controle concentrado). Em regra, os efeitos serão erga omnes (válido para todos), ex tunc (efeitos retroativos) e vinculantes (para o Poder Judiciário e os órgãos da administração).
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal:
"A declaração de inconstitucionalidade decreta a total nulidade dos atos emanados do Poder Público, desampara as situações constituídas sob sua égide e inibe - ante a sua inaptidão para produzir efeitos jurídicos válidos - a possibilidade de invocação de qualquer direito" (RTJ 146/461).
Destarte, tal posição vai em sentido contrário ao que pensa Hans Kelsen, sendo que para o jurista austríaco os atos inconstitucionais são anuláveis, mas não nulos.
Ocorre que, a partir da chegada da Lei n. 9868/99, o Supremo, em sede de controle concentrado, passou a poder "alterar" os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, uma verdadeira modulação destes efeitos.
Assim traz o artigo 27 da referida lei, in verbis:
"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado."
Desta feita, como pode ser observado de forma clara pela leitura do dispositivo, trata-se de verdadeira modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, sendo necessário o respeito de apenas dois requisitos para que isso se torne possível: a) Requisito formal: decisão da maioria de dois terços dos membros do tribunal. b) Requisito material: presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social.
Nesse diapasão, os ensinamentos de Alexandre de Moraes:
"Em relação à amplitude dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poderá afastar a regra geral no sentido dos efeitos gerais (erga omnes), para afastar a incidência de sua decisão em relação a algumas situações já consolidadas (garantia da segurança jurídica), ou ainda para limitar, total ou parcialmente, os efeitos temporais da declaração (ex tunc) ou os efeitos repristinatórios da decisão, declarando a validade de alguns atos praticados na vigência da norma ("modulação dos efeitos")." (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33.ed. São Paulo: Atlas, 2017).
Sobre a possibilidade da modulação dos efeitos em sede de controle difuso: STF - Pleno - RE nº 500171 ED/GO - Rel. Min. Ricardo Lewandowski - decisão: 16-3-2011.
Dos limites temporais da declaração de inconstitucionalidade
Como já visto acima, em regra a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc, sendo a retroatividade a regra em nosso direito constitucional. Porém, o Supremo, por maioria qualificada de seus membros, poderá alterar os efeitos para ex nunc, ou seja, não retroativos, a partir do trânsito em julgado da decisão.
Outra possibilidade garantida pela lei aos ministros do Pretório Excelso é a de escolherem qualquer momento para os efeitos da decisão (art. 27, lei 9868/99, parte final), desde que, novamente, fixados por 2/3 dos seus membros. Allan Brewer-Cariás aponta ser a tendência na América Latina a concessão de efeitos ex nunc ao controle concentrado (GARCIA BELAUNDE, Domingo; FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccion constitucional en Iberoamerica. Madri: Dykinson, 1997.p.156).
Desta forma, percebe-se que a regra é o efeito ex tunc e duas são as exceções a essa regra que vão tornar os efeitos em ex nunc, como bem expresso pelo dispositivo citado alhures.
A melhor doutrina entende que essa possibilidade do STF admitir a prospeção dos efeitos da decisão surge como uma forma de pressionar o poder legislativo para editar nova norma, em prazo fixado pela corte suprema, que irá revogar aquela declarada inconstitucional, mas que, por eventual decisão de 2/3 dos ministros do pretório excelso, terá sua vigência mantida.
Esta verdadeira declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, vem sendo por muito aplicada pelo Supremo, em sede de ação direta (controle concentrado), quando realiza a modulação em determinada lei impugnada e, consequentemente, declara o Congresso Nacional em mora, fixando determinado prazo (60 dias, 18 ou 24 meses, etc) de manutenção de vigência da lei ou ato normativo inconstitucional, para que a situação legal possa ser regularizada. Essa inovação do Supremo tem forte influência austríaca, bem como do Tribunal Constitucional Federal Alemão (Cf. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 798).
Dos efeitos vinculantes da declaração de inconstitucionalidade pela via de ação direta
Preceitua o §2º, do artigo 102, da Constituição Federal:
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Destarte, percebe-se pela leitura do aludido dispositivo que as decisões do Supremo em sede de controle concentrado (ADI e ADC) irão produzir efeito vinculante em relação a todos os demais órgãos do Poder Judiciário, bem como relativamente aos órgãos da administração pública direta e indireta, em todos os entes políticas da federação.
Mas e o Poder Legislativo? As decisões do Supremo via ação direta irão também vincular a atividade legiferante?
Entendo que não, uma vez que busca-se evitar o "engessamento do legislativo", sendo que, se este ficasse vinculado a declaração do Judiciário, estaria sendo um verdadeiro subordinado deste último, o que deve ser rechaçado sob qualquer hipótese.
A doutrina entende que em apenas duas hipóteses os efeitos vinculantes se aplicarão ao legislador: a) não poderá (o legislativo) editar norma derrogatória da decisão do Supremo Tribunal Federal. b) estará impedido de editar normas que convalidem os atos nulos praticados com base na lei declarada inconstitucional (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 33.ed. São Paulo; Atlas, 2017).
Na mesma linha de pensamento, o entendimento do STF: "Os efeitos vinculantes não se aplicam ao legislativo (...) afetaria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo o último a papel subordinado perante o poder incontrolável do primeiro, acarretando prejuízo do espaço democrático representativo da legitimidade política do órgão legislativo, bem como criando mais um fator de resistência a produzir o inaceitável fenômeno da chamada fossilização da Constituição" (STF - Pleno - Rcl 2617 AgR/MG - Rel. Min Cezar Peluso - Informativo STF n° 377 e Informativo STF n° 386).
Considerações Finais
Diante de todo o exposto, percebe-se claramente a tendência, mormente após a edição da Lei n. 9868/99, de o Supremo aplicar às suas decisões em sede de controle concentrado de constitucionalidade a chamada "modulação dos efeitos da decisão", para, eventualmente, aplicar efeitos ex nunc, afastar a incidência de sua decisão em relação a determinadas situações já consolidadas e, ainda, declarar a validade de alguns atos praticados na vigência da norma.
Diante disso, está claro que a Suprema Corte brasileira começa a seguir o entendimento do criador do controle concentrado de constitucionalidade, o jurista austríaco Hans Kelsen, o qual entendia que uma norma jurídica é anulada somente com efeitos para o futuro, de forma que os efeitos já produzidos que deixar para trás permaneçam intocados.
Porém, ainda há certa hesitação da doutrina nacional em aceitar essa mudança, preferindo que a modulação dos efeitos da decisão seja utilizada somente em casos excepcionais, sob pena de perpetuação da inconstitucionalidade no ordenamento jurídico.
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