A “mera irregularidade” da manifestação pelo Ministério Público após apresentação da resposta à acusação. Uma reflexão da advocacia

Por Wellington M. de Almeida – 01/07/2016

INTRODUÇÃO

Preliminarmente, antes mesmo do surgimento indagativo sobre a contemporaneidade do tema, envolto há quase uma década, ressalta-se, como pressuposto, a leitura do artigo “Poucos querem aprender direito![1]” somado a notícia que nós, advogados, somaremos o número de um milhão até 2018[2].

Não se pretende aprofundar sobremaneira a dogmática – importantíssima em qualquer tema do direito, que já fora feita em outras oportunidades por colegas do Empório do Direito.

Poder-se-ia abordar inúmeros assuntos que demonstram a redução do Estado Democrático de Direito, esse preconizado em nossa Constituição Federal. Vários são os temas que estão em pauta: escutas ilegais feitas em escritórios de advocacia; critérios de competência dos juízos; o modo açodado que estão conduzindo o processo penal[3]; o conceito de “ordem pública” nas centenas de prisões preventivas diárias no Brasil; os levantamentos dos sigilos bancários por mera liberalidade da administração pública; a criminalização da advocacia[4]; redução da presunção de inocência pelo STF; enfim, o punitivismo como a “nova” salvação das mazelas sociais.

Pretende-se, em meio às mutações jurisprudenciais, refletir o porquê, nós advogados, somos indispensáveis para administração da justiça. Escolheu-se como tema, pois, a manifestação ministerial após a resposta à acusação. Pois bem.

A “EVOLUÇÃO” DA JURISPRUDÊNCIA.

Tornou-se comum, já faz algum tempo, a manifestação do Ministério Público após apresentação da resposta à acusação. Mas isso, por si só, arranha o contraditório? A resposta é sim. O massacra!

Essa discussão advém da Lei nº 11.719/2008 que alterou parte do Código de Processo Penal. Dentre as mudanças trazidas, está a substituição modular da resposta à acusação e, principalmente, a possibilidade de ser o acusado absolvido sumariamente.

Não demorou muito para o Superior Tribunal de Justiça declarar-se sobre o tema. No início do ano de 2010, prevaleceu-se neste Tribunal que a manifestação extemporânea do Ministério Público ensejava declaração de nulidade, não podendo, jamais, ser tida como mera irregularidade. Destaca-se a seguinte ementa:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E QUADRILHA OU BANDO. DEFESA PRELIMINAR. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL SOBRE MÉRITO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. A não-observância ao devido processo legal, na forma como previsto em lei, constitui ofensa a preceito que veicula norma de direito fundamental, e, portanto, a nulidade que daí decorre jamais pode ser tida como meramente relativa. O desrespeito a direito fundamental tem por nota prejuízo ínsito e impossibilidade de convalidação.

2. Ordem parcialmente concedida para determinar o desentranhamento da manifestação ministerial, permanecendo válidos os requerimentos a respeito dos bens e valores depositados.

(HC 128.591/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 01/03/2010)

Contudo, a “evolução” da jurisprudência do STJ, em meio aos escândalos políticos, regidos pelo processo penal do espetáculo[5], passou a entender essa inversão processual como mera irregularidade. Esse é o entendimento predominante sobre o tema. Mera irregularidade! Francamente.

A matéria em questão chegou ao Supremo Tribunal Federal em 2012. Suscitava-se, em sede de Habeas Corpus[6], o reconhecimento de nulidade da remessa ao Ministério Público após a resposta à acusação.

Naquele caso concreto, quando da resposta à acusação, a defesa formulou os seguintes pedidos: “a) ausência de justa causa para a ação penal pela inexistência de suporte probatório mínimo; b) incompetência do Juízo para processar e julgar a causa; c) ilegitimidade ativa do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro; d) configuração de cláusula excludente de ilicitude consubstanciada no exercício do direito de informação; e) configuração de cláusula excludente de culpabilidade consubstanciada na ausência de dolo por parte do réu; f) atipicidade da conduta imputada”.

O juízo singular, por conseguinte, remeteu os autos para o Ministério Público manifestar-se uma vez mais. Esse era, pois, o motivo da impetração de ordem de Habeas Corpus que chegou até Supremo Tribunal Federal.

Os autos foram distribuídos para Relatoria do Ministro Marco Aurélio – um momento de esperança, afinal, naquela Corte que não apresenta-se nenhum criminalista (o último foi Sepúlveda Pertence), a matéria ganhava como relator um dos Ministros mais sensatos quanto às garantias processuais-.

Todavia, contraproducente à esperança depositada, negou-se a liminar, sob argumento que: “descabe, na espécie, transportar para tal fase a ordem imperiosa alusiva às alegações finais, quando, aqui sim, é impossível a inversão da ordem prevista em lei” [...] “No caso, a audição deste se deu em momento peculiar, estranho ao espaço destinado às alegações finais, antes mesmo da designação de audiência. O que houve, na espécie, foi a observação de princípio medular do processo-crime – o contraditório.”

Em suma, para os Tribunais Superiores: o contraditório é exercício que ultrapassa o devido processo legal, podendo ser utilizado para ampla acusação!

Por sua vez, em outro julgamento no Supremo Tribunal Federal, em Medida Cautelar no Habeas Corpus 132648, entendeu-se que:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ABERTURA DE VISTA PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS MANIFESTAÇÃO DEFENSIVA SOBRE O ADITAMENTO À DENÚNCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESES APRESENTADAS PELA DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I - Consoante o princípio pas de nullité sans grief, evidenciado no art. 563 do CPP (nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa), não há que se falar em declaração de nulidade de ato processual, se dele não resultou qualquer prejuízo concreto para a defesa do recorrente. II - De acordo com o entendimento jurisprudencial desta eg. Corte Superior de Justiça e do col. STF, a manifestação do Ministério Público sobre o conteúdo da resposta à acusação - e, a fortiori, da resposta ao aditamento -, ainda que não tenha previsão legal, não acarreta a declaração de nulidade do feito, podendo caracterizar, quando muito, mera irregularidade. (grifo nosso)

É incontroverso: há um vilipêndio ao processo penal e às garantias constitucionais. Trata-se, pois, da nova panaceia do judiciário. É o fim que jamais justificará o meio.

O CONTRADITÓRIO COMO PARIDADE DE ARMAS E A LUTA PELA FORMA.

O Princípio do Contraditório é essencial para o processo penal, pois, um dos elementos diferenciadores do processo inquisitivo[7]. Perfilha-se, à esse princípio, outros como a ampla defesa e o devido processo legal.

Em tese, o Estado Democrático de Direito pressupõe-se, para o exercício devido e justo do processo penal, igualdade de condições entre as partes[8] - acusação e defesa.

Nesse sentido, ao mencionar a produção teórica do positivista Norberto Bobbio, Jacinto Coutinho[9] demonstra a necessária e prévia delimitação das regras do jogo, “ciente todos, salvo os ingênuos, da necessidade da “lei” à própria sobrevivência”.

Não de outro modo, Aury Lopes Jr.[10], ao aprofundar os estudos de James Goldschimidt, demostra hodierno o pensamento desse autor. Transcreve-se um excerto do livro:

“O abandono da equivocada e (perigosamente) sedutora ideia de segurança jurídica que brota da construção do processo como relação jurídica estática, com direitos e deveres “claramente estabelecidos” entre as partes e o juiz. É um erro, pois o processo se move num mundo de incerteza. Mais, é uma noção de segurança construída erroneamente a partir da concepção estática do processo. Não que se negue a necessidade de “segurança” mas ela somente é possível quando corretamente percebida e compreendido o próprio risco. Segurança se desenha a partir do risco e, principalmente, do risco que brota da própria incerteza do movimento e da dinâmica do processo. É segurança na incerteza do movimento. Logo, o que nos sobra é lutar pela forma, ou seja, um conceito de segurança que se estabeleça a partir do respeito às regras do jogo”.

Todavia, infelizmente, a regra na atual conjuntura processual penal está na contramão dos princípios constitucionais e, a “regra do jogo” depende de cada unidade jurisdicional[11].

Faz-se lógica a sistêmica usada pelo legislador. A fim de possibilitar o contraditório, o Código de Processo Penal garante, em seu artigo 396 e 396-A, resposta à acusação, in verbis:

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Por sua vez, os artigos 397 e 399 dispõe o procedimento que deve ser adotado pelo magistrado, após a apresentação da resposta à acusação:

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente

Nota-se que o legislador possibilitou tanto a absolvição sumária, bem como a continuidade para instrução processual. Contudo, em nenhuma das hipóteses previu-se a manifestação pelo órgão acusatório após resposta à acusação! Prezou-se, pois, pela ampla defesa! E não, a ampla acusação!

É de ser lembrado, no que se refere à legalidade, que o presente tema fora pauta no Congresso Nacional. Afinal, o texto original do Projeto de Lei, que posteriormente alterou o CPP (Lei nº 11.719/2008), previa[12]: “apresentada a defesa o juiz ouvirá o Ministério Público ou querelante sobre preliminares e documento”.

Se no âmbito legislativo respeitou-se o contraditório e a ampla defesa, como já destacado anteriormente, o mesmo não acontece no judiciário que considera o ato mera irregularidade.

Sem adentrar ao “mérito”, pelo menos por ora, a irregularidade reiterada, em inúmeros processos, não arranharia a boa-fé processual? Ou, poderia haver inúmeras irregularidades desde que não haja “prejuízo” para o arguido?

Esse cenário é tão corriqueiro que, muitas das vezes, os magistrados sequer despacham “abra-se vistas ao Ministério Público”. Em regra, por mera liberalidade (ou orientação prévia), as secretarias, após apresentação da resposta à acusação, encaminham os autos diretamente ao Ministério Público.

Por sua vez, quando deixa de ocorrer os contido acima, motiva-se as decisões com fulcro no artigo 437 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação.

Nota-se, uma vez mais, que o processo penal brasileiro não cumpre com seu fim precípuo. A falta de paridade de armas entre acusação e a defesa; a insegurança pela flexibilização das formas do processo; e o desprezo pelas categorias jurídicas próprias do processo penal (quando Cinderela terá suas próprias roupas?)[13] demonstram, sobremaneira, a falta de interesse público para resolução dos casos penais.

Esquecem-se, pois, que “em uma democracia, o processo – antes de ser obstáculo – é condição de possibilidade.”[14]

E NÓS, ADVOGADOS?

Na introdução do presente, mencionou-se que, até 2018, atingiremos a marca de um milhão de advogados!

Todavia, infelizmente, como demonstrou-se no artigo publicado semana passada “poucos querem aprender direito”[15]. Adiciona-se, ao pensamento daquele autor, que em nenhuma hipótese, principalmente nós, jovens advogados, podemos perder o brio pelo exercício da advocacia.

Talvez seja exatamente isso o que falta: o brio pela advocacia! Estamos vendo o Judiciário legislar: quer seja sobre às “pequenas” ofensas, como remessa dos autos para o ministério público após a resposta acusação, quer seja quando o Supremo Tribunal Federal – contra a literalidade da Lei maior - diz ser possível execução provisória de sentença condenatória. Vem a calhar a fala de Lênio Luiz Streck: “Pobre Montesquieu”[16]

Vale lembrar, quando da entrega de grau, prometemos defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado Democrático. Defende-se, pois, dever indeclinável[17] de nossa profissão! Defende-se para modificar os rótulos negativos dados ao papel do Advogado[18]; luta-se pela até pela defesa das causas impopulares, as perigosas, afinal, “onde for apurável um grão, que seja, de verdadeiro direito, não regatear ao atribulado o consolo do amparo judicial”[19]. Luta-se porque no exercício da advocacia, além de prestar serviço público, exercemos função social[20].

Assim sendo, espera-se que, dia após dia, seja maior o entoado em busca do devido processo legal, das garantias fundamentais, das prerrogativas profissionais e, consequentemente, de um estado democrático de direito! Recomenda-se, in casu, o empenho para observância das formas. A réplica, sem tréplica é insuficiente para o contraditório (até os debates eleitorais televisivos observam essa lógica).

Por derradeiro: é notável que as dificuldades inerentes ao exercício da advocacia estão aumentando, especialmente no âmbito defensivo. Incumbe-nos, por sorte, à concretização dos princípios fundamentais a fim de equilibrar as armas para contenção do Poder Punitivo Estatal[21].

Notas e Referências:

[1] Paulo Silas Taporosky Filho, disponível em: http://emporiododireito.com.br/aprender-direito/

[2] Disponível em: http://revistavisaojuridica.uol.com.br/advogados-leis-jurisprudencia/103/brasil-1-milhao-de-advogados-ate-2018-especialista-da-333908-1.asp

[3] http://emporiododireito.com.br/tag/ygor-nasser-salah-salmen/

[4] http://justificando.com/2016/02/12/a-criminalizacao-da-advocacia-no-brasil/

[5] CASARA. Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: Ensaios sobre o poder penal, e a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. 1ª Ed. Florianópolis: Empório do Direito Editora, 2015.

[6] Notícia vinculada pelo IBCCRIM. Disponível em: https://www.ibccrim.org.br/noticia/13958-STF-decide-que-Juiz-pode-ouvir-MP-depois-de-defesa-preliminar

[7] COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. Artigo. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. Pag. 11.

[8] LOPES Jr. Direito Processual Penal – 10 Ed – São Paulo: Saraiva 2013, pag. 221

[9] COUTINHO. Jacinto Nelson. O papel do novo juiz no processo penal.

[10] LOPES Jr. Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica São Paulo: Saraiva,2015.

[11] ROSA. Alexandre de Morais. A Teoria dos Jogos Aplicada ao processo penal. Empório do Direito. 2º Edição, pag. 46.

[12] Eberhardt. Marcos. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/a-abertura-de-vista-ao-ministerio-publico-apos-a-juntada-da-resposta-a-acusacao-por-marcos-eberhardt/

[13] LOPES Jr. Direito Processual Penal – 10 Ed – São Paulo: Saraiva 2013.

[14] KARAM, André e STRECK, Lenio Luiz. Kill the lawyer: para que o contraditório se já formei o convencimento mesmo? Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mai-09/diario-classe-contraditorio-formei-convencimento-mesmo

[15] Artigo Paulo

[16] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-mar-24/senso-incomum-juiznao-socio-ministerio-publico-nem-membro-policia-federal

[17] Carta de Sobral Pinto à Targino Ribeiro (Presidente do Conselho da OAB, em 1937). Heráclito Sobral Pinto fora designado, naquela época, para defender Luiz Carlos Prestes. Desta carta, destaca-se outro excerto: “ O que me falta em capacidade, sobra-me, porém, em boa vontade, para me submeter às imposições do Conselho da Ordem; e em compreensão humana, para, que fiel aos impulsos do meu coração cristão, situar, no meio da anarquia contemporânea, a atitude destes dois semelhantes, criados, como eu e todos nós, à mesma imagem de Deus”

[18] SÁ, Priscila Placha. René Ariel Dotti: O advogado da liberade. Em: Perspectivas das Ciências Criminais: Coletânea em Homenagem aos 55 anos de atuação profissional do Prof. René Ariel Dotti. Rio de Janeiro: LMN. Mundo Jurídico,2016

[19] Rui Barbosa. Oração aos Moços. Disponível em:

Http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_mocos.pdf

[20] Trecho da Palestra de Rodrigo Sánchez Rios. Anais do Encontro Brasileiro Alusivo aos 10 anos do Estatuto da Advocacia e da OAB.

[21] RIOS, Rodrigo Sánchez Rios e PUJOL, Luiz Gustavo. A Nova Dimensão do Confisco de Bens Oriundos da Criminalidade Reditícia e a Atuação Defensiva à Luz do Estatuto da Advocacia.

. . Wellington M. de Almeida é advogado criminal, possui pós-graduação em Direito Penal Econômico e Empresarial pela Universidade Positivo. E-mail: wellington_murillo@hotmail.com.. .