A limitação da liberdade de contratar como fonte de obtenção de interesses difusos

Por Rafael Niebuhr Maia de Oliveira - 21/06/2015

Introdução

No Brasil viveu-se um sombrio período de censura durante o último período da ditadura militar (1964-1985), que personificava e simbolizava o período mais antidemocrático da história deste país. Todavia, a força popular, que se insurgiu contra a tirania estatal, que outrora prevalecia, devolveu às bocas e às mãos dos brasileiros seus direitos fundamentais de expressarem sua opinião de forma livre, locomoverem-se, terem acesso à informação e de contratarem livremente, sem a pressão ditatorial que existira. Contudo, percebe-se que o exercício de liberdade de forma irrestrita pode acabar por causar ainda mais falta de liberdade aos cidadãos. De que forma, então, pode ou deve o Estado intervir para que injustiças sejam causadas sob a proteção de uma pretensa sensação de liberdade?

Com base nas transformações democráticas que ocorrem nas grandes revoluções mundiais, em especial a Revolução Francesa, o Estado de Direito se formou e, por conseguinte, ocorreram mudanças gradativas e consideráveis. Essas mudanças influenciaram a ideia de liberdade que se verifica atualmente. Esse delineamento gerou abstenção do poder arbitrário do Estado. Entretanto, essas características arbitrárias nos dias de hoje ainda atuam, e muitas vezes não se percebe tal limitação no ordenamento jurídico.

Assim, tem-se como escopo deste trabalho, a análise do pensamento de liberdade em sentido amplo, construído sobre as bases da doutrina, delineando os reflexos propiciados por tal perspectiva na prática constitucional, observando a construção histórica do Estado de Direito, com vistas a perceber a existência ou não da crise, na limitação de liberdades e observando a contextualização histórica até sua consolidação como principio jurídico adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pelo Código Civil brasileiro, com enfoque principal sobre o âmbito do direito privado.

Pretende-se investigar a origem da categoria liberdade contratual de que forma esta foi utilizada durante a história mundial e brasileira. Pretende-se, também, identificar a evolução desta liberdade contratual no direito civil brasileiro. A partir disso busca-se avaliar no âmbito do direito privado, em especial com relação ao ramo empresarial, de que forma pode o Estado atuar para evitar que, a pretexto de uma pretensa liberdade, cidadãos tenham outros direitos fundamentais usurpados, sem que tal atuação venha causar um outro problema que possa afrontar o texto constitucional.

No desenvolvimento desta pesquisa, serão utilizados o método indutivo e as técnicas da pesquisa bibliográfica, das categorias e dos conceitos operacionais[1].

Conceito de liberdade

Liberté, Egalité, Fraternité. Com a citação de Jean-Jacques Rousseau, cuja tradução é Liberdade, Igualdade e Fraternidade, inicia-se a abordagem do tema proposto. A expressão remete ao pensamento democrático que revolucionou o que chamamos de liberdade.

O 14 de julho, data em que os franceses comemoram a conquista da liberdade nacional, é também o marco de um novo período da história universal – a Idade Contemporânea. Os homens e mulheres que fizeram a Revolução de 1789, ao defenderem os princípios de Igualdade, Liberdade e Fraternidade como válidos para todos, legaram à humanidade uma divisa que está sempre presente nas lutas contra o autoritarismo[2].

Segundo Ostermann[3], a partir de então os direitos buscados passaram a ostentar status político, uma vez que passaram a ser assegurados pelo Estado então formado, de maneira que

o homem comum passou a ser um cidadão soberano, o máximo em autoridade política. O rei perdeu a soberania; a aristocracia perdeu distinções sociais e políticas. O Estado é a expressão da vontade geral de todos os cidadãos, que, através de seus representantes, controlam as forças armadas, as finanças e a administração.

Assim, a busca pela liberdade foi construída por meio de lutas constantes, mas a humanidade limitou-se nessa evolução histórica a racionalizar os institutos jurídicos, pautada na observância da lei. Como Voltaire apud Faleiros[4], disse:

Ser livre é não depender senão das leis, e Ramon Aron completa que não há uma totalidade que possa ser chamada a liberdade dos indivíduos ou a liberdade dos povos, pois ser livre para fazer alguma coisa e ser capaz de fazer qualquer coisa são duas noções radicalmente diversas. A incapacidade apenas se torna não liberdade nas circunstâncias em que é devida a intervenção de outros.

Em outras palavras, Sartre[5] conceitua liberdade como uma condição ontológica em que “o homem é, antes de tudo, livre. O homem é nada antes de definir-se como algo, e é absolutamente livre para definir-se, engajar-se, encerrar-se, esgotar a si mesmo”. Para Hobbes[6], liberdade significa impedimentos externos, tirando em parte o poder. Assim, ele se expressa:

Por liberdade entende-se, conforme a significação própria da palavra, a ausência de impedimentos externos, impedimentos que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer, mas não podem obstar a que use o poder que lhe resta, conforme o que seu julgamento e razão lhe ditarem.

Por outro lado, Marx[7] assevera que “a liberdade é, em resumo, a espécie essencial de toda existência intelectual [...], o que é bom para o humano só pode ser uma realização da liberdade”.

Seguindo o curso da histórica, o conceito de liberdade foi também especialmente retratado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[8], aprovada pela França em 1789[9], que em seu art. 4º expressa:

Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.

Na filosofia moderna de Carrasco[10], pode-se verificar um conceito sobre liberdade que, muito embora para o senso comum a liberdade possa parecer o acúmulo de poder, ela é muito mais do que isto, pois se reveste de qualidade humana e absoluta, onde não há nada que reduza o homem à matéria e ao corpo se não a morte. À parte disto, deve-se ser absolutamente livre.

Cortella[11] trata a liberdade como “a capacidade de emancipação, de ter a possibilidade de escolha, de decisão de julgar por si mesmo ou por si mesma, sem ser constrangido ou obrigado a algo pela determinação natural ou social”.

Então, para fins de se delimitar um conceito operacional para a categoria liberdade, pode-se dizer que ela é um estado ou condição em que o indivíduo se encontra sempre submisso à lei para exercer sua própria escolha, levando em consideração a vontade do indivíduo e sua liberdade em se definir baseada em sua força e capacidade.

Liberdade no direito positivo brasileiro

Devido ao significativo resultado que enseja a liberdade, a Constituição da República Federativa do Brasil não foi a única a inserir a sua normativa, mas tantas outras constituições modernas que se passaram, o fizeram de forma implícita ou explícita.

Por meio, então, dessas revoluções e, baseada em um processo democrático, a Constituição Federal Brasileira também se utilizou desses princípios e propiciou o exercício da liberdade, constituiu o direito da liberdade como uma garantia individual e fundamental. E intitulou tal garantia como cláusula pétrea, tornando-a irrevogável e imutável.

Nesse contexto, os direitos fundamentais surgiram justo porque derivam de uma função objetiva, que permeia duas funções: obrigam o Estado a respeitar os direitos fundamentais, e força juntamente os indivíduos uma relação pacífica entre Estado e indivíduo. Conforme observam Mendes, Coelho e Branco[12]:

Ganhou alento a percepção de que os direitos fundamentais possuem uma feição objetiva, que não somente obrigam o Estado a respeitar os direitos fundamentais, mas que também o força a fazê-los respeitados pelos próprios indivíduos, nas suas relações entre si. Ao desvendar o aspecto objetivo dos direitos fundamentais, abriu-se à inteligência predominante a noção de que esses direitos, na verdade, exprimem os valores básicos da ordem jurídica e social, que devem ser prestigiados em todos os setores da vida civil, que devem ser preservados e promovidos pelo Estado como princípios estruturantes da sociedade.

Desde o Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil[13], fez-se menção à liberdade:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

Vê-se que nesse Preâmbulo o Estado Democrático de Direito afirma assegurar a todo e qualquer cidadão o direito a liberdade, trazendo a necessidade de proteção dirigida aos direitos fundamentais, direitos sociais, liberdade, igualdade, justiça e outros, e corrobora a necessidade de garantir a construção de uma sociedade democrática dotada de valores soberanos.

Mais adiante, o texto constitucional contempla a liberdade no art. 5º que trata dos direitos e garantias fundamentais, com o seguinte teor:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...][14].

A partir dessa norma percebe-se a importância da liberdade para o Poder Constituinte que deixou expressa a intenção de proteger, sob o manto da imutabilidade das cláusulas pétreas, o direito à liberdade.

A liberdade nesse contexto é mencionada de forma ampla e, por isso, abrange toda e qualquer liberdade. Além disso, encontram-se na Constituição Federal normas expressas às diversas espécies de liberdade, como a de pensamento, religiosa, de associação, sindical, de expressão, de imprensa e outras.

Liberdade de contratar

Em que pese o extenso rol de espécies de liberdade contempladas expressamente na Constituição e nas leis infraconstitucionais, neste trabalho busca-se a identificação de um princípio ligado aos ideais defendidos pelos pensadores iluministas que é a liberdade de contratar.

A liberdade de contratar, importante preceito para o desenvolvimento da atividade empresarial brasileira, pode ser vista sob dois prismas, seja pela liberdade de contratar o que e com quem se quiser, ou de contratar da forma que bem se entender (art. 425 CC/2002). Para os fins desta pesquisa, a liberdade contratual será examinada como matéria e não por sua forma.

Essa liberdade encontra fundamento em dois preceitos clássicos do direito privado brasileiro, inspirados especialmente no direito privado francês, quais sejam, a autonomia da vontade privada e o pacta sunt servanda.

Na definição de Amaral[15], a autonomia privada “é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica”.

Marques[16], por sua vez, aduz que a vontade das partes é o fundamento absoluto da força obrigatória, “uma vez manifestada esta vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes, força obrigatória esta, reconhecida pelo direito e tutelada judicialmente”.

O pacta sunt servanda, segundo Diniz[17], trata do princípio “pela qual a vontade manifestada no contrato faz lei entre as partes contratantes, a relatividade dos contratos em relação a terceiros e o respeito à vontade das partes, que têm liberdade de contratar se, com quem, o que e como quiserem”.

A união desses dois princípios forma a base jurídica para a sustentação do princípio da liberdade de contratar, na forma em que se entende que as obrigações são formadas com base na vontade autônoma e livre das partes e, como tal, devem ter seu cumprimento exigido pelo Estado, em caso de inadimplemento de uma das partes. Assim, conforme aponta Salgado[18]:

A autonomia da vontade significa para grande parte dos juristas a possibilidade de auto regulação que ocorre entre as partes, sem que haja interferência jurídica estatal. Assim as partes podem se auto regular, de onde vem a palavra autonomia, que literalmente é dar a sua própria lei (auto = própria, nomos = lei, regra). A autonomia da vontade não se contrapõe as normas estatais, mas atua na esfera de liberdade residual, ou seja, onde não há regras é possível pactuar. Esse pilar não foi abandonado pelo novo código, que o apresenta no seu artigo 107.

Da mesma forma, outro princípio que blinda a liberdade contratual é o da não intervenção de terceiros, haja vista que o contrato faz lei entre as partes, e só a elas, de forma que não poderia, assim, sofrer qualquer intervenção de outra parte, que não a dos contratantes.

Essas ideias são fundamentais para que um Estado capitalista sobreviva com paz social, de forma que como baseia sua constituição no direito à propriedade privada, o Estado deve garantir o cumprimento dos acordos, desde que assumidos de forma livre por seus contratantes, expressão de suas vontades autônomas, garantindo assim o desenvolvimento das atividades empresariais.

Com relação à aplicabilidade dos princípios de liberdade no âmbito das pessoas jurídicas, Bakan[19] assevera que esta surgiu nos Estados Unidos, no final do século XIX e se baseou na lógica de que como foram criadas como entidades análogas aos seres humanos, como tal deveriam ser tratadas, como indivíduos livres, devendo ser protegidas pelos direitos e garantias constitucionais do devido processo legal e igual proteção das leis, preceitos estes, incluídos naquela constituição, junto à décima quarta emenda para garantir a liberação dos escravos.

Desta forma, não há como se pensar em um Estado capitalista sem essas garantias, haja vista que a ausência de proteção ao cumprimento contratual por parte do Estado causaria, um verdadeiro caos social, onde cada um apenas cumpriria os acordos que desejasse, o que levaria, inexoravelmente, os prejudicados ao exercício da autotutela, que poderia culminar com a derrocada do próprio Estado.

Assim, o direito de liberdade contratual se mostra um princípio do Estado Democrático de Direito brasileiro, garantido não só pela Constituição Federal, como também pelas leis de direito privado.

Limitações aos direitos de liberdade

Em termos conceituais, dificilmente alguém seria contra a ideia de liberdade. Porém, o conflito existe na medida em que se impossibilita a concretização do direito à liberdade. Esse problema está relacionado com a própria composição do Estado de Direito como o temos em sua concepção, até porque a maior ou menor intensidade de liberdade interfere no essencial que é a sociedade.

Tal conflito parece ter origem a partir do resultado prático das grandes revoluções nelas incluída Revolução Francesa. Nesse contexto entende-se que os meios externos, de revoluções e guerras influenciaram no modo de se exercer a liberdade. Com isso, transformaram-se em um assunto controverso ao passar dos anos, que causa até hoje debates, devido às diferentes ideologias a respeito do significado do direito à liberdade. Conforme anota Phillips, apud Hayek[20]:

Ao longo da história, oradores e poetas têm exaltado a liberdade, mas ninguém ainda nos ensinou por que a liberdade é tão importante. A visão da civilização como algo estático ou como algo em evolução deveria determinar nossa atitude diante destas questões. [...] Numa sociedade em evolução, qualquer restrição à liberdade limita o número de experiências possíveis, reduzindo, dessa forma, o ritmo do progresso. Em tal sociedade, a liberdade de ação não é assegurada ao indivíduo porque isso lhe dá maior satisfação, mas porque, se lhe for permitido escolher seu próprio caminho, poderá, de modo geral, servir-nos melhor do que se obedecesse às nossas ordens.

Desta forma, a liberdade e a igualdade perante a lei, direitos assegurados na Constituição Francesa de 1791, garantiriam a igualdade formal entre os homens, muito embora nunca se obtivesse a efetiva igualdade real entre eles. Os liberais explicam as desigualdades existentes argumentando que nem todos os homens têm a mesma capacidade para vencer na vida, e que o sucesso ou insucesso é fruto do esforço e de habilidades natas de cada sujeito, ou seja, a meritocracia.

Em contraposição às ideias liberais, nasce a concepção marxista, com o filósofo alemão, Karl Marx[21], que concluiu, que a liberdade obtida através da Revolução Francesa criou uma sociedade que de fato não era livre, nem igualitária, nem fraterna, como pensavam os liberais. Aduziu ainda, que na verdade “o homem não se libertou da religião; obteve, isto sim, liberdade religiosa. Não se libertou da propriedade, obteve liberdade de propriedade. Não se libertou do egoísmo da indústria, obteve a liberdade industrial”.

Diante desse pensamento oponível ao liberalismo, Marx[22] afirmou que a liberdade obtida não era real, até “[...] porque a emancipação política não implica em emancipação humana”.

Rousseau[23], por sua vez, indica que a criação do Estado formal teve o escopo de manter incólume as desigualdades existentes, na medida em que se percebeu que viver em constantes guerras que seriam sempre financiadas por certos grupos e cujo risco de vida era comum, não lhes seria interessante, decidindo-se, pois, por instituir regras de convívio social, as chamadas leis, a fim de tornar em defensores os que lhe atacavam, inspirando-lhes ideais de liberdade e igualdade, que na prática não se concretizavam ante a condição pessoal de cada sujeito, desigual não por natureza, mas por imposição do poder ao longo de gerações.

Assim sendo, a liberdade de maneira pura e ilimitada só serviria para o seu fim se aliada à igualdade real entre sujeitos, o que não ocorre hoje, nem nunca ocorreu. Com isso, no curso da história, os princípios democráticos muitas vezes foram postos em mãos de tiranos, causando um comportamento individual de autoritarismo. Faleiros[24] nessa perspectiva argumenta:

A pauta dos valores impera na prática da liberdade, mediante um controle que condiciona o comportamento individual, produzindo o ajustamento necessário à coexistência pacífica e dignificante; no entanto, determinados tipos de controle devem ser abolidos, sob pena de redundar em tirania, autoritarismo, prepotência, por isso devem ser eles saudáveis e dentro de princípios democráticos, sem ferir a garantia aos direitos individuais.

Rousseau[25] demonstrou que o direito a liberdade foi de certa forma criado para manter o status quo de determinado grupo social:

Todos correram para submeter-se aos grilhões, acreditando assegurar a própria liberdade porque, com bastante razão para perceber as vantagens de um estabelecimento político, não tinham bastante experiência para prever os perigos dele. Os mais capazes de pressentir os abusos eram precisamente aqueles que contavam tirar partido deles.

Foi a partir do exercício de buscar essa liberdade e tirar o poder de quem não o conduzia de forma a garantir os direitos individuais e coletivos, que o homem se direcionou para novas conquistas e revoluções. Conforme ainda enfatiza Faleiros[26]: “E até hoje liberdade e igualdade se defrontam nos variados regimes políticos, mormente nos países mais fortes e poderosos, ostentando ainda hoje suas bandeiras, defendendo-as na terra e nas estrelas, em guerra ou ameaças contínuas”.

Desse modo, em não se configurando a igualdade real prometida, muito embora estampada no texto constitucional, como garantia fundamental, a liberdade também pode servir como mecanismo de dominação de massa, posta a interesses privados em detrimento dos interesses coletivos, interesses estes que podem afetar não apenas pessoas naturais, como pessoa jurídicas de menor poder aquisitivo frente às grandes corporações, afetando assim a sustentabilidade econômica.

Tal entendimento passa a ser aceito, inclusive, por parte de pensadores liberais, como Rawls apud Ghirardelli Jr[27], que, definindo sua tese como liberal igualitário, defende que o Estado deve garantir as liberdades individuais, que jamais seriam cerceadas, salvo em defesa de outras liberdades ou favorecimento de igualdade real de condições.

Na sequência desse pensamento, não há como se admitir direitos absolutos, ainda que estes se tratem de princípios basilares do Estado Democrático de Direito, uma vez que o absolutismo do liberalismo pode ser tão cruel e maléfico quanto o absolutismo do controle estatal.

Rousseau[28], ao analisar a origem das desigualdades entre os homens, asseverou que “os próprios sábios viram que era preciso decidir-se a sacrificar uma parte de sua liberdade para a conservação de outra, como um feiro[29] deixa que lhe amputem um braço para salvar o resto do corpo”.

A partir desse raciocínio, denota-se que não há como se conceber direitos absolutos, pelo que Tavares[30] completa:

Não existe nenhum direito humano consagrado pelas Constituições que se possa considerar absoluto, no sentido de sempre valer como máxima a ser aplicada nos casos concretos, independentemente da consideração de outras circunstâncias ou valores constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Existe uma ampla gama de hipóteses que acabam por restringir o alcance absoluto dos direitos fundamentais.

E nesse sentido, a própria Constituição Federal contém, em diversas normas, limitações expressas aos direitos fundamentais, como a vedação à liberdade de expressão de forma anônima, do direito à vida, em caso de guerra e outros. A respeito disso, Dimoulis apud Tavares avalia que “é proibido proibir o exercício do direito além do necessário”[31]. Dessa forma, o legislador não pode exceder os limites que a Constituição Federal estabelece. Por isso, Mendes, Coelho e Branco[32] avaliam:

Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.

Embasadas nessas restrições dos direitos fundamentais, foram criadas duas teorias sobre as limitações dos direitos fundamentais: a teoria externa e a interna.

A teoria externa afirma que as restrições ao direito à liberdade podem sofrer restrições externas em determinados casos, ou seja, ao se colocar restrições a um direito individual, ele deixa de ser um direito não limitado para ser um direito limitado, podendo haver direito sem que haja restrição. Em relação à teoria externa, Alexy[33] afirma:

[...] restrição a um direito sugere a existência de duas coisas – o direito e sua restrição –, entre as quais há uma relação de tipo especial, a saber, uma relação de restrição. Se a relação entre direito e restrição for definida dessa forma, então, há, em primeiro lugar o direito em si, não restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma restrição, o direito restringido. Essa é a concepção que, normalmente de forma crítica, é denominada de teoria externa.

E em outro ponto de vista, a teoria interna racionaliza que determinado direito somente pode ser definido quando entra em conflito com outro direito. Afirma que há um limite para esse direito, não existindo restrições e não admitindo, com isso, que haja conceitos esparsos. E se substitui a ideia de restrição para a ideia de limite[34].

Em síntese, observa-se que muito embora os direitos de liberdades sejam fundamentos relevantes num Estado Democrático de Direito, conquistados à base de revoluções ao longo dos tempos, estes não podem ser vistos de forma absoluta e incontrolável pelo Estado, de modo que direitos de valoração superior pela sociedade não podem ser deixados de lado, em nome de uma liberdade pura e simples, buscando assim, a sustentabilidade econômica da sociedade.

Limitações à liberdade de contratar

A liberdade de contratar, baseada na autonomia da vontade e do princípio do pacta sunt servanda, é base fundamental de qualquer estado capitalista moderno, sem o qual não seria possível a manutenção da paz social neste sistema.

Todavia, ao longo dos anos, vem se percebendo que a liberdade de contratar pode ser utilizada de forma inversa àquela para a qual foi criada, sempre que algum contrato é produzido de má-fé, ou quando a igualdade das partes não existe em sua formação, momento em que se produzem cláusulas socialmente inaceitáveis, e se faz com que a justiça seja deixada de lado em prol do direito, em nome do cumprimento do princípio clássico de que os contratos foram feitos para serem cumpridos.

Nesse contexto, surgem problemas jurídicos para os quais se busca responde se é possível e como pode o Estado intervir no âmbito do direito privado. Os pensadores liberais que relutam em aceitar intervenções estatais inclusive no âmbito do direito público, ficam ainda mais contrariados só de imaginar a possibilidade de verem a redoma de sua vida privada invadida pelo Estado.

Porém, Bobbio[35] manifesta sua opinião, no sentido de que com o surgimento do Estado de Direito o indivíduo passou a ter não somente direitos privados, mas também as ser titular na aquisição de direitos públicos, na medida em que:

É com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares só possuem deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o indivíduo tem, em face do Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. Estado de direito é o Estado dos cidadãos.

E é nesse sentido que o direito começa a evoluir, já que o Estado não pode formar e sustentar regras com o único intuito de garantir a manutenção de situações que beneficiem pequena parte da sociedade, em detrimento da ampla maioria da coletividade. A respeito disso, Campos[36] afirma que:

[...] as modificações sociais decorrentes das inovações do século passado também acarretaram inevitável transformação do pensamento moderno, rompendo com dogmas e paradigmas tradicionais, os quais embasaram por grande período de tempo o comportamento humano, e, por conseguinte, a atividade legiferante.

Isto porque o que se percebe em qualquer democracia liberal é que a liberdade, quando utilizada de forma absoluta e sem admitir qualquer controle social, tende a servir ao aumento das desigualdades, na medida em que a liberdade será, em geral, exercida na proporção do poderio econômico de cada cidadão, numa equação de quanto mais poder tem um cidadão, mais livre ele se torna.

E, em sendo mais livre, o indivíduo com mais poder tem a possibilidade de se utilizar das regras positivas para a manutenção de sua condição de superioridade social, em detrimento daqueles que não possuem iguais oportunidades. Dessa maneira, tende a produzir obrigações que trazem muito mais benefícios ao primeiro do que ao segundo, aumentando a desigualdade social em progressão geométrica. Sobre o assunto, Campos[37] anota que:

O modelo até então utilizado deixava de satisfazer os apelos sociais, mostrando-se incapaz de regular e harmonizar o corpo social hodierno, servindo esse padrão como instrumento da perpetração de injustiças, quando forçosa a aplicação de norma simplesmente compatível com uma determinada situação, mas inadequada ao caso concreto.

Com efeito, no que tange à atividade empresarial, principalmente quanto às grandes corporações, a desigualdade está muito mais a seu favor em relação às demais camadas sociais, permitindo-lhe um poder excessivo e que muitas vezes pode ser nocivo aos interesses sociais, como alega Bakan[38]: “A corporação, como eles dizem, é deliberadamente programada, na verdade legalmente obrigada, a externalizar custos sem se preocupar com o prejuízo que possa causar a pessoas, comunidades e ao meio ambiente”.

Antes da promulgação do Código Civil brasileiro de 2002, o direito privado brasileiro, muito influenciado pelos preceitos estabelecidos no Código Civil francês de 1804, sempre privilegiou a liberdade de contratar e a autonomia da vontade privada em detrimento de qualquer ideia de justiça social.

Todavia, a observância ao bem comum e à justiça social não era ideia inexistente no direito positivo brasileiro, eis que o art. 5^o do Decreto-lei nº 4.657/1942[39], cuja norma, a partir da Lei nº. 12.376, de 2010, passou a ser denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Interpreta-se, portanto, que o direito civil, na parte que trata dos negócios jurídicos, sofreu profundas modificações com o advento do Código Civil de 2002. Se antes imperava uma visão patrimonial e individualista dos contratos, sobretudo em relação ao seu descumprimento, a nova legislação trouxe a inclusão de direitos coletivos e difusos que se contrapõem aos interesses meramente individuais. Nesse sentido, Reale[40] deixou consignado que:

[...] se o contrato é o produto da autonomia da vontade, não quer dizer que essa vontade deva ser incontrolada: a medida de seu querer nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do indivíduo e o valor da coletividade. O contrato é um elo que, de um lado, põe o valor do indivíduo como aquele que o cria; mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e de medida. [...] É o princípio da socialidade governando o Direito Obrigacional.

Assim, desde a promulgação do Código Civil de 2002[41], a limitação à liberdade contratual deixa de ser produto de analogias para encontrar fundamento na lei própria do direito civil que em seus arts. 421 e 422 dispõe:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Essas normas são de extrema importância na medida em que trazem ao direito privado os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Lôbo[42] define função social do contrato como o princípio pelo qual os interesses individuais existentes em uma relação obrigacional devem ser exercidos em conformidade com os interesses sociais, na medida em que os segundos devem prevalecer sobre os primeiros. Nesse sentido, em relação ao art. 421, Lôbo[43] argumenta que:

No novo Código Civil, a função social surge relacionada à ‘liberdade de contratar’, como seu limite fundamental. A liberdade de contratar, ou autonomia privada, consistiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, entendida por muitos como o toque de especificidade do Direito privado. São dois princípios antagônicos que exigem aplicação harmônica. No Código, a função social não é simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos ‘exercida em razão e nos limites da função social do contrato’.

Quanto à boa-fé objetiva, Rosenvald[44] interpreta que ela “compreende um modelo de eticização de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de comportamento, caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção [...]”. Segundo Gomes[45],

Nos contratos, há sempre interesses opostos das partes contratantes, mas sua harmonização constitui o objetivo mesmo da relação jurídica contratual. Assim, há uma imposição ética que domina a matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade (criação do negócio jurídico) como, principalmente, na interpretação e execução do contrato.

Hora Neto[46] destaca que, além de previsão expressa no Código Civil, a função social do contrato possui ainda a previsão implícita na Constituição Federal de 1988. Afirma o autor:

[...] se certo é que a Carta Magna/88, de forma explícita, condiciona que a livre iniciativa deve ser exercida em consonância com o princípio da função social da propriedade (art. 170, inciso III), e, uma vez entendida que a propriedade representa o segmento estático da atividade econômica, não é desarrazoado entender que o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também está afetado pela cláusula da função social da propriedade, pois o contrato é um instrumento poderoso de circulação da riqueza, ou melhor, da própria propriedade.

Em referência às relações contratuais, Rizzardo[47] defende que sob o ponto de vista da função social dos contratos, pode-se dizer que prevalece o interesse público sobre o privado e o coletivo sobre o individual, havendo uma justiça mais distributiva do que retributiva.

De outra parte, a intervenção do Estado deve sempre ser vista com cautela, sob pena de se correr o risco de retorno à situação pré-Revolução Francesa, quando a limitação às liberdades era tamanha que causava uma situação de ditadura do Estado sobre os indivíduos.

À época, ainda que de natureza diversa, os direitos sociais também eram desrespeitados, não em prol dos detentores do poder econômico, mas dos detentores do poder estatal. De uma forma ou de outra, o resultado parece ser semelhante. Quem sai prejudicada é a própria sociedade.

Por isso, relevante é fazer-se a busca do equilíbrio entre a liberdade contratual e econômica, que permita a evolução da economia e de todos os benefícios que o progresso econômico pode trazer à coletividade. Equilíbrio a ser alcançado também em relação ao poder do Estado de limitar que tal liberdade não represente um meio de opressão e de desrespeito aos direitos difusos, coletivos e individuais.

Trazer à discussão o pensamento de Diniz[48] também é relevante porque seus argumentos de que a liberdade contratual não foi extirpada do direito brasileiro, muito pelo contrário, continua sendo a regra. Porém, o atual momento sociopolítico não admite mais que tal princípio continue a ser utilizado de forma ilimitada:

A liberdade contratual é reconhecida, mas seu exercício está condicionado à função social do contrato e implica valores de boa-fé e probidade (CC, art. 422). Logo, a função social do contrato, dirigida à satisfação de interesses sociais, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz seu alcance, quando estiverem presentes interesses meta-individuais ou interesse individual coletivo relativo à dignidade da pessoa humana (Enunciado do STJ n. 23, aprovado na Jornada de Direito Civil, promovida em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal). A autonomia privada como auto-regulamentação de interesses só se justificaria se o contrato corresponder a uma função considerada socialmente útil pelo ordenamento.

Como aduz Marques[49], a melhor solução para o problema que ora se analisa não é nem a liberdade contratual plena e irrestrita, nem tampouco a intervenção total do Estado. Até porque a atividade empresarial é essencial ao desenvolvimento da sociedade, propiciando o progresso econômico e tecnológico e a criação de empregos. Pelos motivos antes expostos, o ideal é a busca do equilíbrio contratual para o fim de se alcançar o bem comum:

À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes.

Diante disso, em síntese, a sociedade passa a ter não só o direito, como o dever de buscar o bem comum, mesmo que para isto se tenha de ferir algum interesse privado, de forma que direitos difusos e coletivos, como os do meio ambiente, do consumidor, dos trabalhadores, e outros, não possam ser ignorados em detrimento do simples objetivo de se dar cumprimento a um contrato protegido pelo prisma de uma pretensa autonomia de vontades.

Considerações finais

A partir da pesquisa realizada que versou sobre conceito de liberdade, com apoio também em algumas obras clássicas, chegou-se a um conceito do signo liberdade como sendo a capacidade do ser humano pensar e agir da forma que melhor lhe aprouver, consoante suas convicções, sem determinismos externos diretos ou indiretos.

No tocante à liberdade contratual, pôde-se verificar que esta foi conquistada ao longo da história, com significativa influência dos princípios da Revolução Francesa de 1789, quando a classe burguesa conseguiu romper as amarras com o Estado Absoluto, que impedia a livre associação e engessava a produção. Assim, com base nessas premissas, foi possível construir o modelo de Estado hoje predominante no mundo, o qual está fundado na liberdade do indivíduo, liberdade esta que a partir do século XIX começou a ser atribuída também às pessoas jurídicas, possibilitando o exercício das atividades empresariais.

A liberdade almejada pelos filósofos iluministas que elaboraram os fundamentos da Revolução Francesa parece não ter sido alcançada em sua plenitude, eis que, posta em favor das classes dominantes, acabou por criar injustiças sociais. A igualdade nunca passou de seu aspecto formal, transformando, muitas vezes, a ideia de liberdade em mero ardil para a manutenção da ordem social existente.

Nesse sentido, o direito privado brasileiro, que historicamente foi influenciado pela legislação francesa, ao garantir princípios básicos como o da autonomia da vontade privada e o do pacta sunt servanda começaram a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 a ser relativizados por ideias de cunho social, e o interesse coletivo passou a ser mais considerado em relação ao interesse privado. Tal mudança legislativa foi seguida pelo Código Civil de 2002, que previu pela primeira vez, em seu texto, a submissão da autonomia da vontade privada e, por conseguinte, da liberdade contratual, aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Desse modo, verifica-se que, muito embora a liberdade contratual continue presente no direito privado brasileiro, e, mais do que isso, seja um importante fundamento de sua construção e para o desenvolvimento empresarial no país, principalmente no que tange às microempresas e empresas de pequeno porte, esta não pode mais ser entendida de forma absoluta, de maneira que interesses individuais não podem ser protegidos pelo Estado em detrimento de interesses difusos de toda coletividade.

Em conclusão, interpreta-se que o Estado pode e deve intervir nas relações de direito privado sempre que os interesses privados das partes contratantes venham a causar danos a interesses difusos, como no caso do direito do consumidor, ambiental, do trabalho e outros, estabelecendo assim um verdadeiro mecanismo judicial de controle do Estado sobre a vontade privada, com o intuito de alcançar a sustentabilidade econômica e o bem comum dos indivíduos que integram a sociedade.

Notas e Referências:

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[1] PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. 217 p.

[2] OSTERMANN, Nilse Wink. Às armas, cidadãos!: a França revolucionária: 1789.1799/Nilse Wink Ostermann, Iole Carreta Kunze; coordenação Marly Rodrigues, Maria Helena Simões Paes. São Paulo: Atual, 1995. (História geral em documentos). p. 8.

[3] OSTERMANN, Nilse Wink. Às armas, cidadãos!: a França revolucionária: 1789.1799/Nilse Wink Ostermann, Iole Carreta Kunze; coordenação Marly Rodrigues, Maria Helena Simões Paes. São Paulo: Atual, 1995. (História geral em documentos). p. 7.

[4] FALEIROS, José Anchieta. Liberdade, igualdade e fraternidade. São Paulo: Palas Athena do Brasil, 1987. p. 37.

[5] CAMARGO, Orson. Liberdade. 2013. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/sociologia /consciencia-e-liberda-humana-texto-2.htm> Acesso em: 12 out. 2012.

[6] HOBBES, Thomas. Leviatã ou matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Abril Cultura, 1983. p. 78.

[7] MARX, Karl. A liberdade de imprensa. Porto Alegre: L&PM EduitoresLtda, 1980. p. 37.

[8] COSTA, Renata. Como surgiu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão? Disponível em: <http://revistaescola.abril.com.br/historia/fundamentos/como-surgiu-declaracao-direitos-homem-cidadao-494338.shtml>. Acesso em: 25 fev. 2012.

[9] ONU. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> Acesso em: 21 mar. 2014.

[10] CARRASCO, Alexandre de Oliveira Torres. A liberdade. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 41.

[11] CORTELLA, Mario Sergio. Pensar bem nos faz bem. Petrópolis/RJ: Vozes, 2013. p. 28.

[12] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 275.

[13] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 mar. 2014.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 21 mar. 2014.

[15] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 347-348

[16] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 93.

[17] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 363.

[18] SALGADO, Gisele Mascarelli. Função social do contrato: e a teoria do Direito de Miguel Reale. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,funcao-social-do-contrato-e-a-teoria-do-direito-de-miguel-reale,36481.html. Acesso em: 18 mar. 2014.

[19] BAKAN, Joel. A corporação, a busca patológica por lucro e poder. Tradução por Camila Werner. São Paulo: Novo Conceito Editora, 2008. p. 18.

[20] HAYEK, Friedrich August Von. Os fundamentos da liberdade 1899. Tradução de Anna Maria Capovilla e José Ítalo Stelle. São Paulo: Visão, 1983. p. 67.

[21] KARL, Marx. A questão judaica. 2. ed. São Paulo: Moraes, 1991. p. 50.

[22] KARL, Marx. A questão judaica. 2. ed. São Paulo: Moraes, 1991. p. 27.

[23] ROUSSEAU, Jean Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. Tradução de Ciro Mioranza. São Paulo: Escala, 1983. p. 68-69.

[24] FALEIROS, José Anchieta. Liberdade, igualdade e fraternidade. São Paulo: Palas Athena do Brasil, 1987. p . 38.

[25] ROUSSEAU, Jean Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. Tradução de Ciro Mioranza. São Paulo: Escala.1983 p.69.

[26] FALEIROS, José Anchieta. Liberdade, igualdade e fraternidade. São Paulo: Palas Athena do Brasil, 1987. p . 40.

[27] GHIRARDELLI JR. Paulo. Filosofia política para educadores: democracia e direito de minorias. Barueri/SP: Manole. 2013. p. 31.

[28] ROUSSEAU, Jean Jacques. A origem da desigualdade entre os homens. Tradução de Ciro Mioranza. São Paulo: Escala,1983, p.69.

[29] A palavra “feiro” não existe em dicionários do idioma português.

[30] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 528.

[31] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 540.

[32] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 315.

[33]ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 277.

[34] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 275.

[35] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 11. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 61.

[36] CAMPOS, Diogo Fantinatti de. A cláusula geral da boa-fé objetiva e a segurança jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2966, 15 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19763>. Acesso em: 19 mar. 2014.

[37] CAMPOS, Diogo Fantinatti de. A cláusula geral da boa-fé objetiva e a segurança jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2966, 15 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/19763>. Acesso em: 19 mar. 2014.

[38] BAKAN, Joel. A corporação, a busca patológica por lucro e poder. Tradução por Camila Werner. São Paulo: Novo Conceito Editora, 2008. p. 86.

[39] BRASIL. Lei n. 4.657 de 4 de setembro de 1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm> Acesso em: 21 mar. 2014.

[40] REALE, Miguel. Função social do contrato. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/funsoccont.htm> Acesso em: 21 mar. 2014.

[41] BRASIL. Código civil brasileiro. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2014.

[42] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo código civil. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/documentos/artigos>. Acesso em: 17 mar. 2014.

[43] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo código civil. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/documentos/artigos>. Acesso em: 17 mar. 2014.

[44] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no código civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 80.

[45] GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 42.

[46] HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1028, 25 abr. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8262>. Acesso em: 18 mar. 2014.

[47] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 9. ed. rev. e atual.Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 21.

[48] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 35.

[49] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 93.

Rafael Niebuhr Maia de Oliveira é advogado sócio do Escritório Dominoni&Maia Advogados. Professor de Direito Civil e Criminologia na Unisociesc. Professor de Processo Civil na Unifebe. Professor de pós-graduação (MBA) em Direito Imobiliário junto ao Instituto Valor Humano/Univali. email: rafaelmaiaadv@gmail.com