1 INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.654, de 23 de abril de 2018, alterou o Código Penal ao dispor sobre os crimes de furto qualificado e de roubo que envolvam explosivos, o crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo ou do qual resulte lesão corporal grave. Ainda, trouxe inovações na Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, obrigando instituições que disponibilizem caixas eletrônicos a instalar equipamentos que inutilizem cédulas de moeda corrente.
No mês de maio de 2018, a inovação legislativa alusiva à majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo foi objeto de debate por parte da equipe da 8ª Promotoria de Justiça de Ponta Grossa/PR. Essa discussão originou-se da grande polêmica que cerca o tema, considerando as impactantes consequências penais da alteração e também famigerada dúvida sobre a constitucionalidade formal da Lei.
Apesar de a Lei já ter sido alvo de inúmeras críticas pela comunidade jurídica, a atividade do referido grupo de estudos possibilitou a formação de interessantes apontamentos e instigantes questionamentos, os quais passam a ser brevemente expostos a seguir.
2 ANÁLISE JURÍDICA
A Lei nº 13.654/2018 trouxe consideráveis alterações nas disposições referentes aos crimes de furto e roubo. Quanto às previsões relacionadas ao emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum ou de subtrações desses objetos, revela uma especial preocupação do legislador em reprimir com mais severidade os crimes contra o patrimônio em instituições financeiras, cujo modus operandi – de regra ostensivamente intimidativo e violento – vem gerando insegurança na população.
No entanto, dentre as inovações trazidas pelo referido diploma legal, destaca-se o novo tratamento jurídico conferido ao crime de roubo com emprego de arma de fogo e o praticado mediante a utilização de outro tipo de arma. Isto porque revogou-se o inciso I, do § 2º do artigo 157, o qual previa como causa de aumento de pena, de 1/3 à metade, o roubo praticado com emprego de arma. Em contrapartida, inseriu-se o § 2º-A, de acordo com o qual a pena aumenta-se de 2/3 (dois terços) se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo.
Logo, o legislador determinou que para fins de aumento da pena no crime de roubo, além das outras hipóteses que permaneceram previstas no §2º, apenas a utilização de arma de fogo configura a majorante. Outras armas, como instrumentos cortantes, objetos pontiagudos, ferro, madeira, embora com intenso potencial lesivo, não mais podem ser valorados na terceira fase da dosimetria da pena.
As consequências dessa alteração estão sendo profundas. Casos de condenações nas penas do artigo 157, § 2º, inciso I, do Codice Penal, em que a majorante foi aplicada pela utilização de arma que não a de fogo, terão que ser reanalisados, diante da retroatividade da lei penal mais benéfica. Com isso, penas serão revistas e progressões de regime poderão ser concedidas de maneira antecipada.
Todavia, qual a mens legis do artigo 4º da Lei n.º 13.654/18[1]? Acaso o desvalor da conduta de um agente que comete um roubo mediante emprego de uma faca, facão, ou outro instrumento cortante, por exemplo, é desconsiderável em relação ao que se utiliza de uma arma de fogo? O potencial lesivo, que é em última análise o fundamento dessa causa de aumento de pena, não é tão existente em um caso como em outro? A utilização de arma branca pode ser tratada da mesma forma que o roubo cometido com violência física produzida pelas mãos? E mais. A práxis forense revela que grande, se não a maior parte dos crimes de roubos sobre os quais até então incidia o inciso I, do §2º, era decorrente da utilização ostensiva de arma imprópria. Como explicar essa dissonância entre a realidade e a resposta do ordenamento jurídico?
A lei revogadora pode acarretar ainda outra significativa incoerência. Imagine-se a situação de um agente que pratica um roubo na posse de uma arma de fogo, ou melhor, em que a vítima acredita ser uma arma de fogo. No entanto, após o crime, o agente consegue se evadir, sendo preso em momento posterior, após realização de diligência que evidencie sua autoria, mas quando já não estava mais na posse do artefato. Seria aplicada a esta pessoa a majorante do emprego de arma (de 1/3 a ½ ou de 2/3, a depender da data do fato)?
A questão ainda não é pacífica. Recentemente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça decidiu afetar o Recurso Especial n.º 1.711.986/MG ao rito dos recursos repetitivos, a fim de consolidar entendimento sobre ser ou não necessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal (STJ. REsp 1711986/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018).
Até o momento, prevalece o entendimento de que mesmo sem a apreensão e realização de perícia no artefato, havendo outras provas que indiquem o seu emprego durante o crime, incide a majorante em questão (STJ. AgRg no HC 429.345/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018).
Destaca-se que na decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca da afetação do aludido Recurso Especial ao rito do artigo 1.036, do Código de Processo Civil, determinou-se tão somente a suspensão do processamento de todos os recursos pendentes que versem sobre idêntica questão e que tramitem no território nacional, nos termos do artigo 1.037, inciso II, do Código de Processo Civil, e não das ações penais em primeiro grau, tampouco a vedação de incidência da dita majorante, que deve recair sobre o réu no caso em tela.
Assim, enquanto a Corte cidadã não julga o recurso repetitivo, e se julgá-lo confirmando a atual jurisprudência, torna-se faticamente possível que um agente que utilize um simulacro ou uma arma de fogo ineficiente pratique um roubo e, face à impossibilidade de a vítima realizar a distinção sobre a arma de fogo verdadeira, seja condenado com a incidência da majorante. De outro vértice, um agente que tenha praticado o crime com uma faca “Jagdkommando Tri-Dagger”, por exemplo, considerada com uma das mais letais do mundo[2], não tenha contra si a mesma causa de aumento.
É clarividente que a situação não se mostra equitativa. No entanto, diante dos princípios da legalidade e da retroatividade da lei penal mais benéfica, cumpre ao julgador aplicar a lei ao caso concreto. E, tendo havido condenação, estando o processo em sede recursal, caberá ao Tribunal ajustar a pena. Acaso o condenado já esteja cumprindo pena, cumprirá ao juiz da execução, nos termos do artigo 66, inciso I, da Lei de Execuções Penais, ajustar a condenação, desde que não haja necessidade de avaliar provas, pois nesse caso a competência seria do 2º grau, por meio de revisão criminal[3].
Visando evitar que a iniquidade seja ainda maior, bem como coibir que assaltantes se sintam motivados a praticar crimes em maior escala valendo-se de outros instrumentos lesivos, munidos talvez do sentimento de não incidência desta circunstância, viável a consideração da utilização da arma imprópria na primeira fase da dosimetria da pena. Mas, em qual das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, seria melhor alocada? Na culpabilidade ou nas circunstâncias do crime?
De acordo com Ricardo Augusto Schimitt[4]:
A circunstância judicial atinente à culpabilidade se relaciona com a censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos disponíveis no caso concreto. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios comprovados a referendá-la.
Na “culpabilidade” se avalia a maior ou menor reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, seja em razão de suas condições pessoais ou em vista à situação fática em que ocorreu a prática delitiva, considerando a conduta que era exigível do agente naquele contexto. Assim: “A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente[5]”.
De outro vértice, por “circunstâncias do crime” há que se entender:
[…] todos os elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. Compreendem, portanto, as singularidades do próprio fato que ao juiz cabe ponderar[6]“.
Refere-se ao modus operandi empregado na prática do delito, aos elementos que influenciam na gravidade do delito, como por exemplo o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre o sujeito ativo passivo, dentre outros.
Dessa forma, quer parecer que a utilização de arma que não seja de fogo em um roubo, embora não se enquadre como majorante, levará à consideração negativa da circunstância judicial “circunstâncias do crime”, pois o modus operandi revela-se mais grave que os casos de roubo sem a utilização do instrumento lesivo. Contudo, caberá ao juiz analisar as circunstâncias do caso concreto para avaliar essa ocorrência na circunstância judicial que entender mais apropriada.
Outra questão de grande importância que vem ganhando força nos Tribunais[7] é a tese da inconstitucionalidade formal da Lei n.º 13.654/18, diante do suposto desrespeito às normas constitucionais no processo legislativo que culminou com sua aprovação, especificamente quanto à atuação da Coordenação de Redação Legislativa (CORELE) no Senado Federal.
Analisando-se detidamente o trâmite do Projeto de Lei do Senado Federal nº 149/2015, que na Câmara dos Deputados recebeu o nº 9.160/2017, observa-se que não existe inconstitucionalidade formal[8].
Observa-se que já na redação original do PLS nº 149/2015, datada de 24/03/2015, de autoria do Senador Otto Alencar, seu artigo 3º previa a revogação do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal. Também previa em seu § 3º, inciso I, o aumento de pena de 2/3 para os casos de roubo mediante emprego de arma de fogo.
Ao ser encaminhado para a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), o senador Antônio Anastasia apresentou seu relatório em 09/07/2015, votando pela aprovação do projeto, devido à ausência de vícios de inconstitucionalidade, com a manutenção integral da redação original.
Em 09/11/2017, na 49ª Reunião Ordinária da CCJ, foi aprovado o texto final do PLS n° 149/2015, com alteração de emenda de autoria da Senadora Simone Tebet, que nada de substancial acrescentou no Projeto de Lei, dispondo que os artigos 155 e 157 do Código Penal passariam a viger com as seguintes alterações:
Art. 155 ......................
Furto qualificado.
(...)
- 7º - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. § 8º - A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.
Art. 157...........................
- 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
(...)
VI - se a subtração for de substâncias explosivas, ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.
Em comparação com o projeto original, verifica-se que a Emenda n.º 1 alterou a numeração do §4-A, do artigo 155, do Código Penal, para §7º, enquanto o §7º passou a ser §8º. Quanto ao artigo 157, do Código Penal, a Emenda apenas retirou a preposição “de”, que acompanhava o substantivo “acessório”, no inciso IV, §2º, e retirou o termo por extenso “um terço” do §2º.
O texto final do Projeto de Lei do Senado n° 149/2015, aprovado em caráter terminativo pela CCJ, manteve a expressa previsão de revogação do artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal (publicado no Diário do Senado Federal, páginas 141-142)[9].
Esse foi o texto enviado à Presidência do Senado Federal através do ofício nº 183/2017, comunicando a decisão da Comissão em caráter terminativo.
Recebido pelo Plenário em 13/11/2017, remeteu-se o PLS n.º 149/2015 à CORELE[10], que no dia 20 do mesmo mês apresentou o texto final revisado, novamente sem alteração substancial (e nem poderia haver), mantendo a revogação da indigitada majorante.
Por não ter havido interposição de recurso pelos parlamentares, com essa redação o projeto foi remetido à Câmara dos Deputados, onde recebeu o nº 9.160/2017, restando aprovado sem alteração em relação à majorante do emprego de arma, sendo então transformado na Lei nº 13.654/18, que passou a vigorar em 24/04/2018.
É de se notar, assim, que não há inconstitucionalidade formal na Lei n° 13.654/18, atribuindo-se o equívoco desta tese provavelmente à obscuridade do Parecer nº 141/2017, da CCJ do Senado Federal. Neste documento houve a transcrição da supracitada Emenda n.º 1, da Senadora Simone Tebet, e não do texto completo do PLS n º 149/2015 (acrescido da dita Emenda), com a informação expressa de revogação do inciso I, § 2º, artigo 157, causando a falsa impressão de que a Emenda nº 1 teria mantido tal dispositivo no Código Penal, e que assim teria sido aprovado pela CCJ, bem como que a supressão da majorante seria ato da CORELE, que realmente não teria competência para fazê-lo.
Todavia, no sítio do Senado Federal, no ícone “Documentos”, do PSL n.º 149/2015, organizado em ordem cronológica, visualiza-se a juntada do arquivo “texto final da Comissão – Projeto de Lei”, datado de 08/11/2017, do qual se extirpa qualquer dúvida sobre o conteúdo do texto aprovado pela CCJ em caráter terminativo, contendo em seu artigo 2º a norma revogadora do inciso I do § 2º do art. 157, Código Penal[11].
De todo modo, importa destacar que mesmo sem afrontar a Constituição Federal, seja formal ou materialmente, a Lei n° 13.654/18 andou na contramão de sua própria justificativa de existência, que se pautou no "endurecimento penal". Ao se retirar o inciso I, do §2° do artigo 157, do Código Penal, afastando do roubo majorado a hipótese de uso de armas brancas ou quaisquer armas impróprias, cujo empego durante a empreitada criminosa levará agora à configuração do roubo simples, houve descompasso com os anseios sociais, considerando o grande número de delitos dessa espécie cometidos justamente com outras armas que não as de fogo.
Em outras palavras, a norma criada para aumentar a repressão aos incontáveis crimes de roubo com maior potencialidade lesiva (uso de explosivos) veio a “facilitar” o uso de facas e outras armas impróprias para prática de tal crime.
3 CONCLUSÃO
Encerrada a breve discussão, percebeu-se que, apesar de ter a intenção de penalizar de forma mais rígida o crime de roubo quando praticado com o emprego de arma de fogo ou explosivos, a Lei nº 13.654/2018 tornou mais branda a punição pelos crimes de roubo praticados com emprego de arma imprópria. Com isso, possibilitou a revisão de penas, inclusive após o trânsito em julgado, por se tratar de novatio legis in mellius.
Contudo, visando atenuar as iniquidades causadas pela Lei revogadora, mostra-se razoável a consideração do emprego de arma diversa da de fogo na primeira fase da dosimetria da pena, por se tratar de circunstância mais grave em comparação ao delito praticado sem o emprego de nenhuma arma (roubo simples).
Ainda, apontou-se para a inexistência de vício formal na tramitação do PLS nº 149/2015, embora contrária à mens legis, aguardando-se que suas inconsistências sejam rapidamente percebidas pelos Congressistas e que em breve seja regularmente extirpada do mundo jurídico mediante a edição de nova Lei, corrigindo a “falha” da norma vigente.
Notas e Referências
ARRUDA, Domingos Sávio de Barros; ALVIM, Victor Lucas. Roubo majorado e a inconstitucionalidade formal do artigo 4o da Lei 13.654/2018. Revista Consultor Jurídico (on line). jun. 2018.
CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre direito dos tratados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
FABRIS NETO, Leandro; VEIGA, Alessa Pagan. Da constitucionalidade formal da Lei 13.654/2018. Revista Consultor Jurídico (on line). maio 2018.
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 9ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 100.
[1] Art. 4º - Revoga-se o inciso I do § 2º do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 dezembro de 1940 (Código Penal).
[2] Disponível em: http://universalmentedemais.blogspot.com/2016/11/facas-interessantes.html. Acesso em 06 jun. 2018.
[3] CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre direito dos tratados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 36-37.
[4] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 9ª ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 100.
[5] Ibidem, p. 10.
[6] Ibidem, p.124.
[7] TJSP. Apelação Criminal com Revisão nº 0022570-34.2017.8.26.0050, Relator Edison Brandão, Julgado em 08 maio.2018.
[8] Nesse ponto, cabe um rápido parêntesis apenas para anotar que, acaso realmente se estivesse diante de uma Lei inconstitucional (o que não é o caso, ressalte-se), que, enquanto vigente, tenha levado à alteração benéfica de penas, o advento da declaração de inconstitucionalidade, embora opere no plano de existência da norma e incida efeitos erga omnes e como regra ex tunc, não teria o condão de novamente rever a sanção do beneficiado para enrijecê-la, retornando-a na mesma quantidade anterior (mais severa novamente). Isto estaria em total descompasso com o princípio da segurança jurídica e, em se tratando de norma penal relacionada ao direito fundamental à liberdade, não haveria como prevalecer o interesse coletivo (de resposta penal mais rígida) sobre o individual.
[9] Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274. Acesso em: 09 jun.2018.
[10] A Coordenação de Redação legislativa tem por função analisar as proposições legislativas prontas para deliberação pelos Plenários do Senado Federal e do Congresso Nacional, no tocante à técnica legislativa; supervisionar a elaboração das minutas de redação final, de redação para o segundo turno e de redação do vencido das proposições aprovadas pelos Plenários a serem submetidas às Mesas, nos termos do Regimento Interno do Senado Federal e do Regimento Comum do Congresso Nacional; supervisionar a revisão dos textos finais das proposições aprovadas de forma terminativa pelas Comissões, procedendo às adequações necessárias em observância aos preceitos de técnica legislativa previstos na Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998; supervisionar a elaboração dos quadros comparativos das proposições em tramitação no Senado Federal e no Congresso Nacional, em cotejo com os textos da legislação vigente, das emendas apresentadas, da redação final aprovada e dos vetos presidenciais; disponibilizar na internet, para acesso público, os textos finais revisados das proposições aprovadas de forma terminativa pelas Comissões e os quadros comparativos das proposições em tramitação no Senado Federal e no Congresso Nacional; e executar atividades correlatas. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120274. Acesso em: 09 jun.2018.
[11] Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7266477&disposition=inline. Acesso em 13 jul.2018.
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