A incompatibilidade entre a prisão temporária e o Estado Democrático de Direito

Por Vitor Raatz Bottura – 31/08/2017

I – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.

A Constituição Federal brasileira consagra como norma hipotética fundamental[1] o princípio da dignidade da pessoa humana[2], consagrado com fundamento da República, tendo como desígnio que o Estado seja responsável por garantir a proteção integral ao ser humano, desde o nascimento até sua morte, exercida através da materialização e da efetivação dos direitos e garantias individuais, consagrados no art. 5º da Carta Magna. Por tal razão esse princípio constitui-se como a base de sustentação do Estado Democrático de Direito, não podendo ser relevado ou mitigado em nenhuma hipótese ou situação, sob pena de negação e ruptura total do sistema como um todo unitário e harmônico.

Destacando aqui um dos pilares dentre os direitos e garantias individuais, nosso tão valioso direito a liberdade, temos o princípio da presunção de inocência como imprescindível para a sistemática processual penal, consagrado no mandamento constitucional de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. Essa redação do inciso LVII, do art. 5º, estabeleceu uma importante proteção ao réu ou indiciado no combate desigual contra o Estado, que se demonstra materializado na figura do processo criminal, onde a fragilidade ante o Estado fica evidente, sendo necessário igualar as condições nesse embate, sendo essa uma das razões da existência e da imprescindibilidade do cumprimento das garantias constitucionais do art. 5º.

Sendo regra em nossa legislação, consagrado pela nossa Magna Carta, o estado de inocência deve prevalecer até o trânsito em julgado da condenação, momento pelo qual passa a assumir o posto de culpado, razão pela qual podemos destacar que toda prisão durante o processo somente se justifica quando tiver natureza cautelar, não se podendo falar em prisão pena, ou seja, uma punição antecipada, antes de estar definitivamente condenado.

Em que pese à decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292/SP, que autorizou a execução provisória da pena após decisão em segunda instância, extremamente equivocado a nosso ver, tanto em função do mandamento constitucional exigir o trânsito em julgado quanto por se tratar de cláusula pétrea. Ainda, essa decisão não possui o condão de alterar o significado histórico e doutrinariamente construído mediante grandes lutas pelo direito a liberdade[3]. Uma coisa é muito clara, trânsito em julgado significa não existir nenhuma possibilidade de recorrer de uma decisão judicial.

Nessa mesma linha, também dispões de forma clara o art. 283 do Código de Processo Penal, cuja disposição também explicita a necessidade de trânsito em julgado para se determinar a prisão como pena, salvo os casos da prisão em flagrante e das prisões provisórias, quando preenchidos os requisitos legais necessários. Portanto, como não foi declarada sua inconstitucionalidade, até por que não seria logicamente possível em razão da sua consonância com o texto constitucional, sua vigência em nada foi alterada, razão pela qual não pode ser de forma alguma ignorado.

Notamos a importância da distinção entre prisão pena e cautelar nas palavras do Desembargador e Professor Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho[4]:

“A Constituição proibiu terminantemente que o acusado fosse considerado culpado antes da sentença judicial transitada em julgado. De outro lado, previu e manteve as medidas cautelares de prisão, como flagrante e a prisão preventiva, como não poderia deixar de fazer, porque instrumentos indispensáveis à proteção do processo e, em certa medida e indiretamente, da sociedade. Não previu, a Constituição, qualquer outro fundamento para a prisão que estes: a cautelaridade e a pena.”

Podemos destacar dois importantes aspectos do princípio da presunção de inocência. Sendo o primeiro vinculado exclusivamente ao ônus probandi, pois em razão do estado de inocência, impõe-se ao Ministério Público ou querelante, o ônus de provar os fatos imputados na denúncia ou na queixa. Em outras palavras, não é o réu que deve demonstrar sua inocência, mas a acusação é que deve provar a sua culpa. O segundo aspecto relevante é a utilização da prisão cautelar somente quando extremamente necessária e justificada, quando nenhuma das medidas cautelares trazidas pelo advento da lei 12.403/2011 for suficiente, ou seja, deverão ser utilizadas somente em casos extremos e quando presentes os requisitos da prisão preventiva.

Tratando da justa conjugação entre a liberdade e a decretação cautelar da prisão, assim expôs o Professor Antônio Scarance Fernandes[5]:

“Não é fácil atingir o ponto justo e equilibrado, mas a regra deve ser a preservação da liberdade, só se admitindo a prisão se cautelar e quando estritamente necessária. A meta é produzir uma legislação que sirva eficazmente para combate a determinados delitos graves ou à criminalidade organizada e que, ao mesmo tempo, preserve as garantias essenciais de um processo justo.”

A prisão cautelar, atendendo as regras estabelecidas na lei processual penal e sendo aplicada para sua efetiva função, não contraria o princípio da presunção de inocência, pois não tem o caráter de declarar o estado de culpa. Em virtude de sua natureza cautelar, é preciso que sejam demonstrados o “periculum libertatis” e o “fumus comissi delicti” para sua decretação.

II – DA PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária foi instituída pela Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro de 1989 e depois substituída pela Lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989. A partir de então passou a figurar na legislação processual penal brasileira, conhecida como prisão temporária. Alguns juristas já enxergam nesse ponto um vício formal de constitucionalidade, ou seja, por ter sido criada mediante Medida Provisória e por tratar de material penal ocorreu uma violação do processo legislativo, existindo um vício em seu nascedouro e, portanto, incapaz de produzir efeitos jurídicos.

Partidário dessa tese, assim leciona o Magistrado e Professor carioca André Nicolitt[6]:

“A primeira objeção que se pode fazer à prisão temporária é que sua criação se deu por medida provisória, existindo assim vício formal de constitucionalidade por violação ao processo legislativo, uma vez que além de a matéria não poder ser objeto de delegação do Legislativo para o Executivo, não havia relevância e urgência para edição de medida provisória para dispor sobre processo penal, o que atualmente inclusive é vedado pelo art. 62, § 1.º, I, b, da CF/1988, com a redação que lhe foi dada pela EC 32/2001.”

Não se pode deixar de mencionar que essa modalidade de prisão surgiu com o mister de substituir as famigeradas prisões para averiguação, que com o advento da Constituição Federal de 1988 restaram excluídas do ordenamento jurídico-constitucional, de forma que a policia judiciária acabou restando ‘enfraquecida” e perdendo esse “instrumento” de coerção utilizado como forma de investigação e apuração de delitos.

Essa prática foi assim trabalhada pelo Promotor de Justiça e Professor Renato Marcão[7]:

“Antes da Constituição de 1988 era comum nos meios policiais a prática quase aleatória da detenção temporária de pessoas que, em razão disso, eram levadas até as repartições policiais e lá submetidas a toda sorte de constrangimento.

(...)

Com o advento da “Constituição Cidadã” e seu conjunto de princípios e garantias fundamentais, especialmente previstos no art. 5º, tais práticas foram abandonadas, até porque, conforme dispõe o inciso LXI do mencionado artigo, “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”.”

Por se tratar de privação da liberdade, somente poderá ser decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público e possui tempo limitado de duração. Nos crimes comuns sujeitos a sua aplicação, terá duração de 5 (cinco) dias e poderá ser prorrogada pelo mesmo período. No caso dos crimes hediondos, sua duração será de 30 (trinta) dias também prorrogáveis pelo mesmo período. Obrigatoriamente o indiciado sujeito à prisão temporária deverá ficar em cela separada dos demais detentos.

Estão estabelecidos em seu primeiro artigo as hipóteses de cabimento e os tipos penais que, quando associados, permitirão a decretação da prisão temporária. O inciso I estabelece que caberá prisão temporária quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, visando impedir qualquer obstáculo na investigação do crime e apuração de sua autoria. Na hipótese de o indiciado não possuir residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, o inciso II estabelece essa condição como causa para a decretação da prisão temporária. Já o inciso III estabelece a necessidade de fundadas razões da autoria ou participação do indiciado e suas alíneas trazem quais os crimes possibilitarão a sua decretação.

Com base nos incisos do seu art. 1º, formaram-se três posicionamentos doutrinários sobre sua decretação, sendo que o posicionamento majoritário defende ser necessário existirem as condições previstas no inciso III e sua combinação com o inciso I ou com o inciso II, não sendo exigida a configuração conjunta dos três incisos.

Posição já superada defendia a indispensabilidade da presença dos três incisos para que fosse possível a decretação da prisão temporária, tornando praticamente inaplicável tal instituto, dada a dificuldade da ocorrência das três condições na mesma situação fática.

Uma terceira via, defendia a presença de somente umas condicionantes do art. 1º, posição minoritária, muito em função da possibilidade de crias situações absurdas de prisão somente por não ter residência fixa ou não for corretamente identificado, ou ainda, quando fosse imprescindível para a investigação policial, dando abertura para arbitrariedades em razão da generalidade da previsão legal.

Corroborando o exposto, assim explana o Desembargador do TJ/SP e Professor Guilherme de Souza Nucci[8]:

”Enfim, não se pode decretar a temporária somente porque o inciso I foi preenchido, pois implicaria viabilizar a prisão para qualquer delito, inclusive aos de menor potencial ofensivo, desde que fosse imprescindível para a investigação policial, o que soa despropositado. Não parece lógico, ainda, decretar a temporária unicamente porque o agente não tem residência fixa ou não é corretamente identificado, em qualquer delito. Logo, o mais acertado é combinar essas duas situações com os crimes enumerados no inciso III, e outras leis especiais, de natureza grave, o que justifica a segregação cautelar do indiciado.”

Importante também destacar o posicionamento do Jurista e Professor Vicente Greco Filho[9], que, buscando alinhar a prisão temporária ao regime democrático e constitucional vigente, julga ser necessário conjugar as hipóteses legais da temporária com os requisitos da prisão preventiva, que possui um alcance maior, sem prazo, mas com requisitos diretamente ligados a cautelaridade da medida, ou seja, o fumus comissi delicti e o periculuam libertatis. Notamos abaixo:

“Essas hipóteses parecem ser puramente alternativas e destituídas de qualquer outro requisito. Todavia assim não podem ser interpretadas. Apesar de instituírem uma presunção de necessidade da prisão, não teria cabimento a sua decretação se a situação demonstrasse o contrário. É preciso, pois, combiná-las entre si e combiná-las com as hipóteses da prisão preventiva, ainda que em sentido inverso, somente para excluir a decretação.

(...)

Pode-se dizer que a prisão temporária é uma antecipação da preventiva; tem requisitos menos rigorosos que ela, mas não será decretada se manifestamente não se decretaria aquela.”

Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deve ser imediatamente colocado em liberdade, desde que não tenha sido decretada sua prisão preventiva. Manter o réu preso após decurso do prazo configura crime de abuso de autoridade.

III – DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO TEMPORÁRIA

Trazidas às especificidades da prisão temporária, fica clara a inversão causada na temática das prisões cautelares, pois como destacado, trata-se por óbvio de uma prisão para investigar, ou seja, inverte-se a ordem lógico-constitucional da liberdade como regra, sendo somente determinada uma prisão processual quando existentes a materialidade do delito e indícios de autoria, elementos esses buscados através da investigação, entre os outros requisitos legais cogentes, ou seja, investigar para depois prender.

A utilização da prisão temporária cria um quadro distorcido com o cerceamento antecipado da liberdade de uma pessoa que figura no polo passivo de algum procedimento investigativo de espécie criminal, ou seja, retira-se a liberdade do individuo para então procederem às investigações e assim buscar motivos para justificar uma futura persecução penal, colhendo material probatório sobre a materialidade do crime e também indícios de autoria, no sentido de formar a opinio delicti do membro do parquet, o titular da ação penal pública no ordenamento brasileiro.

Também ressalta essa contrariedade ao ordenamento constitucional o Desembargador do TJ/RJ e Professor Paulo Rangel[10]:

“A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples: no Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.”

Nessa mesma linha, trazemos o magistério do Jurista e Professor Fernando da Costa Tourinho Filho[11]:

“Como se trata de prisão decretada na fase de inquérito, ela se inscreve na modalidade de “prisão cautelar”, embora sem o fumus boni iuris e até mesmo o periculum in mora. Toda e qualquer prisão somente poderá ser decretada pelo Juiz. E esta o é. Logo, não se pode dizer, sob esse aspecto, seja ela inconstitucional. Mas, em face do princípio de que ninguém pode ser considerado culpado enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória, elevado a dogma constitucional, não faz sentido restringir a liberdade ambulatória do cidadão sem a demonstração de sua real necessidade. Sob esse aspecto, ela é supinamente inconstitucional.”

A prisão preventiva tem um regramento mais rígido e requisitos específicos para sua utilização e poderá ser decretada[1 2 ] como “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” e também com o descumprimento das medidas cautelares substitutivas da prisão. Mas não somente, é preciso também que estejam sendo alvo de investigação ou processo crimes dolosos com pena superior a 4 anos e/ou se já tiver condenação por outro crime doloso, ressalvada as especificidades da reincidência e também quando envolver violência doméstica e ainda, quando houver dúvida quanto a identidade civil da pessoa.

Entendemos que, além da colidência frontal com o princípio da presunção de inocência, não se mostra necessária em nosso ordenamento a figura da prisão temporária, pois a prisão preventiva cumpre de forma integral os objetivos pretendidos pelo legislador ao instituir a Lei 7.960/1989, a finalidade de assegurar o bom andamento das investigações e da instrução criminal, além de possuir uma maior rigidez em sua aplicação, fica atrelada de forma direta a necessidade e eficiência da medida em razão dos regramento estabelecido para sua aplicação, nos arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal e ainda, diante de sua natureza excepcional, devendo ser vista como ultima ratio, pode o magistrado ainda se valer das medidas cautelas alternativas a prisão, dos arts 319 e 320 do mesmo diploma legal.

A liberdade deverá ser sempre consagrada como preceito fundamental em nosso ordenamento, sendo a privação cautelar da liberdade reservada apenas para casos muito específicos, com suas razões realmente amparadas nas balizas constitucionais e legais, quando existentes de forma cristalina o “fumus comissi delicti” e o “periculum libertatis”, ou então executará o Estado uma abominável antecipação de uma possível e hipotética pena, já sendo cumprida na prática e ainda, como não podia ser pior, ignorando manifestamente a imprescindível submissão ao devido processo legal, colocando por terra todo o sistema constitucional-democrático.

Notas e Referências:

[1] “É tão importante esse princípio que a própria CF, 1º, III, o coloca como um dos fundamentos da República. Esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis de normas postas. Ele é a razão de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico.” (NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional - 5ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 193)

[2] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...) III - a dignidade da pessoa humana;

[3] “A garantia da observância do estado de inocência surgiu em face das práticas do ancien regime contra a liberdade das pessoas, em razão das prisões arbitrárias e da consideração da pessoa como sendo culpada, mesmo antes de ser provada sua culpabilidade”. (GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p. 92.)

[4] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo penal e constituição: princípios constitucionais do processo penal – 6ª ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 189.

[5] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional - 5ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 28.

[6] Nicolitt, André Luiz. Manual de processo penal. – 5ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 757.

[7] MARCÃO, Renato. Prisões cautelares, liberdade provisória e medidas cautelares restritivas. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 192.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal – 5ª ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.. p. 585.

[9] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal – 8ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. p. 260.

[10] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal - 21ª ed. – São Paulo: Atlas, 2013, p. 832.

[11] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, volume 3 – 35 ed.- São Paulo: Saraiva, 2013, p.535.

[1 2 ] Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

. Vitor Raatz Bottura é Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2011); Graduação pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (2008); Membro do IBCCRIM; Advogado criminalista, sócio-proprietário do escritório Bottura Advocacia (2008-atual); E-mail: vitor@bottura.com.br.