Coordenador: Gilberto Bruschi
Para que se possibilite uma análise segura do tema, inicialmente temos que firmar como ponto de partida o significado de alguns institutos de Direito para que deles parta a conclusão mais acertada sobre a constitucionalidade ou não de dispositivos no CPC/15.
Diante do feeling da reforma de simplicidade e celeridade processual, cumpre-nos esclarecer a mudança que houve com a extinção de um dos tipos de processo até então vigentes, o processo cautelar. Em substituição a ele, o CPC/15 passa a tratar em livro próprio do próprio da tutela provisória, que não mais podemos associar necessariamente à urgência, posto que se subdivide em tutela de urgência e tutela de evidência.
Assim, temos a tutela de evidência como inovação do novo diploma processual civil para a concessão de decisão antecipatória de mérito em casos não urgentes. Ou seja, o binômio do antigo processo cautelar de fumus boni iures e periculum in mora, não vale para esse tipo de tutela, dispensando-se, a teor do art. 311 caput, o perigo na demora.
Sobre a tutela de evidência, temos na doutrina que:
Em comparação com a tutela de urgência, a tutela de evidencia igualmente exige a plausibilidade do direito invocado, mas prescinde da demonstração do risco de dano. Vale dizer, o direito da parte requerente é tão obvio que deve ser prontamente reconhecido pelo juiz. (NERY, 2015. p. 871)
Pois bem, em casos de tutela de evidência, o art. 9ª II do CPC/15 autoriza a ponderação da aplicação do princípio do contraditório, insculpido nesse dispositivo por tendência neoprocessualista, posto que bebe da fonte do artigo 5º, LV, da CF/88.
Dentre a permissibilidade de ponderação da aplicabilidade do princípio do contraditório no processo civil temos:
Art. 9o Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
(Grifos nossos)
Tratamos aqui da análise da constitucionalidade do inciso II desse artigo 9º do CPC/15, que remete ao artigo 311 do mesmo diploma, que reza:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
(Grifos nossos)
Delimitamos ainda à hipótese acima destacada, do 311. II, qual seja concessão de liminar sem audiência bilateral ou oitiva da parte contrária com fundamento em decisões com caráter de precedentes judiciais. Passemos então à análise.
Numa abordagem generalista, “o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de caso análogos” (DIDIER, et ali, 2015. p. 441), portanto, trata-se de instituto potencialmente correlato ao common law e como tal deve ter sua aplicabilidade com prudência num sistema tradicionalmente moldado pelo civil law.
Diante disso, para analisarmos a polêmica da negação do princípio do contraditório em tutela de evidência (não urgente) fundada em precedente jurisprudencial, cabe-nos distinguir os sistemas jurídicos que abarcam essas realidades aparentemente antagônicas.
A divisão entre o direito francês (civil law) e o direito inglês (common law) data do fim do século XII, com o fortalecimento do Parlamento de Paris de um lado e do Tribunal de Londres por outro. No civil law, prevalecia a formalidade escrita e as causas eram apreciadas por juízes, enquanto que no common law, cabia oralidade e o julgamento ficava a cabo de juristas e juízes de paz (STRECK, 2014. p. 28).
O julgamento em cima de precedentes judiciais é típico do common law, mas não significa que o juiz deva decidir contra legem, mas, tal qual na tópica, a lei escrita não terá valor primordial como tem no civil law, gerando assim maior discricionariedade para o julgador fundamentar suas decisões em cases, por exemplo.
Nesse ponto, há enganos sobre a natureza dos precedentes judiciais e da súmula vinculante, como bem alerta Lênio Streck quando:
Tudo isso pode ser decidido no seguinte enunciado: precedentes são formados para resolver casos concretos e eventualmente influenciam decisões futuras; as súmulas (ou ementários em geral, coisa muito comum em terrae brasilis), ao contrário, são enunciados “gerais e abstratos” – características presentes na lei – que são editados visando à “solução dos casos futuros”. (STRECK, 2014. p. 33/34)
Assim, os julgamentos de casos repetitivos enquadram-se como case law, e as súmulas vinculantes como code law, pois assumem a verdadeira função de uma legislação escrita, como se fosse emanada do próprio Poder Legislativo.
Vale aqui citar Michele Taruffo (apud NUNES et ali, 2013):
Quando se fala em precedente se faz normalmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala da jurisprudência se faz normalmente referência a uma pluralidade, frequentemente bastante ampla relativa a vários e diversos casos concretos [...] em regra a decisão que se assume como precedente é uma só, de modo que fica fácil identificar qual decisão faz precedente. Ao contrário nos sistemas nos quais se alude à jurisprudência, se faz referência normalmente a muitas decisões: às vezes são dúzias até mesmo centenas.
Assim, em relação à segurança jurídica, à aplicação de súmulas vinculantes como fonte do Direito, mesmo que seja no caso em estudo - de concessão de liminar inaudita altera parte, não é tão temerária como a de julgamentos anteriores de casos repetitivos, isso pela diferenciação de critérios para a formação dos topoi.
O Ministro Luiz Fux, considerado “pai” da reforma do CPC, sobre as decisões de demandas repetitivas enquanto precedente judicial declara que:
A jurisprudência, para ter força, precisa ser estável, de forma a não gerar insegurança. Então, a jurisprudência que vai informar todo o sistema jurídico e que vai ter essa posição hierárquica é aquela pacífica, estável, dominante, que está sumulada ou foi decidida num caso com repercussão geral ou é oriunda do incidente de resolução de demandas repetitivas ou de recursos repetitivos, não é a jurisprudência aplicada por membro isolado através de decisões monocráticas. Essa não serve para a finalidade do Novo CPC. (FUX, 2015)
É o Brasil vivendo o stare decisis, ou seja:
No Brasil, podemos dizer que vige o stare decisis, pois, além de o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal terem o poder de criar a norma (teoria constitutiva, criadora do Direito), os juízos inferiores também têm o dever de aplicar o precedente criado por essas Cortes (teoria declaratória). (DONIZETTI, 2015)
Mas, a despeito disso, se abordarmos a questão da segurança jurídica, conforme defende Barbosa Moreira (apud Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro, 2016), não há tanta rigidez para que julgamentos de demandas repetitivas se tornem precedente judicial, como para que uma decisão tome status de súmula vinculante.
Mas, tolhemo-nos nesse momento de adentrar mais profundamente no mérito ou não da inclusão dessas marcas de common law em nosso sistema de civil low, pois a crítica que tecemos nesse estudo é sobre a possível inconstitucionalidade dos artigos 9º, p. u., II c/c 311, II, do CPC/15, que só toca tangencialmente o uso da tutela pluri-individual (DANTAS, 2014) como fonte do Direito, até porque, depois da Emenda Constitucional 45, não há mais que discutir sobre o cabimento dos institutos formadores de precedentes judiciais como legitimadores de decisões no processo. Focamos seu uso apenas para excetuar a aplicabilidade do princípio do contraditório consagrado na CF/88 e reforçado neoprocessualisticamente no próprio caput do artigo 9º do CPC/15.
A tese da inconstitucionalidade alimenta-se no fato de que não havendo a urgência pelo perigo de perecimento nem potencial de prejudicialidade processual pela ciência do autor, não há que se excetuar o contraditório.
Na verdade, em não se declarando a inconstitucionalidade referida, o próprio CPC/15 estará se contradizendo no preceito de vedação a decisões surpresa, que para Nelson Nery Jr (NERY et ali, 2015. p. 211) “se baseia em fatos ou circunstancias que não eram de conhecimento da parte prejudicada pela mesma decisão”, defendendo o autor que esta vedação reflete não só o princípio do contraditório, mas também do due process of law.
Sobre o efetivo contraditório, o autor reforça que o juiz deve promover a mais ampla possibilidade de o litigante manifestar-se no processo, asseverando que neste ponto, parece superada a clássica afirmação de que o processo civil não visa à verdade real, ao contrário do que ocorre no processo penal (NERY, 2015. p. 211).
Logo, há de se declarar a inconstitucionalidade dos artigos 9º, p. u., II e 311, II, do CPC/15, por cometerem uma contradição sistemática, ao limitarem a garantia constitucional do contraditório, que foi reforçada como princípio no caput do próprio artigo 9º do novel diploma, porque autorizam a concessão de liminar inaudita altera parte em caso de tutela de evidência, instituto que por sua própria natureza não emana urgência, desde que fundada a decisão em precedente judicial, que potencialmente representa fragilidades de implementação num sistema de civil law como o brasileiro. Não havendo, portanto, causa palpável para excepcionar a garantia processual do contraditório no caso em estudo.
A interpretação sistemática do Novo Código de Processo Civil, pois, dentre todos os artigos já citados no presente trabalho que exalta o processo dialético por meio da cooperação entre os sujeitos processuais colide frontalmente com a hipótese da concessão da liminar prevista no artigo 311, II do mesmo diploma legal, o que toma força na assertiva: A concessão de medida liminar sem a ouvida da parte contrária constitui limitação imanente à bilateralidade da audiência (NERY, 2015. p. 859).
Trata-se, portanto, de uma clara contradição normativa que vai de encontro ao próprio espírito no Código de Processo Civil hodierno. Ora, a intenção de valorizar os princípios constitucionais processuais, dando-lhe não apenas mais ênfase, mas à medida do possível o tornando-o mais concreto e eficaz dentro do rito processual é perceptível à nova ordem normativa. No entanto, não se pode aumentar a efetividade a qualquer custo e tal conceito antes de relacionado a celeridade deve estar associado ao sentimento de Justiça, que não se aflora, no sentir do direito moderno, de uma decisão liminar dissociada da urgência, ainda que se dê com base em precedentes vinculantes.
Parece assistir razão no pedido de declaração de inconstitucionalidade formulado pelo Governos do Rio de Janeiro (ADI 5492/16) no tocante aos dispositivos ora analisados, devendo ser considerada inconstitucional a possibilidade de concessão de liminar inaudita altera parte em casos de tutela de evidência.
Em despacho proferido em data de 28 de abril de 2016, o ministro relator, Dias Toffoli, entendeu pela necessidade de manifestação das partes a fim de que, dada a relevância da matéria, o mérito fosse decidido apenas de forma definitiva.
Em razão da relevância da matéria, entendo que deva ser aplicado o procedimento abreviado do art. 12 da Lei 9.868/99, a fim de que a decisão seja tomada em caráter definitivo.
(ADI 5492 – DF – Distrito Federal 52362-31.2016.1.00.000)
Há de se observar, pois, que diante da fundamentação na relevância da matéria, valendo-se da cautela necessária à segurança jurídica, o STF deixa de conceder decisão liminar nos autos da ação que tem por objeto a discussão da própria possibilidade de concessão de tutela de forma antecipada.
Apresentadas as manifestações das partes, cumprindo a determinação contida no despacho da corte superior, a ação encontra-se até a presente data, há quase dois anos de vigência do atual Código de Processo Civil, aguardando julgamento.
Considerações Finais
A tutela de evidência presente no Código de Processo Civil de 2015, mais propriamente no artigo 311, é uma espécie de tutela provisória ao lado da tutela antecipada e cautelar, mas diferente dessas ultimas, desvinculada do requisito de urgência, vez que dentre os seus requisitos não se encontra o perigo da demora, necessário para a concessão das outras duas tutelas provisórias.
Esse trabalho não tem o condão de criticar o instituto da tutela provisória de evidência, mas apenas por em debate a possibilidade de sua concessão liminar, ou seja, antes da oitiva do réu, na hipótese do inciso II, do artigo 311, autorizada pelo parágrafo único do mesmo artigo.
O assunto constitui uns dos mais debatidos do Código de Processo de 2015 e tem como ponto central de discussão o princípio do contraditório participativo, sob a ótima da cooperação entre os sujeitos processuais e os princípios da celeridade e efetividade processual. Mas, não só, pois também envolve o risco da análise comparativa do precedente da súmula vinculante ao caso concreto apenas sob a visão de uma das partes, sem a presença de qualquer urgência que possa fundamentar o risco assumido com a sua concessão liminar.
Ademais, a tutela de evidência tem os efeitos de uma tutela antecipada, haja vista que já satisfaz o direito pretendido pelo autor por meio da ação. É certo que existe a responsabilidade objetiva inerente a tutela provisória, mas será que vale a pena assumir o risco do prejuízo, que se encontra mais eminente diante de uma liminar, quando inexistente o caráter de urgência para excepcionar a regra geral do contraditório participativo?
Como visto no decorrer desse estudo, não se coaduna no mesmo com o risco acima proposto. Entre o choque de princípios (contraditório x efetividade e celeridade) parece mais razoável a primazia do primeiro. Isso porque não se pode aumentar a efetividade a qualquer custo. A celeridade e a efetividade são importantes, mas devem estar associadas ao sentimento de Justiça, que não se aflora, no sentir do direito moderno, de uma decisão liminar dissociada da urgência, mesmo que proferida com base em precedentes vinculantes. Daí porque se apoia no presente texto a ADI 5492.
Notas e Referências :
[1] Parte desse texto foi publicada A FRAGILIDADE CONSTITUCIONAL DO NOVO CPC NA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS EM TUTELA DE EVIDÊNCIA FUNDADA EM PRECEDENTE JUDICIAL. Publicado na Revista ADVOCATUS. Ano 10, Ed. 17, Maio 2017. Tendo como cautora Patrícia Freire Rabelo.
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