Por Guilherme Wünsch e Wilson Engelmann – 09/08/2016
Vive-se atualmente a era das incertezas, fruto da complexidade das relações sociais, ou seja, uma teia heterogênea em que se colocam os acontecimentos. Neste sentido, deve-se referir o pensamento de Edgar Morin, em seu questionamento sobre o que vem a ser a complexidade: "O que é complexidade? A um primeiro olhar, a complexidade é um tecido (complexus: o que é tecido junto) de constituintes heterogêneas inseparavelmente associadas: ela coloca o paradoxo do uno e do múltiplo. Num segundo momento, a complexidade é efetivamente o tecido de acontecimentos, ações, interações, retroações, determinações, acasos que constituem nosso mundo fenomênico."[1]
Portanto, a complexidade se apresenta como este conjunto emaranhado, da ambigüidade e da incerteza, dentro de um sistema organizado. É uma mistura de ordem e desordem, por onde se abre o sistema, emergindo dele o sujeito complexo, caracterizado pelas ambigüidades e incertezas. Destarte, esta matriz de pensamento contrapõe-se ao modelo cartesiano, pois, supera o método reducionista, de conceitos herméticos.
Neste sentido, o pensamento complexo busca a prudência dos indivíduos frente aos determinismos, sem recusá-lo, assim como a ordem. Pelo contrário, busca refletir a partir da insuficiência de seus conceitos, auxiliando a resolver os problemas complexos, em vista das modificações sociais. Como alude, novamente, Morin: "O pensamento simples resolve os problemas simples sem problemas de pensamento. O pensamento complexo não resolve por si só os problemas, mas se constitui numa ajuda à estratégia que pode resolvê-los. Ele nos diz: “Ajuda-te, o pensamento complexo te ajudará. O que o pensamento complexo pode fazer é dar, a cada um, um memento, um lembrete, avisando: “Não esqueça que a realidade é mutante, não esqueça que o novo pode surgir, e, de todo modo, vai surgir”.[2]
Neste quadro, é que se propõem novos questionamentos: frente à consideração de que as relações sociais constituem-se de modo complexo, qual é a nova realidade que o Direito Civil e o próprio Direito de Família perpassam ao se considerar a abertura do ordenamento jurídico, como um caminho de superação da lógica reducionista, fechada, cartesiana, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988? Ainda, nesta família contemporânea, há espaço para novos sujeitos de direito das famílias, num aspecto pluralista de formas familiares?
Inicialmente, traz-se à luz a reflexão de Fachin acerca das transformações conceituais do Direito Civil, a partir de uma perspectiva crítica. Nas suas palavras: "A transformação de paradigmas supõe riscos e possibilidades. As dificuldades advêm da força de permanência dos significados e dos saberes pretensamente perenes dos significantes. Outros horizontes podem ser captados para compreender o novo Direito Civil, até mesmo a palavra muda. Uma alteração expressiva é rejeitar as definições sempre exatas e pretensamente verdadeiras."[3]
Neste sentido, há uma nova seara comportamental dos três pilares do direito civil, que passam a considerar o sujeito em família, que se insere em um sistema jurídico, que busca definir um sujeito para um conjunto de objetos, pelo que o Direito Privado assume um papel de classificação dos fatos que a ele interessam, albergando-os, no sistema como fatos jurídicos.
Em vista das mutações nas relações sociais, para além da pura exegese, em que outrora se assentava a dicotomia entre o público e o privado, ou seja, entre a sociedade e o direito, os quais legitimavam a discriminação nas próprias relações familiares, posto que o diferente não era considerado como um sujeito de direito, diz-se que o Direito é um fenômeno social, que deve conhecer a sociedade em que se integra.
Portanto, há uma tendência no direito privado e no direito público, no sentido de se publicizar o direito privado e privatizar o direito público, fenômeno este denominado de publicização do direito, que junto a dois outros fenômenos denominados de constitucionalização e repersonalização do direito privado irão pautar os novos questionamentos e buscas de soluções para as contemporâneas questões de Direito Civil, em especial, o Direito de Família.[4]
Segundo Eugênio Facchini Neto, “o fenômeno da constitucionalização do direito privado representa, de certa forma, a superação da perspectiva que via o universo jurídico dividido em dois mundos racionalmente diversos: o direito público de um lado e o direito privado de outro”.[5] Assim, retornando-se ao capítulo anterior deste trabalho quando se abordava a questão da evolução da noção de Estado, tem-se que a intervenção estatal na vida econômica e social das pessoas, a partir da ideia de estado de bem-estar, acarretou significativas consequências para o Direito, dentre as quais a publicização[6] do direito privado, já que ao Estado cabe agora o papel de interventor em atividades antes vistas apenas como do setor privado.
A própria Constituição ao introduzir em seu conteúdo os fenômenos da família, da propriedade e da atividade econômica, entre outras, constitucionaliza o direito privado, que, aos poucos fragmenta-se em diversas fontes normativas e não apenas em códigos reducionistas. Portanto, desta constitucionalização exsurgem os princípios constitucionais que, ao serem interpretados e concretizados acabam por introduzir no sistema jurídico dois outros fenômenos: o da repersonalização do direito civil e o da despatrimonialização do direito civil.
A constitucionalização do direito privado pode, então, ser vista sob dois enfoques: a um, tratando-se da descrição do fato de que diversos institutos tipicamente de direito privado como a família e a propriedade passam a ser tutelados também pelas constituições hodiernas, assumindo uma relevância constitucional. A dois, significa a questão da hermenêutica contemporânea, a partir das reflexões acerca da força normativa dos princípios, a interpretação conforme a Constituição, entre outros, de modo que esta segunda acepção possibilita um olhar sobre os princípios constitucionais principalmente na área dos direitos fundamentais e sociais.[7]
Fachhini bem coloca, neste sentido, que: "Em outras palavras, afirma-se que a Constituição não é apenas um programa político a ser desenvolvido pelo legislador e pela administração, mas contém normatividade jurídica reforçada, pois suas normas são qualitativamente distintas e superiores às outras normas do ordenamento jurídico, uma vez que incorporam o sistema de valores essenciais à convivência social, devendo servir de parâmetro de conforto para todo o ordenamento jurídico, além de auxiliar a este como critério informativo e interpretativo validante."[8]
Assim sendo, com a afirmação da supremacia da Constituição, que sedimenta valores, princípios e regras é que foi possível a compreensão das relações entre o público e o privado, tidas como inexistentes, eis que tratavam-se duas esferas distintas e incomunicáveis. No caso do Direito de Família percebe-se que anteriormente as características que definiam a família abrem espaço para novas configurações. Assim, o que antes se chamava de família matrimonializada, hierarquizada, patriarcal e de feição transpessoal acaba por ser substituída pela pluralidade familiar, a igualdade substancial, a direção diárquica, onde os laços constituem-se pelo afeto, a fim da realização e felicidade da família, no modelo eudemonista, portanto.[9]
Deste modo, a família, no contexto contemporâneo, define-se a partir da passagem do sistema codificado para o sistema constitucional, já que a Constituição Federal de 1988 assume o papel de ser norma fundamental, englobando a família, antes à margem do Código Civil de 1916, e, portanto, despatrimonializa o estatuto jurídico da família, para considerar agora o estatuto jurídico pessoal. Neste diapasão, reflete Luiz Edson Fachin, ao afirmar que: "Na Constituição Federal encontra-se um conjunto significativo de dispositivos que tratam da regulamentação jurídica da família. O valor e o “valer” da Constituição, sem embargo estão além da norma positivada. Assim, se apreende esse fenômeno, a “constitucionalização” do Direito de Família, através do qual a Constituição Federal ocupa o lugar classicamente deferido ao Código Civil e, hoje, é a lei fundamental, ali está a base do Direito de Família, regras e princípios fundamentais."[10]
Supera-se o modelo de grande família, onde permanecia o caráter patriarcal e hierarquizado da família. Não é mais o indivíduo que existe para a família, mas a família que existe para a pessoa, em busca da felicidade.[11] Assim, o Direito de Família brasileiro contemporâneo acaba por trazer mais reflexões do que conclusões.
Ademais, a família apresenta-se sob uma perspectiva sociológica plural, a partir da aplicação dos princípios constitucionais que não se reduzem ao mero texto constitucional positivado, abrindo espaço para a entrada de novos sujeitos de direito de família, como por exemplo, o idoso e a criança, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesta medida, ao surgirem novos sujeitos de direito, bem como a sua consagração pelo ordenamento jurídico, é que se desvela o fenômeno denominado de repersonalização. Segundo Fachin, ao abordar essa reconstrução dos sujeitos de direito, “a repersonalização tanto diz respeito ao modo de pensar o Direito, quanto à inserção de um outro sentido do sujeito de direito, diverso do sistema clássico, que foi calcado em uma abstração, em um corte da realidade”.[12] Ao Direito foram delegadas feições que na perspectiva clássica não se configuravam, em função da complexidade das novas relações sociais que se constituem, conforme já trabalhado.
Para entender a repersonalização, portanto, a partir do texto constitucional é mister trabalhar o princípio inscrito na Carta Magna que orienta todo o ordenamento jurídico, por colocar a pessoa como centro axiológico, cujos olhos da sociedade e do direito devem estar atentos para os seus anseios, ou seja, o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual vem expresso no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal. Este princípio, ganha força e concretização por intermédio de demais princípios, também inscritos na Constituição Federal de 1988, com a finalidade de se formar um sistema jurídico harmônico, afastando o individualismo do Direito Civil clássico, para eivar de inconstitucionalidade qualquer fonte normativa que venha a conflitar com este princípio.[13]
Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, são corolários da dignidade da pessoa humana os princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e moral, da liberdade e da solidariedade.[14] Ou seja, é necessário reconhecer a igualdade entre as pessoas para que se proteja a integridade psicofísica das mesmas, no intuito de garantir a liberdade dos indivíduos, onde a sociedade acolhe estes sujeitos livres, concretizando o princípio da solidariedade.
Como concretizador da dignidade da pessoa humana, o princípio da igualdade manifesta-se como a garantia de não haver tratamento discriminatório, onde cada indivíduo possui o direito de ser igual aos demais sujeitos de direito, vinculando-se ao aspecto formal da igualdade. Mas, a tutela da dignidade da pessoa humana, para além de mera vinculação formal, deve ser aplicada e interpretada a partir do respeito do direito à diferença, a fim de possibilitar a coexistência entre as pessoas, onde o que distingue cada uma das pessoas é a sua igualdade em termos de dignidade humana.[15]
A secularização do Estado e as suas implicações constituem um processo histórico relevante na formação das ditas sociedades modernas. A separação Estado-Igreja não só faz parte desse processo como o impulsiona. Assim, o Estado, além de adquirir autonomia em relação ao grupo religioso ao qual se aliava, amplia ainda mais sua dominação jurídica e política sobre a esfera religiosa. É de se gizar que a separação Estado-Igreja, por meio da secularização e a defesa estatal da liberdade religiosa propiciaram a efetivação de grandes mudanças no campo religioso como se conhece atualmente, eis que desvincula a lei e a atuação do Estado influenciados pela doutrina religiosa. Ressalte-se o que diz Roberto Blancarte, “o Estado laico não deve ser entendido como uma instituição antirreligiosa ou anticlerical (...). O Estado laico é a primeira organização política que garantiu as liberdades religiosas, como a liberdade de crenças e a liberdade de culto”.[16]
Destarte, afirmar a laicidade de um Estado é reconhecê-la como um princípio constitucional, eis que se projeta sobre todo o sistema jurídico, concretizando a liberdade que as pessoas possuem em seguir normas éticas e convicções que melhor lhes convierem. É neste sentido que a família contemporânea deve ser debatida, uma vez que sendo a laicidade um princípio fundamental para a concretização do Estado Democrático de Direito proposto pela Constituição Federal de 1988, por consectário lógico, deve se reconhecer as diversas formas familiares que se estruturam na contemporaneidade, em vista do que, hodiernamente, denomina-se de pluralismo das formas familiares, cujo contexto irá permitir uma reflexão sobre a família contemporânea, fruto da repersonalização das formas familiares, considerando o afeto como um valor jurídico, o qual pauta a construção das novas famílias.
Segundo Maria Cláudia Crespo Brauner, a pluralidade de formas de constituição de família significa uma ruptura com o modelo único instituído pelo casamento. Desta forma, aceitar as outras formas de relação é reconhecer o princípio do pluralismo e liberdade, que vem personificar as relações da sociedade contemporânea.[17] Este processo de reconhecimento de outras formas de constituir família é gradual e exige um enfrentamento do legislador e dos doutrinadores para se desconstruir o modelo herdado da família patriarcal, num verdadeiro movimento de integração das pessoas frente à complexidade das relações que se colocam na contemporaneidade.
Neste quadro, o afeto foi paulatinamente ingressando no sistema jurídico, como um valor a ser considerado no momento em que as pessoas decidem formal um vínculo familiar ou dissolvê-lo. Nas famílias atuais o afeto significa muito mais que a presunção de sua existência como nas famílias patriarcais. Contextualizado na sociedade contemporânea, o afeto representa a visibilidade da família. Conforme leciona Silvana Maria Carbonera: "Sua existência é mais concreta, sendo provada quotidianamente, o que novamente revela um modelo jurídico de família mais preocupado com os sujeitos do que com o conjunto. Esta noção contemporânea pode ser localizada em duas situações nas relações jurídicas de família: na formação e dissolução de casais e nas relações paterno-filiais."[18]
Portanto, para além de uma consideração jurídica do afeto, este princípio da pluralidade familiar galgada pelo afeto traduz-se no direito de ser família. A nova realidade do Direito Civil contemporâneo passa a defender os interesses da pessoa, direcionando a ela a sua atenção, para funcionalizar socialmente institutos vistos classicamente como de exclusividade do direito privado, a fim de concretizar os interesses existenciais da pessoa humana, para salvaguardar o seu desenvolvimento. Nas palavras de Jussara Meirelles: "Enfim, a pessoa humana passa a centralizar as cogitações jurídicas, na medida em que o ser é valorizado. O seu papel anteriormente estabelecido pelas disposições do Código Civil, determinado fundamentalmente pela propriedade, pelo ter, assume função meramente complementar."[19]
Neste sentido, em que a família passa a assumir novos contornos na sociedade plural, Pietro Perlingieri afirma que a família como formação social é garantida em função da realização das exigências humanas, como lugar onde se desenvolve a pessoa.[20] Para o autor, “o sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel de denominador comum de qualquer núcleo familiar” [21].
A nova feição familiar caracteriza-se, portanto, pela pluralidade e abertura multifacetária e democrática, onde, não apenas deve haver o espaço de reconhecimento, mas sim a efetiva proteção, consoante o caput do artigo 226 da Constituição Federal, o qual prevê ser a família a entidade protegida pelo Estado, predominando o modelo eudemonista[22] de família, como o local privilegiado para garantir a dignidade humana e realização plena do ser humano.
Notas e Referências:
BLANCARTE, Roberto. O porquê de um Estado laico. In: LOREA, Roberto Arriada. Em defesa das liberdades laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.31.
BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e reinvenção da família. In: MADALENO, Rolf Hanssen e WELTER, Belmiro Pedro. Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.259.
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.298.
CARDOSO, Simone Tassinari. Do contrato parental à socioafetividade. In: ARONNE, Ricardo. Estudos de Direito Civil-Constitucional. Volume 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.104.
FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.39.
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.175.
MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.111.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p.119.
MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Tradução: Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2005. p.13.
NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 15.
PERLINGIEI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.244.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.43.
[1] MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Tradução: Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2005. p.13.
[2] MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Tradução: Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2005. p.82-83.
[3] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.175.
[4] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.176 et.seq.
[5] NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 15.
[6] NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.15.
[7] NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.39-40.
[8] NETO, Eugênio Facchini. Reflexões histórico-evolutivas sobre a constitucionalização do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.41.
[9] FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.39.
[10] FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.80-89.
[11] FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.80-89.
[12] FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito civil à luz do novo código civil brasileiro. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.232.
[13] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 9.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p.43.
[14] MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.p.119.
[15] MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.) Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006p.126
[16] BLANCARTE, Roberto. O porquê de um Estado laico. In: LOREA, Roberto Arriada. Em defesa das liberdades laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.31.
[17] BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O pluralismo no Direito de Família brasileiro: realidade social e reinvenção da família. In: MADALENO, Rolf Hanssen e WELTER, Belmiro Pedro. Direitos fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.259.
[18] CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.298.
[19] MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificação civil brasileira: do sujeito virtual à clausura patrimonial. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do Direito Civil brasileiro contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.111.
[20] PERLINGIEI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.244.
[21] PERLINGIEI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Tradução: Maria Cristina De Cicco. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p.246.
[22] CARDOSO, Simone Tassinari. Do contrato parental à socioafetividade. In: ARONNE, Ricardo. Estudos de Direito Civil-Constitucional. Volume 2. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.104.
Guilherme Wünsch é formado pelo Centro Universitário Metodista IPA, de Porto Alegre, Mestre em Direito pela Unisinos e Doutorando em Direito pela Unisinos. Durante 5 anos (2010-2015) foi assessor jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Canoas. Atualmente, é advogado do Programa de Práticas Sociojurídicas – PRASJUR, da Unisinos, em São Leopoldo/RS; professor da UNISINOS e professor convidado dos cursos de especialização da UNISINOS, FADERGS, FACOS, FACENSA, IDC e VERBO JURÍDICO.
Wilson Engelmann é Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (2005). Atualmente é professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Coordenador Executivo do Mestrado Profissional em Direito da Empresa e dos Negócios da UNISINOS. Coordenador Adjunto do Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado – da UNISINOS. Líder do Grupo de Pesquisa JUSNANO (CNPq/Unisinos). Avaliador ad hoc do INEP/DAES. Orientador de bolsista de iniciação científica PIBITI/CNPq, PIBIC/CNPq e FAPERGS. Orientador de Mestrado e Doutorado.
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