Por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Daniel R. Surdi de Avelar - 12/06/2015
O caso concreto
O parecer de lavra do il. Procurador de Justiça, Dr. Luiz Carlos S. de Oliveira, abordou a questão da duração razoável do processo. No caso concreto, duas pessoas foram presas em flagrante (09/08/1987) e acusadas da prática de vários crimes de roubo circunstanciados. Os acusados foram interrogados[1] no dia 10/09/1987, sendo designada a data de 29/09/1987 para a oitiva das testemunhas indicadas na denúncia. Todavia, no dia 28/09/1987, foi aditada a denúncia para nela incluir um terceiro autor do crime noticiado – o qual foi citado por edital –, restando redesignada a data de 27/10/1987 para a oitiva das testemunhas arroladas na denúncia. Ocorre que em decorrência de problemas de saúde, o MM. Juiz de Direito passou a usufruir de licença médica e a aludida audiência foi novamente redesignada, agora para a data de 20/11/1987. Suscitando o excesso de prazo para o fim da instrução processual, a defesa dos acusados impetrou habeas corpus junto ao e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Mediante o Parecer nº 5588 (ofertado ao HC nº 191/1987), o il. Procurador de Justiça, Dr. Luiz Carlos S. de Oliveira, tratou a questão da duração razoável do processo[2] e a demora (in)justificada para a conclusão da instrução processual, tema que ora é resgatado e analisado à luz do disposto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República.
Introdução
A passagem das chamadas sociedades arcaicas para as sociedades culturalmente evoluídas trouxe como característica a assunção pelo Estado do dever de administrar a justiça e restaurar o que se convencionou chamar de paz jurídica violada pela prática de um delito.
O Estado assume, então, o dever de atuar com eficácia e presteza (a maior possível) na apuração dos crimes, a fim de diminuir a sensação de impunidade e insegurança que assolava e assola a sociedade.
Contudo, ao tempo em que o Estado assume o dever de exercer a persecução penal, surge igualmente a necessidade da criação de barreiras contra a possibilidade de abuso desse poder[3], pois não é possível se pensar a administração da justiça sem um marco de garantias e sem a afirmação de direitos individuais preferíveis aos fins da própria aplicação da pena[4].
Os direitos e garantias individuais previstos em observância ao primado da dignidade da pessoa humana[5] devem ser visualizados a partir de um marco constitucional e aplicados por um processo penal identificado como um estatuto que proteja ao mesmo tempo o inocente e o culpado[6], ou seja, que realize o direito penal sem menosprezo aos direitos fundamentais do imputado[7].
Tal dualidade se mostra evidente quando se pensa na hipótese da decretação da custódia cautelar preventiva do imputado, porém, o embate entre o princípio da presunção da inocência e a realização do Direito Penal pode ser aferido pelo simples indiciamento no curso da investigação preliminar e se potencializa durante o processo, o que, por si só, já pode causar sofrimento ao inocente (ou mesmo ao culpado[8]), especialmente quando são inobservados os prazos razoáveis de sua duração. Conforme ressalta Daniel R. Pastor:
“La situación descrita muestra las dos caras del problema de la excesiva duración del proceso penal. Por un lado, la prolongación del enjuiciamiento sin definición sobre la relación material que subyace a la acción perjudica los fines sustantivos del derecho objetivo, impide que la paz jurídica, jaqueada por la sospecha, se restablezca con la sentencia, sea absolutória o condenatória. Por el otro, también el derecho fundamental del imputado a ser juzgado tan rápidamente como sea posible es violado por la excesiva duración del proceso”[9].
A chamada “pena de processo”[10] (também identificada como “pena de banquillo”[11]), ou seja, o mal causado pelo decurso desarrazoado do processo (e, antes, pela eternização do indiciamento[12]), expõe a ferida da crise de legitimidade ius puniendi estatal e acaba por gerar a deterioração dos direitos fundamentais do acusado, em especial, a presunção da sua inocência[13].
Presente a dificuldade hercúlea que é adequar os direitos e garantias individuais – destacando-se o direito de ser julgado dentro de um prazo razoável – e ao mesmo tempo zelar pela eficácia da justiça[14] – especialmente quando o Estado de vale do Direito Penal como um instrumento de “lei e ordem” ou de “tolerância zero”[15] –, o que se pretende com o ensaio é abordar a “doutrina do não-prazo” e as soluções aventadas para salvaguardar o direito do cidadão ser julgado sem dilações indevidas.
A consagração do direito de ser julgado dentro de um prazo razoável
Os traços iniciais do direito a ser julgado dentro de um prazo razoável podem ser encontrados em antecedentes Anglo-Saxões tais como no Assize of Claredon[16], na Magna Carta[17] e no Habeas Corpus Act[18]. Porém, o primeiro instrumento a positivar o direito de uma pessoa autora de um crime a ser julgada dentro de um prazo razoável foi a Declaração de Direitos do Povo da Virginia, em 1776[19]. Conforme se infere do texto legal, toda a pessoa submetida a uma persecução penal tem o direito a um julgamento rápido perante um juízo imparcial. Posteriormente, com a proclamação da Sexta Emenda, restou positivado que: “Em todos os juízos criminais o acusado gozará do direito a um processo rápido”.
Após a Segunda Guerra Mundial e a consagração internacional da universalização dos direitos humanos[20], uma série de convenções e acordos internacionais passaram a estipular o direito a um julgamento sem duração excessiva, destacando-se: (i) a Convenção Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, realizada em Bogotá, em 1948; (ii) a Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (1950); (iii) o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (vigente no Brasil desde 1992); e, (iv) a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (vigente no Brasil desde 1992)[21].
No direito pátrio, a Constituição da República de 1934 foi a primeira a fazer referência ao tema em estudo disciplinando, no seu artigo 113, 35, primeira parte, que: “A lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições públicas [...]”[22]. Contudo, o direito a ser julgado em um prazo razoável restou definitivamente disciplinado – com status de direito fundamental[23] – pela Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, a qual acrescentou ao art. 5º, da Constituição da República de 1988, o inciso LXXVIII, consagrando a seguinte redação: “Art. 5º. (...). LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”[24]-[25].
Assumindo a característica de direito fundamental, a duração razoável do processo está intimamente ligada ao acesso à justiça e não pode ser restringida por qualquer lei infraconstitucional. “Com efeito, os direitos – quer de liberdade como sociais – são elementos limitadores do Poder Estatal, e o grau de garantia desses direitos se constitui como parâmetro de medição da legitimidade e qualidade de uma democracia. As garantias funcionam, então, como técnicas de tutela dos direitos, exercitáveis em face do Estado”[26].
Dificuldade prática
Embora o direito de ser julgado em um prazo razoável esteja consagrado no próprio texto constitucional, a Constituição da República não fixou qualquer parâmetro objetivo para a aferição do eventual desrespeito a tal garantia (especialmente para os casos onde o réu responde em liberdade[27]); tampouco a legislação ordinária prevê consequências diretas pelo descumprimento da soma dos prazos processuais identificados nos diversos procedimentos do Código de Processo Penal e legislação esparsa[28].
O conceito do que seja “razoável” continua sendo um significante peculiar para o qual os significados podem ser infinitos, logo, presta-se como standard à avaliação subjetiva[29], a ser analisado à luz da idiossincrasia do julgador e do caso em exame, embora assim não tivesse que ser se o lapso temporal está – ou estivesse – expressamente disposto nos preceitos legais, como parece elementar.
Danos gerados pelo descumprimento
São inúmeros os problemas gerados pela morosidade processual. Além de abalar o ideal de justiça (identificado como a capacidade do Estado de resolver os casos penais)[30], a tramitação em tempo desarrazoado causa prejuízos à produção probatória, em especial à realizada pela Defesa (vez que, como regra, muitas das provas que se vale a acusação já foram produzidas quando da investigação), tornando cada vez mais incerta a decisão judicial e acarretando prejuízos financeiros ao acusado, além de mitigar – aos olhos de terceiros[31] – sua presunção de inocência, razão por que produz danos de ordem psicológica (a estigmatização e a angústia são proporcionais à procrastinação do processo) e ainda desconstrói a garantia do devido processo legal[32]. Conforme afirma Nicolò Trocker, “um processo que perdura por longo tempo transforma-se também num cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição”[33].
O perigo da aceleração processual: em busca do tempo adequado
Tempo razoável deve ser aquele da maturação dos atos, particularmente das decisões. De qualquer modo, em um processo concebido como procedimento em contraditório, o conhecimento deve advir da iniciativa das partes na formação das fattispecie[34] e, assim, é necessário o tempo suficiente para os atos serem adequadamente praticados, tudo de modo a se permitir o devido conhecimento do caso penal. É por isso que, em processo penal, acelerar pode significar – e em geral significa – não se ter o conhecimento suficiente para se decidir conforme o CR (da melhor maneira possível, isto é, de modo maduro), mormente sem o sacrifício dos direitos e garantias individuais.
A garantia do julgamento em tempo razoável, então, não pode servir de fundamento para a construção de uma ideia de celeridade imediatista apta a eclipsar os direitos e garantias individuais do acusado na busca de uma “justiça” a qualquer preço e a qualquer tempo[35], temperada por uma lógica maniqueísta de tudo ou nada. Assim, é imprescindível que o acusado tenha tempo e meios para promover a verdadeira (e técnica) defesa, observando-se a justa paridade de armas. Deve-se sopesar a prestação jurisdicional em tempo razoável e a proteção do acusado mediante o tempo e os meios necessários para a preparação da sua defesa. Ou seja, deve o acusado ser julgado no mais curto prazo compatível com seus direitos e garantias constitucionais[36].
Por outro lado e como referido, não se pode olvidar que a decisão judicial também precisa de tempo (temporalidade adequada) para ser maturada, especialmente quando se está diante do caso penal, onde faz-se necessária a análise artesanal dos fatos sob pena de se fomentar o açodamento da (in)justiça. Enfim, com a exclusão do non liquet e a definição temporal precisa – no termo definido pelo rito –, as decisões devem ser lançadas e, em particular, a sentença. À primeira vista e desde uma análise seca a partir do espaço jurídico, parece que elas (as decisões) são simples e devem – ou podem – ser mecânicas, o que encobre com uma capa de sentido tudo aquilo que de mais vivo tem nelas: a humanidade do órgão jurisdicional.
Ora, todos sabem que em direito processual quando se diz que a palavra sentença vem do latim sentire não se está querendo dizer liberdade para dizer qualquer coisa e sim que o ato (profundamente humano), mesmo sendo e devendo ser controlado de todas as formas possíveis, não perde – e não pode perder – sua dose de humanidade. Falar disso, porém, é reconhecer no homem/mulher um ser clivado por definição (como mostra a psicanálise), razão por que é passível de todas as vicissitudes e, assim, marcado pela dúvida sobre o desconhecido, qualquer que seja e mesmo sobre um simples caso penal.
O tempo – e em especial o tempo razoável –, desde este ponto de vista, carece ser o da maturação das decisões, de modo a se possibilitar que a dúvida (sempre presente) não seja definida pela falta de tempo para se obter o conhecimento da forma correta, ou seja, a partir da iniciativa das partes. É por isso, dentre outras coisas, que se o conhecimento não chegar ao processo, deve o(s) réu(s) ser(em) absolvido, por falta de provas, em face do in dubio pro reo. Nesta hipótese e como é primário, deve sempre restar claro aquilo que a sociedade, pelo contido na CR, pretende do juiz competente do processo, isto é, que decida o caso penal com o conhecimento que lhe chegou pela iniciativa das partes, tudo ao contrário da matriz inquisitorial, a qual sacrificando os postulados básicos da Constituição – começando pela correta imparcialidade como equidistância – acaba por promover, com frequência, a injustiça, inclusive em relação ao próprio juiz. Logo, se é assim – e é mesmo –, de um lado ele exerce função que constitucionalmente não é dele (onus probandi), mormente em relação à acusação e, do outro, tomando-se a decisão/sentença como expressão necessária da Verdade (para alguns uma verdade material ou mesmo absoluta, por mais absurdo que possa ser), o máximo que consegue chegar é em uma certeza (de cernere) com a qual se acaba (todos) tendo que se contentar, em face da coisa julgada.
Assim, não raro o preço a pagar por essa evidente falta de sintonia (eis o absurdo de que falava Camus, Sartre e outros) proporcionada pelo sistema inquisitorial do CPP de 41 e ainda em vigor (embora contra a CR) é a culpa, a ser analisada a partir daquilo que primorosamente Freud demonstrou em Mal-estar da civilização[37]. Em definitivo, os juízes, pelo simples fato de serem juízes, não merecem um lugar assim, mormente se em descompasso com a CR e em razão da função primordial conferida a eles, ou seja, de garante da ordem posta (começando pelo cidadão) e de decidir, se for o caso, contramajoritariamente.
Critérios adotados pelos tribunais
De acordo com a jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), o direito a ser julgado dentro de um prazo razoável constitui um conceito jurídico indeterminado e não guarda relação com a prática de atos processuais dentro de marcos legais previamente identificados e precisos. Assim, o reconhecimento quanto ao descumprimento da duração razoável do processo resta atrelado à chamada “doutrina do não-prazo”. Para sua análise ao caso concreto, são sopesados os seguintes critérios[38]: a) a duração total do processo (desde o primeiro ato da persecução penal até o julgamento do último recurso cabível); b) a complexidade do caso e da prova; c) a gravidade do fato imputado (atentando-se para a pena prevista ao tipo penal e a culpabilidade do agente); d) a conduta do acusado durante o andamento do feito e sua possível relação com a demora processual[39]; e e) o comportamento das autoridades oficiantes.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), por sua vez, passou a analisar e balizar três critérios para a aferição da dilação indevida do andamento processual: a) a complexidade do caso; b) a atividade processual dos interessados; e, c) a conduta das autoridades judiciais, dos auxiliares e da jurisdição interna de cada país. Outrossim, conforme alerta Décio Alonso Gomes, por vezes, ainda é utilizado um quarto elemento, ou seja, a forma como se tramitou a etapa da instrução processual[40].
Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol, o reconhecimento da dilação indevida do processo passa pela análise dos seguintes elementos: “a) complejidad del litígio; b) los márgenes ordinários de duración de los conflictos del mismo tipo; c) el interes que en pleito arriesga el demandante del amparo; d) su conducta procesal y la conducta de las autoridades; e) al solo efecto de ponderar los efectos del pronunciamiento a dictar, evaluar se ha cesado o no la dilación denunciada”[41].
A Suprema Corte dos EUA igualmente não adota um critério temporal objetivo para delimitar o conceito de tempo razoável, restando assentado em Barker v. Wingo (407 U.S. 514 – 1972): “we find no constitucional basis for holding that the speedy trial right can be quantified into a specified number of days or months”[42]. Comentando o caso em questão, Kamisar et al. extrai que o direito constitucional ao speedy trial não pode ser estabelecido de maneira inflexível por qualquer regra, pois carece ser sopesado pelos seguintes fatores: a) o tempo transcorrido após a consumação dos prazos; b) as razões que levaram o processo a ter um trâmite dilatado; c) os argumentos levantados pela defesa; d) o prejuízo para o acusado. Outrossim, restou assentado no referido julgamento que o direito ao speedy trial é diferente de qualquer outra garantia assegurada ao acusado, pois o direito tanto beneficia ele quanto à própria sociedade[43].
No Brasil, o e. Supremo Tribunal Federal igualmente adota a “doutrina do não-prazo” e sopesa o reconhecimento da dilação indevida do processo à presença dos seguintes fatores: natureza e complexidade da causa (HC 116.447[44]); contribuição da defesa (HC nº 116.113); inércia do poder judiciário (HC nº 116.113)[45]. Outrossim, recentemente, a Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013[46], passou a adotar dois dos critérios referenciados pela jurisprudência brasileira e estrangeira para a aferição da duração razoável do processo nos casos a ela submetidos: complexidade da causa e dilação indevida por fato procrastinatório atribuível ao réu[47].
Soluções: em busca do tempo perdido
Predomina junto ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) a adoção de soluções compensatórias no caso de descumprimento ao postulado da duração razoável do processo. Segundo Pastor, trata-se de uma mera indicação para que os juízes avaliem ao final do processo (ex post iudicium) a ocorrência de dilações indevidas e, em caso positivo, outorguem alguma forma de compensação ao acusado, tais como: indenizações, atenuação da pena, exclusão da pena, suspensão da sua execução, graça, indulto e, em casos excepcionais, a extinção do processo[48].
Merece destaque a solução legal prevista pelo Código de Processo Penal do Paraguai. Na referida legislação, uma vez constatada a superação dos prazos fixados em lei, adota-se a resolução ficta do julgamento em favor do acusado e sem a possibilidade de repropositura da ação. Conforme especificado, o procedimento observará o prazo máximo de quatro anos, suspendendo-se com a interposição de incidentes, exceções, apelações e recursos, mas, uma vez superado o prazo, o juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, declarará extinto processo[49]. Tratando-se de medida cautelar privativa de liberdade, transcorrido o prazo para o julgamento, o imputado poderá requerer imediata decisão, a qual deve ser proferida no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de concessão da liberdade.
O Código de Processo Penal Boliviano (art. 133) fixa o prazo máximo de três anos para a conclusão do processo e estabelece (art. 134) que a etapa investigatória deverá se encerrar em seis meses[50]. Segundo adverte Décio Alonso Gomes (op. cit., p. 118), se “vencido o prazo da etapa preparatória, o Ministério Público não acusa nem apresenta outro pedido conclusivo, o juiz provocará o Procurador-Geral para que o faça no prazo de cinco dias. Transcorrido este prazo sem que se apresente pedido por parte da Procuradoria, o juiz declarará extinta a ação penal, salvo se a demanda puder continuar com base na atuação do querelante, sem prejuízo da responsabilidade pessoal do Procurador-Geral”.
No Brasil, praticamente não existe preocupação da jurisprudência em buscar qualquer forma de solução para o descumprimento da garantia do julgamento em prazo razoável, salvo na hipótese do réu se encontrar preso. Contudo, merece verdadeiro destaque o julgado proferido pela c. 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando da apreciação da Apelação nº 70019476498, rel. Des. Nereu José Giacomolli, j. 14/06/2007. Na hipótese concreta, restou reconhecida a dilação indevida do processo, o qual teria durado quase sete anos desde o recebimento da denúncia até a apreciação do recurso de apelação. Assim, entendeu o eminente relator em adotar uma solução compensatória, absolvendo o acusado com fundamento no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República e no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal[51].
Por fim, merece destaque o avanço objetivado a partir do PLS nº 156/2009 (aprovado junto ao Senado Federal, remetido à Câmara dos Deputados em 21/12/2010 e lá, atualmente, “dormitando”), o qual estrutura um novo Código de Processo Penal, pensado e (mais) adequado aos ditames constitucionais de 1988. Ciente do estigma que representa a manutenção indeterminada do presumidamente inocente no cárcere[52] e buscando tornar realidade o princípio da provisoriedade das medidas cautelares (caso contrário, tornar-se-ia escancarada antecipação de pena[53]), o projeto fixa prazos limite para a custódia cautelar preventiva e determina que a mesma seja reexaminada no interregno máximo de 90 (noventa) dias, sob pena de ser considerada ilegal[54].
Para além da compensação
A despeito das várias formas de equacionar a dilação indevida do processo (como, por exemplo, estabelecendo sanções compensatórias, processuais e sancionatórias), há de se entender que a sanção de natureza processual (extinção do feito) é a que melhor equaciona a questão, pois inibe a continuidade do processo já abalado pelo desrespeito a uma garantia fundamental[55].
Décio Alonso Gomes sugere que essa decisão extintiva deve ter natureza híbrida, “determinando a extinção do processo, sem apreciação do mérito (acusatório), e a extinção da punibilidade do fato (acrescentando-se, portanto, mais uma causa ao rol do art. 107 do CP)”[56]. A hipótese é sugestiva, mas encontra dificuldade técnica nas regras de regência. Ora, sendo a base de natureza processual, poder-se-ia (até que se tivesse preceitos próprios regulando a matéria), aplicar, pela via do art. 3º, do CPP, as regras relativas às decisões de procedência da exceção de coisa julgada e litispendência, nos termos do art. 95 e seguintes, do CPP. A questão de fundo – essa sim – deve estar ligada à punibilidade e sua extinção se se quiser que a decisão tenha trânsito em julgado material; e parece ser o caso. Há de se perceber, porém, que se não trata, no caso, da prescrição penal e sim de causa análoga, ligada ao tempo disponível para o processo, razão por que há de se fazer analogia in bonam partem. O fundamento de mérito, então, não é dado pela decisão (que não é constitutiva) e sim pela regra de regência, a qual cria uma causa extra de extinção da punibilidade.
Ainda, a presente decisão (extintiva) deveria ser obrigatoriamente comunicada aos órgãos correcionais de cada tribunal, não apenas para a adoção de eventual procedimento administrativo contra magistrado (CR, art. 96, II, e), mas, como forma de se operar prognosticamente uma melhoria na prestação jurisdicional, eis que, em muitos dos casos, a falta de estrutura somada à extensa pauta jurisdicional não pode ser imputada ao magistrado (tampouco às partes e em especial ao acusado).
Para tanto, a doutrina do “não-prazo” deve ser revisada, passando-se a adotar marcos normativos mais rígidos e adequados para cada tipo de crime e procedimento[57], mesmo que ainda reste resguardada certa flexibilidade para casos destoantes (nunca para a generalidade dos casos, como ora se adota[58]; e muito menos contra os acusados). Conforme pontuado por Rangel:
“A razoabilidade do prazo de duração do processo é a garantia do exercício da cidadania na medida em que se permite que todos possam ter acesso à justiça, sem que isso signifique demora na prestação jurisdicional. Prestação jurisdicional tardia não é justiça, mas prestação imediata, açodada, é risco à democracia. Deve, portanto, ser razoável, proporcional ao caso concreto objeto de apreciação”[59].
Deve o legislador, então, fixar prazos “reais”, ou seja, lapsos temporais verdadeiramente condizentes à prática dos atos processuais, mirando-se, de um lado, o procedimento “ideal” e, de outro, as peculiaridades locais e nacional, além de observar, igualmente, os direitos e garantias constitucionais e o tempo de maturação da decisão judicial[60]. Feito esse sopesamento, qualquer processo que desrespeite o que seja fixado pelo legislador deve ser tisnado pelo desrespeito da garantia fundamental da duração razoável do processo[61].
A inexistência de um dispositivo expresso na CADH disciplinando uma sanção objetiva pelo desrespeito à duração razoável do processo não significa que o legislador pátrio não possa estabelecer uma garantia mais ampla ao cidadão brasileiro (como aliás fazem outros sistemas processuais, tais como o do Paraguai e da Bolívia), pois a convenção disciplina garantias mínimas e não máximas aos direitos fundamentais.
O exercício da persecução penal apenas se mostra legítimo quando são observadas as garantias fundamentais do investigado/acusado, moldadas a um procedimento temporalmente adequado, previamente determinado pelo legislador e quando as regras do jogo são efetivamente obedecidas. A discussão sobre a garantia à duração razoável do processo é algo relativamente novo no direito brasileiro, porém, os efeitos infamantes e sancionatórios da perpetuação da investigação/processo sobre a vida do investigado/acusado há muito já é conhecido. É o momento de se tentar minimizar as consequências do tempo perdido.
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[1] Ressalte-se que o rito ora noticiado é o antigo procedimento previsto para os crimes apenados com reclusão (isto é, procedimento comum quando, para o caso penal, não houvesse previsão de procedimento por prerrogativa de função ou, na ordem, procedimento especial) onde, após a citação do acusado, restava designada data para o seu interrogatório (hoje: último ato da audiência de instrução e julgamento). Como se sabe, antes da Lei nº 11.719/2008, em relação aos procedimentos comuns, o ponto diferencial entre o rito ordinário e o sumário era a espécie de pena privativa de liberdade prevista ao tipo penal. Aos crimes punidos com reclusão, aplicava-se o rito ordinário e, aos punidos com detenção, o sumário. Atualmente, por força do disposto no artigo 394 do Código de Processo Penal, a diferença entre os ritos é regida pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista para o tipo penal.
[2] Tal questão era tratada, de um modo geral, como sendo de “tempo do processo” ou, mais especificamente, no caso, “tempo para os atos do processo”, algo que se costuma fazer (como não poderia deixar de ser) a partir da análise da “previsão legal dos lapsos temporais”, o que acabou levando a dogmática processual penal a construir mecanismos jurídicos complexos de controle, o quais levaram – e ainda levam – em consideração, no mais das vezes, à somatória dos lapsos temporais e, assim, estruturam-se “novos termos”.
[3] ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, 25ª ed. Trad. de Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2003, p. 2: “Los límites a la facultad de intervención del Estado, que deben proteger al inocente frente a persecusiones injustas y afectaciones excessivas de la libertad, y que también deben asegurar al culpable la salvaguarda de todos sus derechos de defensa, caracterizan al principio de formalidad del procedimiento”.
[4] Mesmo a doutrina mais tradicional, ligada à Filosofia da Consciência e postulados clássicos da Modernidade, não abria mão de ressaltar os “lugares” de prevalência diante dos marcos constitucionais. Por todos, MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal. 2ª ed., Buenos Aires: Editores Del Puerto, 2004, p. 90:“Aquí se nota con toda su fuerza el conflicto de intereses que reside en la base de la función del Estado en lo penal: por una parte, la necesidad de hacer efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicación y, para ello, la necesidad de averiguar la verdad histórica acerca de los comportamientos de los individuos sospechados como delictivos, con el fin de garantizar las condiciones imprescindibles de la coexistencia social pacífica, y, por la otra, el interés individual en la propria vida, con el goce de todas las libertades y bienes jurídicos que el Derecho concede, interés que, en definitiva, también ha sido asumido como social, según se demuestra en muchos momentos del procedimiento penal”. Porém, conforme ressalta Roxin (op. cit., p. 4), um Estado no qual o direito penal não oferece uma proteção efetiva, já não se caracterizaria por ser um Estado de Direito. Assim, segundo o autor: “Una administración de justicia penal própria de un Estado de Derecho debe unir la capacidad funcional con una salvaguarda total del principio de formalidad; solo si ella reúne esas características podrá restabelecer la paz jurídica”. (op. cit., p. 04).
[5] Não representa excesso lembrar que o Supremo Tribunal Federal considera o postulado da dignidade da pessoa humana como um “verdadeiro valor fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo”. Nesse sentido: HC 85237, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2005, DJ 29-04-2005. Por outro lado, não se desconhece a crítica ferrenha de certos setores do pensamento contemporâneo mostrando como tal modelo se coloca, hoje, em determinados aspectos, como verdadeira fraude intelectual dado ser, em muitas hipóteses, de realização impossível. V., por todos, Žižek, Slavoj. A visão em paralaxe. Trad. Maria Beatriz de Medina. São Paulo: Boitempo, 2008, p. 446 e ss.: “Portanto, para usar termos leninistas: hoje, o que os ‘Direitos Humanos das vítimas sofredoras do Terceiro Mundo’ realmente significam no discurso ocidental predominante é o direito das próprias potências ocidentais de intervir – política, econômica, cultural e militarmente – nos países do Terceiro Mundo à sua escolha, em nome da defesa dos Direitos Humanos.”
[6] Faz-se o processo, como se sabe, para se angariar conhecimento e da melhor maneira possível se acertar o caso penal. Logo, a priori não há culpado, conclusão à qual tão só se deve chegar na sentença. Até lá, então, o cidadão – que está sendo acusado – deve ser presumido inocente. Por todos v. ZANÓIDE DE MORAIS, Maurício. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[7] PASTOR, Daniel R. Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 52, p. 293, jan/2005, p. 02. Segundo Maier, esses limites ao direito de intervenção do Estado sobre os cidadãos caracterizam a “judicialidad del proceso penal y el legismo procesal en que consiste su regulación.” (op. cit., p. 91).
[8] De acordo com Pastor (op. cit., p. 10), a “libertad del imputado se ve ya afectada con la mera realización del proceso en virtud del cúmulo de obligaciones que ello representa para él y de la posibilidad de ejecución coativa que pende sobre cada incumplimiento”. No mesmo sentido, Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró decretam que “quando a duração de um processo supera o limite da duração razoável, (...) o Estado se apossa ilegalmente do tempo do particular, de forma dolorosa e irresistível. E esse apossamento ilegal ocorre, ainda que não exista uma prisão cautelar, pois o processo em si mesmo é uma pena”. (LOPES JR. Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razoável. 2ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 06).
[9] PASTOR, op. cit., p. 02.
[10] PASTOR, op. cit., p. 03. Conforme deixa claro o autor, “la persecución penal estatal representa ya, con prisión o sin ella, una ‘pena’ por la sospecha: la ‘pena de proceso’. En efecto, sobre todo en los procesos prolongados la persecución implica, desde el comienzo, el sometimiento del imputado a condiciones de ‘semi-penalización’ que se manifestan en ciertos padecimientos que encuadran en el llamado carácter idêntico de doble incertidumbre’: no sabe cómo terminará su proceso y tampouco sabe cuándo. A estas cargas hay que sumar, cuando el imputado está en prisión provisional, la directa anticipación de la pena de encierro, sin juicio y sin prueba públicos que certifiquen con certeza su culpabilidad y la necesidad de sufrir una pena privativa de libertad. Su situación de hecho es la de ‘ya-estar-penado’ (Schon-bestraft-Sein) de la literatura alemana”. (op. cit., p. 11).
[11] LOPES JR. Aury; BADARÓ, Gustavo, op. cit., p. 07. De acordo com os autores, o processo penal “constitui o mais grave status-degradation ceremony. Como explicam FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, o conceito de cerimônia degradante foi introduzido em 1956, por H. GARFINKEL, como sendo os processos ritualizados em que uma pessoa é condenada e despojada de sua identidade e recebe outra, degradada. O processo penal é a mais expressiva de todas as cerimônias degradantes”. (op. cit. p. 61). Sobre os estigmas, v., por todos, BACILA, Carlos Roberto. Estigma: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Sobre o labeling approach v., por todos, BECKER, Howard S. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Trad. Maria Luiza X. de Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008.
[12] ARRUDA, Samuel Miranda. O direito fundamental à razoável duração do processo. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 253. Tem razão o autor quando afirma que o direito fundamental à razoável duração do processo igualmente se aplica ao indiciado, pois: “É indiscutível que na fase de inquérito [deveria ser: investigação preliminar] haverá também limites temporais a serem respeitados, sob pena de violação da garantia. Embora sejam estes mais frouxos, quer nos parecer que o direito a um julgamento em tempo razoável passa a ser detido também por quem tem em seu desfavor inquérito policial instaurado. Daí ser a nosso ver, à luz da terminologia brasileira, mais apropriado considerar este direito já de titularidade do indiciado, precisamente por existir a partir deste ato uma nódoa a manchar a integridade moral do eventual futuro réu, e por existir então uma perspectiva de acusação que passará a incomodar e prejudicar o acusado até seu julgamento definitivo”. Mesmo o presente critério (indiciamento) ainda pode ser relativizado, especialmente quando o Estado já disponha de todos os elementos necessários para oferecer a acusação e, dolosamente, retarda o seu oferecimento. Nessa hipótese, o direito de defesa, especialmente o de produção probatória, vai lentamente se esvaziando. Assim, o termo a quo da duração razoável do processo já deve ser visualizado e iniciado quando coletadas provas suficientes e demais condições para ajuizar a ação penal. No mesmo sentido, Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró (op. cit., p.88-89), os quais ainda fazem menção da adoção do mesmo critério pelo TEDH (caso Neumeister) e pela Comissão Européia (caso Häti).
[13] GOMES, Décio Alonso. (Des)Aceleração processual: abordagens aobre dromologia na busca do tempo razoável do processo penal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 105: “De fato, o processo que se prolonga indevidamente ou se eterniza viola, sistematicamente, o princípio da presunção de inocência e culmina por transgredir o direito básico da liberdade pessoal (que não pode ser encarado apenas sob o prisma da liberdade de locomoção, mas deve ser expandido para a ideia de ausência de restrições de qualquer natureza – sociais, econômicas, afetivas etc. – provocadas por força da instauração do processo). Se o Estado tem o dever de considerar o inocente o imputado, não se justifica que se dedique um período de tempo ilimitado (ou por demais extenso) à resolução dos assuntos de índole criminal”.
[14] RANGEL, Paulo. A Coisa Julgada no Processo Penal Brasileiro como Instrumento de Garantia. São Paulo: Atlas, 2012, p. 41: “A celeridade deve ser colocada a serviço da eficácia, da efetividade e da qualidade da justiça, bem como do respeito aos direitos e garantias fundamentais do acusado. Encontrar o equilíbrio entre prazo razoável e efetividade do processo com consequente respeito aos direitos e garantias fundamentais do acusado é o grande desafio da ciência moderna do processo penal, em especial quando se depara com a privação da liberdade do acusado”.
[15] WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. 2ª ed. Trad. de André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2011, p. 38: “De Nova York, a doutrina da ‘tolerância zero’, instrumento de legitimação da gestão policial e judiciária da pobreza que incomoda – a que se vê, a que causa incidentes e desordens no espaço público, alimentando, por conseguinte, uma difusa sensação de insegurança –, propagou-se através do globo a uma velocidade alucinante. E com ela a retórica militar da ‘guerra’ ao crime e da ‘reconquista’ do espaço público, que assimila delinquentes (reais e imaginários), sem-teto, mendigos e outros marginais a invasores estrangeiros – que facilita o amálgama com a imigração sempre rendoso eleitoralmente.”
[16] Ao destacar o direito de um acusado ao chamado “speedy trial”, Chief Justice WARREN colacionou ao julgamento do caso Klopfer v. North Carolina a seguinte passagem extraída do Assize of Claredon (1166): “4. And when a robber or murderer or thief or receiver of them has been arrested through the aforesaid oath, if the justices are not about to come speedily enough into the country where they have been taken, let the sheriffs send word to the nearest justice by some well-informed person that they have arrested such men, and the justices shall send back word to the sheriffs informing them where they desire the men to be brought before them; and let the sheriffs bring them before the justices." (http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=386&invol=213 – acesso em 02/08/13).
[17] Podem ser encontradas na Magna Carta (1215) duas cláusulas (40 e 61) que fazem referência à celeridade da atuação jurisdicional. Afirma-se na cláusula 40 que “o direito de qualquer pessoa a obter justiça não será por nós (pelo rei) vendido, recusado ou postergado” (To no one will we sell, to no one will we refuse or delay, right or justice. – Yale Law School - http://avalon.law.yale.edu/medieval/magframe.asp - acesso em 22/09/13); e, na cláusula 61 consagra-se que as transgressões às garantias outorgadas no documento devem ser sanadas imediatamente ou em um prazo máximo de 40 dias, contados da apresentação da queixa à justiça ou ao rei, por parte dos barões. [“(…) And if we shall not have corrected the transgression (or, in the event of our being out of the realm, if our justiciar shall not have corrected it) within forty days, reckoning from the time it has been intimated to us (or to our justiciar, if we should be out of the realm), the four barons aforesaid shall refer that matter to the rest of the five and twenty barons, and those five and twenty barons shall, together with the community of the whole realm, distrain and distress us in all possible ways. (…) – Yale Law School - http://avalon.law.yale.edu/medieval/magframe.asp - acesso em 22/09/13], Para uma visão mais ampla v. Samuel Arruda, (op. cit., p. 33).
[18] Conforme destaca Samuel Arruda (op. cit., p. 34), “já no preâmbulo, em meio às justificativas para adoção da lei, menciona-se a demora na resposta dos writs enviados aos xerifes e outros oficiais, ‘enquanto muitos súditos do rei ficam por longo tempo aprisionados, quando podiam obter fiança’. A seguir, ainda como parte de uma exposição de motivos, a edição deste ato é apresentada como tendo o desiderato de conferir maior rapidez na liberação das pessoas encarceradas por práticas de delitos criminais”.
[19] Em sua cláusula oitiva, a declaração dispunha que: “(...) that in all capital or criminal prosecutions a man hath a right [...] to a speedy trial by an impartial jury of twelve men of his visinage”. Conforme destaca Samuel Arruda (op. cit., p. 37): “A importância da Declaração da Virgínia para o direito ao speedy trial consiste no fato de, pela primeira vez num documento genérico, consagrado em sua inteireza à declaração dos direitos de um povo, fazer-se consignar que todo cidadão acusado em um processo criminal tem o direito a um julgamento célere. Não quis apenas afirmar o direito à celeridade em um específico tipo de procedimento, como o fazia o Habeas Corpus Act. Na Declaração da Virgínia foi afirmado o direito ao speedy trial em todo e qualquer procedimento criminal. O alcance da norma é imensamente alargado, inclusive no que diz respeito aos titulares e destinatários”.
[20] MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Tribunal penal internacional e o direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 25: “principal legado do Holocausto para a internacionalização dos direitos humanos consistiu na preocupação que gerou no mundo pós-Segunda Guerra, acerca da falta que fazia uma arquitetura internacional de proteção de direitos humanos, com vistas a impedir que atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente no planeta. Daí porque o período do pós-guerra significou o resgate da cidadania mundial – ou a reconstrução dos direitos humanos –, baseado no princípio do ‘direito a ter direitos’, para se falar como Hannah Arendt”.
[21] “Art. 8.1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determine seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”. (grifo nosso). A mesma convenção estabelece que o acusado deve ter sua liberdade restituída (com ou sem a imposição de medidas cautelares) quando constatada a dilação indevida do trâmite processual: “Art. 7.5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.” (grifo nosso). Após o julgamento do RE nº 466.343/SP (Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.2006), o e. STF passou a entender que a CADH possui natureza “supralegal”, tornando sem eficácia todas as leis anteriores e posteriores que com ela sejam incompatíveis.
[22] “Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...). 35) A lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a comunicação aos interessados dos despachos proferidos, assim como das informações a que estes se refiram, e a expedição das certidões requeridas para a defesa de direitos individuais, ou para esclarecimento dos cidadãos acerca dos negócios públicos, ressalvados, quanto às últimas, os casos em que o interesse público imponha segredo, ou reserva”.
[23] A doutrina já admitia a existência implícita do referido princípio através do postulado da inafastabilidade da jurisdição e do princípio do devido processo legal. Por todos, CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas como corolário do devido processo legal. Revista de Processo. vol. 66, p. 72, abr/1992. Referindo-se ao princípio do due process of law, como consectário de um processo sem dilações indevidas, o autor asseverou que: “A partir da concepção formulada por Häberle, de um status activus processualis, passou-se a reconhecer nos direitos fundamentais um "prisma processual", cuja realização prática é condição de efetividade da respectiva proteção constitucional à tutela jurisdicional. O processo, como é curial, presta-se à concreção do direito à jurisdição, sendo que seu desenrolar, com estrita observância dos regramentos ínsitos ao denominado due process of law, importa a possibilidade de inarredável tutela de direito subjetivo material objeto de reconhecimento, satisfação ou assecuração, em Juízo. Não basta, pois, que se tenha direito ao processo, delineando-se inafastável, também, a absoluta regularidade deste (direito no processo), com a verificação efetiva de todas as garantias asseguradas ao usuário da justiça, num breve prazo de tempo, para o atingimento do escopo que lhe é destinado. Em síntese, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade em todas as etapas do processo judicial, de sorte que ninguém se privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidades e exigências em lei previstas.Desdobram-se estas nas garantias: "de acesso à Justiça; b) do juiz natural, ou pré-constituído; c) de tratamento-paritário dos sujeitos parciais do processo; d) da plenitude de defesa, cor: todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais e da motivação das decisões jurisdicionais; e f) da prestação jurisdicional dentro de um lapso temporal razoável. Conclui-se, portanto, que, também em nosso País, o direito ao processo sem dilações indevidas, como corolário do devido processo legal, vem assegurado ao membro da comunhão social por norma de aplicação imediata”.
[24] Outrossim, conforme alerta Pastor (op. cit., p. 04), outras constituições igualmente adotam a mesma garantia. Dentre elas, a Constituição do Canadá (art. 11.b) estabelece que pessoa acusada de um delito tem o direito de ser julgada dentro de um prazo razoável. A Constituição do México (art. 20, VIII) fixa prazos máximos para a duração dos processos penais, variando de quatro meses a um ano. A Constituição do Japão (art. 37) consagra o direito do acusado a um julgamento rápido e público perante um tribunal imparcial. A Constituição de Portugal (art. 32.2) garante ao acusado um julgamento tão rápido quanto seja compatível ao exercício de sua defesa. A Constituição da Espanha (art. 24.2) outorga a todas as pessoas o direito a um processo público e sem dilações indevidas. A Constituição da Itália (art. 111) impõe que a lei deve assegurar a duração razoável do processo.
[25] A garantia da duração razoável do processo alcança os feitos administrativos, porém, não impõe a obrigação de soltura do acusado preso conforme preceitua o disposto no art. 7.5 da CADH. Contudo, segundo advertem Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró, se a duração do processo excede o prazo razoável, a prisão cautelar se tornará ilegal diante da violação da garantia constitucional. “Em suma, ainda que pela conjugação do inc. LXXVIII com o inc. LXV, pode se concluir que existe de forma explícita no ordenamento jurídico brasileiro o direito de o acusado ter sua prisão imediatamente relaxada se a duração do processo penal exceder ao prazo razoável”. (op. cit., p. 38).
[26] ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e controle de constitucionalidade material. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005, p. 15.
[27] No caso de acusado preso, como referido, a dogmática processual penal construiu no Brasil a doutrina da soma dos prazos processuais. Assim, no antigo procedimento ordinário, caso a instrução criminal não se findasse no máximo em 81 (oitenta e um) dias restaria configurado o chamado “excesso de prazo” e o reconhecimento do constrangimento ilegal possibilitava o uso do habeas corpus (CPP, art. 648, II). Porém, o raciocínio acabou por ser desconstruído de modo infundado e inconstitucional porque se tratava de mera soma dos lapsos temporais previstos em lei, logo, como devido processo legal; e foi sobrepujado pela aplicação do argumento de lógica da proporcionalidade (para alguns, no Brasil, um princípio que, por certo, não pode ser usado contra legem), tudo conforme se extrai do voto proferido pelo Min. Vicente Cernicchiaro quando do julgamento do RHC nº 1.435/RJ: “O Direito, como fato cultural, é histórico. As normas jurídicas devem ser interpretadas consoante o significado dos acontecimentos, que, por sua vez, constituem a causa da relação jurídica. Caso contrário, a lei, embora revele vigência (aspecto formal), será carente de eficiência (aceitação mínima pela sociedade). (...). Logicamente, a lei velha precisa ser analisada modernamente. A complexidade de conclusão dos inquéritos policiais e a dificuldade da instrução criminal são cada vez maiores. Nesse novo quadro, superada se mostra a soma simplesmente aritmética dos prazos do procedimento penal. (...). Faz-se imprescindível, por isso, raciocinar como juízo de razoabilidade para definir excesso de prazo no encerramento da instrução criminal. Temperar-se-ão, assim, o interesse público, diante da probabilidade da autoria e probabilidade de a imputação ser procedente, com o interesse individual de o processo não se estender por prazo intolerável, que redundaria em cumprimento antecipado (quando não indevido) diante de mera acusação”. O argumento é inteligente, mas frágil diante da Constituição da República. Ora, mormente contra o réu não se pode, na exegese, usar os argumentos de lógica da razoabilidade e da proporcionalidade para negar vigência à lei. O caminho, há hipótese, demarcado pela CR – inclusive aos juízes – é o processo legislativo, mesmo porque tais argumentos de lógica serão sempre largamente indeterminados (como significantes) e, assim, vão propiciar os absurdos que os atos solipsísticos têm demonstrado. Se a legalidade é uma garantia constitucional irrenunciável, por evidente que deve ser levada a sério e, portanto, não se deve acolher nada – nenhum argumento – que lhe fragilize a ponto de negá-la. Sobre o tema v. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. A absurda relativização absoluta de princípios e normas: razoabilidade e proporcionalidade. In Constituição e ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da decisão judicial. MIRANDA COUTINHO, J.N. et al (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 191 e ss; STRECK, Lenio. O panpricipiologismo e a “refundação positivista”. In Constituição e ativismo judicial: limites e possibilidades da norma constitucional e da decisão judicial. MIRANDA COUTINHO, J.N. et al (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, pp. 231-2 .
[28] A ausência de uma regulamentação específica – com consequências jurídicas práticas – quanto ao descumprimento dos prazos fixados na legislação interna deveria acarretar, na visão de Pastor (op. cit., p. 09), o sancionamento do país signatário das diversas convenções internacionais que tratam do tema diante da omissão em regulamentar o princípio consagrado. De acordo com Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró, cabe ao legislador identificar o que seja uma “dilação indevida” a partir da fixação de limites temporais aos processos. “Uma vez definido um parâmetro, a discussão desviará seu rumo para outras questões, como, por exemplo: se o limite abstratamente fixado é substancialmente constitucional (à luz dos diversos princípios em torno dos quais gira a questão); em que situações a superação desse limite poderá ser considerada como ‘justificada’; se é possível considerar indevida uma dilação, ainda que não se tenha alcançado o prazo fixado, mas as circunstâncias específicas do caso indicarem uma conduta danosa e negligente por parte dos órgãos que integram a administração da justiça, etc”. (op. cit., p. 42).
[29] Advertem Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró que “quando se fala em razoabilidade, não se pode esquecer que estamos diante de uma cláusula genérica que, isoladamente, se presta a qualquer senhor (basta verificar que existe até quem defenda a admissibilidade de uma prova ilícita contra o réu, a partir da razoabilidade [ou proporcionalidade], servindo como elemento legítimo [e legitimante, por consequência] de uma sentença condenatória).” (op. cit., p. 45).
[30] “A incerteza com relação ao futuro gera medo” e “potencializa-se com a morosidade dos processos”. (Arruda, op. cit., pp. 107 e 109). Conforme anotam Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró (op. cit., p. 08), “o processo se transforma em pena prévia à sentença, através da estigmatização, da angústia prolongada, da restrição de bens e, em muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prisões cautelares)”.
[31] Segundo Samuel Arruda (op. cit., p. 99), “o fato de pesar contra si uma acusação criminal não deixa de constituir, por si só, forte mácula ao status jurídico do cidadão médio”. A relação entre o princípio da presunção da inocência e a duração razoável do processo restou reconhecido pelo próprio legislador português. “Com efeito, na exposição de motivos do atual Código de Processo Penal, restou assumido ‘como uma das motivações que esteve na primeira linha dos trabalhos da reforma’, a ‘procura de uma maior celeridade e eficiência na administração da justiça penal’. Isto, porque é necessário ‘reduzir ao mínimo a duração de um processo que implica sempre a compressão da esfera jurídica de uma pessoa que pode ser – e tem mesmo de presumir-se – inocente’”. (Código de Processo Penal Português, Exposição de Motivos, Parte III, item 8”. (Arruda, op. cit., p. 100). Neste sentido, já anotava Beccaria: “Quanto mais a pena for rápida e próxima do delito, tanto mais justa e útil ela será. Digo mais justa, porque poupará ao réu os tormentos cruéis e inúteis da incerteza, que crescem com o vigor da imaginação e com o sentimento da própria fraqueza; mais justa, porque sendo a privação da liberdade uma pena, ela só pode preceder a sentença quando a necessidade o exigir. (...). O processo mesmo deve concluir-se no tempo mais breve possível”. (BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. 3 ed., Trad. Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contenssa, São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 79).
[32] Antes mesmo da promulgação da EC nº 45/2004, o Supremo Tribunal Federal já havia consagrado que a máxima do julgamento sem dilações indevidas seria corolário do princípio do devido processo legal: “(...). O direito ao julgamento, sem dilações indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do "due process of law". O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação da sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado, pelo Poder Público, dentro de prazo razoável, sem demora excessiva e nem dilações indevidas. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, ns. 5 e 6). (...).” (HC 80379, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/12/2000, dj 25-05-2001). De maneira semelhante, a Suprema Corte dos EUA perfilha o entendimento de que a garantia do devido processo legal alberga o right to a speedy trial (Sexta Emenda), conforme se extrai do precedente Klopfer v. North Carolina, 386 U.S. 213, 87 S. Ct. 988, 18 L. Ed. 2d 1 (1967). A doutrina brasileira também identifica o direito de ser julgado em um prazo razoável como consectário do princípio do devido processo penal. Por todos, Rogério Lauria Tucci: “Assim concebido, especifica-se o devido processo penal nas seguintes garantias: a) de acesso à Justiça Penal; b) do juiz natural em matéria penal; c) de tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; d) da plenitude de defesa do indiciado, acusado, ou condenado, com todos os meios e recursos a ela inerentes; e) da publicidade dos atos processuais penais; f) da motivação dos atos decisórios penais; g) da fixação de prazo razoável de duração do processo penal; e, h) da legalidade da execução penal”. (TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 61).
[33] TROCKER, Nicolò. Processo civile e constituzione: probblemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffrè Editore, 1974, p. 276-277 (“Un processo che si trascina per lungo tempo diventa anche un comodo strumento di minaccia e di pressione, un’arma formidabile nelle mani del più forte per dettare all’avversario le condizioni dela resa”) . No mesmo sentido: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas como corolário do devido processo legal. Revista de Processo, vol. 66, p.; 72, abr/1992. A presente citação guarda relação mais estreita com o processo civil, porém, não se pode negar que a duração do processo penal também gera os mesmos males identificados. Não são raros os casos em que com o passar do tempo o acusado simplesmente desiste de “lutar”, esperando um julgamento que defina a sua situação (já) vulnerável. Neste sentido, basta se pensar na decisão de impronúncia, a qual coloca o acusado num campo de verdadeira “indefinição jurídica” à espera do improvável: o surgimento de um prova substancialmente nova. Neste sentido é a manifestação de Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró, quando afirmam: “A concepção de poder passa hoje pela temporalidade, na medida em que o verdadeiro detentor do poder é aquele que está em condições de impor aos demais o seu ritmo, a sua dinâmica, a sua própria temporalidade. O direito penal e o processo penal são provas inequívocas de que o Estado-Penitência (usando a expressão de LOIC WACQUANT) já tomou, ao longo da história, o corpo e a vida, os bens e a dignidade do homem. Agora, não havendo mais nada a retirar, apossa-se do tempo”. (op. cit., p. 05).
[34] FAZZALARI, Elio. L’esperienza del processo nella cultura contemporanea. In. Rivista di diritto processuale. Padova: Cedam, 1965, v. XX, p. 27.
[35] Por todos, v. Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró (op. cit., p. 44). Adverte Décio Alonso Gomes (op. cit., p. 96) que, “a busca da celeridade a qualquer preço não deve vingar, pois visa-se não a mera duração como sucessão de instantes do tempo natural, mas uma duração objetiva, abstrata, medida com independência dos conteúdos concretos alheios à sua finalidade. A duração do processo deve atender a uma dimensão própria, alheia à noção de tempo (imediato ou on line) da sociedade e do fetichismo midiático por velocidade”.
[36] Dissertando sobre o caráter bidimensional do princípio da duração razoável do processo, Samuel Arruda (op. cit., p. 207) recorda que “tempo razoável não é sinônimo de aceleração processual ou de dilatação de prazos. Ao reverso, significa um tempo de tramitação otimizado, em compasso com o tempo da justiça”.
[37] FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. In Obras Completas. Trad. de Jayme Salomão. Rio de Janeiro: Imago, 1974, vol. XXI, pp.73-171.
[38] A assim chamada “doutrina dos sete critérios” foi desenvolvida quando do julgamento do caso “Wemhoff” (1968), mas acabou sendo substituída pela adoção de três outros referenciais: a) complexidade do caso; b) a atividade processual do interessado; e c) a conduta das autoridades judiciárias. Neste sentido: Aury Lopes Jr e Gustavo Badaró (op. cit., p. 40).
[39] A doutrina norte-americana criou a chamada “Demand-Wainer Doctrine”. Segundo ela, o acusado abriria mão tacitamente do seu direito ao speedy trial sempre que não postulasse a realização do julgamento e a conclusão do feito. Segundo Samuel Arruda (op. cit., p. 302), esta “abordagem seria parcialmente justificada ao tomar-se como presumido que os atrasos tendem a beneficiar a defesa, principalmente em face das regras que norteiam a produção probatória no campo penal. De maneira semelhante, a jurisprudência brasileira costuma não reconhecer a duração desarrazoada do processo quando a demora é causada por diligências defensivas. Quanto a isso, com acerto já balizou Fauzi Hassan Choukr: “Ora, se a diligência é procrastinatória (e muitas vezes pode ser este o caso), deve a produção daquele meio de prova não ser admitida quando requerida. Se requerida e admitida, cumpre ao Estado, e não à parte, efetivá-la. Neste diapasão a demora não é causada pela defesa, mas pela ineficiência estatal”. (CHOUKR, Fauzi Hassan. Temas de direito e processo penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004, p. 48).
[40] GOMES, op. cit, p. 91. .
[41] YACOBUCCI, Guillermo. El sentido de los principios penales: su naturaleza y funciones em la argumentación penal. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, p. 355.
[42] “não encontramos fundamento constitucional para sustentar que o direito ao “speedy trial” possa ser quantificado em um específico número de dias ou meses”. (tradução livre)
[43] KAMISAR, Yale; LaFAVE, Wayne R; ISRAEL, Jerold H. KING, Nancy J. & KERR, Orin S. Criminal Procedure, 12th Ed. New York: McLaren Legal Publishers, 2008, p. 144. Reportando-se ao critério da razoabilidade como meio para aferir o direito à razoável duração do processo e criticando o critério aritmético sugerido por parte da doutrina, Samuel Arruda disserta que: “A relatividade do tempo processual não comporta esta redução aritmética absoluta, sendo necessária a existência de um conceito material a que o intérprete possa recorrer sempre que verificar a lesão in concreto da norma fundamental, mesmo não tendo havido o transcurso do período marcado na lei”. (Arruda, op. cit., p. 291). Em sentido contrário, encontra-se o posicionamento de Pastor. Conforme afirma, cabe estritamente à lei processual estabelecer (de maneira objetiva) o prazo razoável para a duração do processo: “Así pues, por ‘ser juzgado dentro de un plazo razonable’ sólo se puede entender, con rigor dogmático, que el proceso penal debe tener un plazo máximo de duración establecido por la ley más allá del cual aquél no podrá seguir siendo llevado a cabo”. (Pastor, op. cit., p. 13). A primeira posição é altamente discutível, embora seja visível ser carregada de boas intenções. E é assim porque não só a razoabilidade deve ocupar o seu devido lugar em uma estrutura comandada pela legislação (de argumento de lógica e não de princípio, como parece óbvio, para não se voltar contra aquela) como, por outro lado, a aposta no fato de que um “conceito material” resolveria o problema remete, sem dúvida, à tentativa de captura da exegese ou, como se diz comumente, de bloquear a interpretação, algo impossível. Ora, quanto mais significantes se escrevem na lei, mais as cadeias de significação multiplicam os sentidos possíveis. No caso, a regra constitucional é, como se sabe, autoaplicável, mas, na hipótese concreta, ficaria, em ultima ratio, ao juiz dizer se o prazo é razoável ou não, o que não parece ser a melhor solução, algo incompatível com a estrutura constitucional do processo penal e, particularmente, com o devido processo legal.
[44] O elevado número de réus com procuradores distintos, de imputações e a necessidade de expedição de cartas precatórias são utilizados como fundamento para se reconhecer a complexidade da causa. Nesse sentido: HC 114298, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowki, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013. De acordo com Décio Alonso Gomes (op. cit., p. 92), a complexidade do caso pode ser aferida segundo os seguintes critérios: “1) quando requeira a atuação de uma quantidade significativa de atos de persecução/investigação; 2) quando compreenda a persecução/investigação de numerosos delitos; 3) quando envolva uma quantidade importante de imputados; 4) quando investiga delitos perpetrados por imputados ou colaboradores de grupos ou organizações criminosas; 5) quando demanda a realização de perícias que comportam uma revisão de uma nutrida documentação ou de complicadas análises técnicas; 6) quando necessita realizar atos de caráter processual fora do país; ou 7) quando deva revisar a gestão de pessoas jurídicas ou entidades do Estado”. A hipótese contempla o esforço de se tentar disciplinar a matéria, mas é visivelmente inconstitucional dado violar, sem dúvida e por vários aspectos, a taxatividade da legalidade. Ora, se tudo (ou quase) cabe nas hipóteses de exclusão, é como se não houvesse proibição do excesso indevido do prazo, restando a aplicação do preceito constitucional, no fim das contas, àquilo que é definido pelo juiz. É evidente que não pode ser assim. De qualquer forma, isso é a prova mais cabal de que se precisa ter definido o prazo na legislação específica. Por sinal, a legalidade é uma garantia constitucional justamente para afastar posturas de tal porte, à qual os juízes são obrigados em face da falta de regra específica. No mais, nas hipóteses referidas, a maioria delas seria superada se houvesse uma investigação preliminar correta, consistente e conforme com a previsão que se tem. O dilema é que em um Estado Mínimo cada vez mais se não tem como prioritário a efetiva e correta investigação, mormente por falta de meios e, assim, tudo acaba por desaguar em construções (sempre inteligentes) em confronto com as regras, o que, por certo, não se deve acolher.
[45] Ainda podem ser destacados os seguintes precedentes: RHC 93.174/SE e HC 106.675/RJ, ambos de relatoria do Ministro Ayres Britto; HC 97.542/PB, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 97.743/SP, Rel. Min. Eros Grau; HC 96.714/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 97.076/PE, Rel. Min. Cezar Peluso; HC 95.505/SP, Rel. Min. Menezes Direito; HC 104.849/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes. Ainda, recentemente, a quantidade de processos distribuídos aos tribunais superiores passou a ser reconhecida como fator prejudicial à efetividade jurisdicional, “sem que se possa atribuir aos julgadores exclusiva responsabilidade pelo lapso temporal necessário à solução das demandas” (STF - HC 116447, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 18/06/2013). Com relação a essa última hipótese (“justificante”), Vicente Gimeno Sendra assevera que a mesma não pode servir ao propósito referido, sob pena de “dejar vacío de contenido esencial al referido derecho fundamental” e, “lo que puede suceder es que lo ‘normal’ sea el funcionamento ‘anormal’ de la justicia, pues los Estados han de procurar los médios necessários a sus tribunales a fin de que los processos transcurran em un ‘plazo razonable’” (SENDRA, Vicente Gimeno. Derecho procesal penal, 2 ed. Madrid: Colex, 2007, p. 130). No mesmo sentido: Américo Júnior e Gustavo Senna (BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal. Entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 263).
[46] A qual define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.
[47] “Art. 22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu”.
[48] Pastor, op. cit., p. 05.
[49] Extrai-se da Lei nº 1.286/1998 (Código de Processo Penal paraguaio), alterada pela Lei nº 2.341/2003: “Artículo 136. – Toda persona tendrá derecho a una resolución judicial definitiva en un plazo razonable. Por tanto, todo procedimento tendrá una duración máxima de cuatro años, contados desde el primer acto del procidimiento. Todos los incidentes, excepciones, apelaciones y recursos planteados por las partes, suspenden automáticamente el plazo, que vuelve a correr una vez se resuelve lo planteado o el expediente vuelva a origen. Este plazo sólo se podrá extender por doce meses más cuando exista una sentencia condenatoria, a fin de permitir la tramitación de los recursos. La fuga o rebeldía del imputado interrumpirá el plazo de duración del procedimento. Cuando comparezca o sea capturado se reiniciará el plazo”. “Artículo 137. – Vencido el plazo previsto en el artículo anterior el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal, conforme a lo previsto por este código. (...)”.
[50] Segundo a Lei nº 1970/1999 (Código de Processo Penal boliviano): “Artículo 133. Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía. Las causas de suspensión de la prescripción suspenderán el plazo de duración del procedimiento. Cuando desaparezcan éstas, el plazo comenzará a correr nuevamente computándose el tiempo ya transcurrido.Vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción”. “Artículo 134. La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso. Cuando la investigación sea compleja en razón a que los hechos se encuentren vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales, el fiscal podrá solicitar al juez de la instrucción la ampliación de la etapa preparatoria hasta un plazo máximo de dieciocho meses, sin que ello signifique una ampliación del plazo máximo de duración del proceso. El fiscal informará al juez cada tres meses sobre el desarrollo de la investigación. Si vencido el plazo de la etapa preparatoria el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva, el juez conminará al Fiscal del Distrito para que lo haga en el plazo de cinco días. Transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por parte de la Fiscalía, el juez declarará extinguida la acción penal, salvo que el processo pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal del Distrito”.
[51] No caso concreto, duas pessoas foram acusadas da prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Um deles foi absolvido na sentença e o outro condenado à pena privativa de liberdade de seis anos e quatros meses e dez dias de reclusão, em regime fechado e trinta dias-multa, em razão de 1/30 do salário mínimo. O crime teria ocorrido em julho de 2000, a denúncia recebida em setembro de 2000 e a sentença proferida em dezembro de 2005. As intimações da sentença e a tramitação do recurso tardaram em torno de um ano e seis meses. Somente para intimar o Ministério Público da sentença, o cartório demorou quase cinco meses. O feito chegou ao relator para ser colocado em pauta no dia 09/05/2007. Portanto, transcorreram quase sete anos desde o recebimento da denúncia. O julgamento restou noticiado no Boletim nº 180, novembro de 2007, do IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais). Antes dessa decisão, a c. 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na apelação nº 70007100902, rel. Des. Luis Gonzaga da Silva Moura, j. 17/12/2003, adotou uma solução compensatória de natureza penal (reconhecimento da atenuante inominada prevista no artigo 66 do Código Penal) diante da ocorrência de dilação indevida do processo, o qual havia tramitado por quase oito anos sem justificativa. Neste sentido, consultar: Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró (op. cit., p. 76-78).
[52] Conforme anota Odone Sanguiné: “A prisão provisória constitui a medida mais grave que pode sofrer o cidadão presumido inocente no processo penal antes de sua condenação. O imputado, quando ainda não foi provada sua culpabilidade, é privado do livre exercício de um de seus direitos fundamentais mais apreciados. Ademais, a antecipação dos efeitos da pena que a prisão provisória implica é mais gravosa para o sujeito do que o cumprimento da própria pena mesma, já que se encontra submetido à incerteza derivada do desconhecimento do tempo real em que estará privado de liberdade. Na prática (além das considerações teóricas sobre os efeitos negativos sobre o imputado, de caráter pessoal, psicológico, familiar) os prejuízos aumentam pelas lamentáveis carências da Justiça Penal: o descumprimento institucionalizado do prazo razoável da duração dos processos e a falta dos meios materiais e humanos na infra-estrutura penitenciária provocam a degradação das condições de vida dos internos, expostos a sofrer constantes agressões e humilhações, a permanecer em ambientes inadequados para sua reabilitação e a contrair enfermidades contagiosas de difícil ou, inclusive, impossível cura, entre as quais a Aids não é mais do que a ponta do iceberg”. (SANGUINÉ, Odoné. Efeitos perversos da prisão cautelar. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 86, p. 289, set/2010DRT\2010\714).
[53] LOPES JUNIOR. Aury. Fundamento, requisito e princípios gerais das prisões cautelares. Revista dos Tribunais, vol. 748, p. 449, fev/1998DTR\1998\143.
[54] Extrai-se do PLS nº 156/2009: “Art. 558. Quanto ao período máximo de duração da prisão preventiva, observar-se-ão, obrigatoriamente, os seguintes prazos: I – 180 (cento e oitenta) dias, se decretada no curso da investigação ou antes da sentença condenatória recorrível, observado o disposto nos arts. 14, VIII e parágrafo único, e 31, §§ 3º e 4º; II – 360 (trezentos e sessenta) dias, se decretada ou prorrogada por ocasião da sentença condenatória recorrível, não se computando, no caso de prorrogação, o período anterior cumprido na forma do inciso I do caput deste artigo. (...). . Art. 559. Os prazos máximos de duração da prisão preventiva serão contados do início da execução da medida. § 1º Se, após o início da execução, o custodiado fugir, os prazos interrompem-se e, após a recaptura, serão contados em dobro. § 2º Não obstante o disposto no § 1º deste artigo, em nenhuma hipótese a prisão preventiva ultrapassará o limite de 4 (quatro) anos, ainda que a contagem seja feita de forma descontínua. Art. 560. Ao decretar ou prorrogar a prisão preventiva, o juiz indicará o prazo de duração da medida, findo o qual o preso será imediatamente posto em liberdade, observado o disposto nos §§ 1º a 4º deste artigo. § 1º Exaurido o prazo legal previsto no inciso I do caput do art. 558, posto o réu em liberdade, somente será admitida nova prisão preventiva nas hipóteses de: I – decretação no momento da sentença condenatória recorrível de primeira instância ou em fase recursal, nos termos do inciso II do caput e § 1º do art. 558; II – fuga, comprovada por reiterado não atendimento de intimações judiciais; III – comportamento gravemente censurável do réu após a sua liberação. (..). Art. 562. Qualquer que seja o seu fundamento legal, a prisão preventiva que exceder a 90 (noventa) dias será obrigatoriamente reexaminada pelo juiz ou tribunal competente, para avaliar se persistem, ou não, os motivos determinantes da sua aplicação, podendo substituí-la, se for o caso, por outra medida cautelar. § 1º O prazo previsto no caput deste artigo é contado do início da execução da prisão ou da data do último reexame. § 2º Se, por qualquer motivo, o reexame não for realizado no prazo devido, a prisão será considerada ilegal”.
[55] Conforme anotam Aury Lopes Jr. e Gustavo Badaró (op. cit., p. 126 e 134), “a extinção do feito é a solução mais adequada, em termos processuais, na medida em que, reconhecida a ilegitimidade do poder punitivo pela própria desídia do Estado, o processo deve findar. Sua continuação, além do prazo razoável, não é mais legítima e vulnera o Princípio da Legalidade, fundante do Estado de Direito, que exige limites precisos, absolutos e categóricos – incluindo-se o limite temporal – ao exercício do poder penal estatal. (...). Tão ilegítimo como é a admissão de uma prova ilícita, para fundamentar uma sentença condenatória, é reconhecer que um processo viola o direito de ser julgado num prazo razoável e, ainda assim, permitir que ele prossiga e produza efeitos. É como querer extrair efeitos legítimos de um instrumento ilegítimo, voltando a (absurda) máxima de que os fins justificam os meios”. Pastor reputa como incorreta a adoção de uma “solução compensatória” a ser analisada ao final do processo e sugere o reconhecimento do “impedimento procesal” e a extinção do processo pela prescrição, com a consequente extinção da punibilidade: “La solución por la compensación de la violación, defendida por la opinión dominante, es cuestionable por su posible incompatibilidad con el principio del Estado de Derecho, sistema que muy dificilmente podría consentir que trás ser reconocida la violación de un derecho fundamental simplemente se decida dejar inalterada la infracción y su resultado, la continuación del proceso, y solo estimar disminuido el reproche necesario de la culpabilidad, en razón de la duración excesiva del enjuciamiento. La solución compensatória falla, ante todo, porque para poder reaccionar contra la violación de este derecho fundamental exige más violación, en el sentido de que, producida la superación del plazo razonable de duración del proceso, este, sin embargo, tendrá que durar todavia – excesiva e ilegitimamente – todo ló que sea necesario hasta alcanzar por fin la sentencia definitiva, único momento en el que se le dará alguna relevância jurídica a dicha lesión de derechos fundamentales. Es por ello que, para la suerte del proceso, el vencimiento de su plazo máximo de duración razonable debe ser visto como un impedimento procesal que evite la prolongación del enjuciamiento, dado que, de continuar, se volveria ilegítimo a partir de ese punto en el tiempo. En el derecho procesal penal este impedimento se canaliza a través de la via de las excepciones o artículos de prévio pronunciamiento, con imputación, por analogia in bonam partem, al obstáculo procesal de la prescripción del delito”. (op., cit., p. 17-18).
[56] Op. cit., p. 126.
[57] Neste sentido: BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo, op. cit., p. 259.
[58] Neste sentido, a pertinente observação de Pacelli: “(...) a regra é a estrita observância, pelo Estado, dos prazos previstos para a prática dos atos processuais, somente se admitindo a sua não observação em situações excepcionais, em que se exija uma reflexão hermenêutica para além dos limites dogmáticos, na linha da necessidade de afirmação de princípios constitucionais de igual relevância”. (PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de processo penal. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 559). A hipótese, no caso, não haveria de ser nunca de um “interesse público/coletivo” contra aquele do acusado, mesmo porque não é possível admitir nada que possa superar os direitos e garantias individuais, a própria razão de ser da existência do Estado. Para esse (Estado), tem-se, na matéria, o tempo do processo; e basta. Por evidente que se não há de relativizar, por nada, os limites certos e precisos colocados à invasão dos direitos e garantias individuais, embora, em tempos neoliberais, seja isso que mais se queira fazer, em nome de deuses menores, dentre eles o mercado, a celeridade e assim por diante. Conforme reza Alexandre Morais da Rosa: “Perguntaram a um louco que havia perdido a sua chave na floresta, por que estava a procurando sob a luz do poste da rua, no que ele respondeu: aqui tem mais luz. Procurar flexibilizar as garantias constitucionais na perspectiva de resolver os problemas de Segurança Pública é procurar, como o louco, a chave no mesmo lugar. Lugar caolho, a saber, dos neoliberais”. (ROSA, Alexandre Morais. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 01).
[59] RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 45.
[60] Segundo Décio Gomes (op. cit., p. 110), a “ideia basilar do prazo razoável não se revela por meio do prazo ótimo, senão que deve estar em um ponto entre este prazo e o prazo excessivo. Deve-se ter em conta a duração média não dos processos comuns ou normais (mais simples), mas o tempo de duração das causas mais complexas (porque, caso contrário, elas nunca seriam alvo de provimento jurisdicional). A razoabilidade do prazo deve ter em conta as circunstâncias ou contingências que possam surgir antes ou no curso do processo, relacionadas, independentes ou externas à atividade dos órgãos de persecução e/ou dos órgãos jurisdicionais”. A proposta é inteligente e há de ser respeitada, mas a questão que fica é: por que se há de ter a prevalência do Estado e não aquela do cidadão? O prazo, ao que parece, deve ser o necessário, sem qualquer compaixão para com os defeitos (propositados, em face de uma política ditada pelo neoliberalismo) do Estado. Em países periféricos – há de se reconhecer –, de modernidade tardia, o Estado, em matéria criminal, segue forte; e o cidadão, no mais das vezes, fraco. Para tanto perceber basta ver o aparato que tem à disposição, da polícia ao ministério público, entes pelos quais – isso sim – deveria velar de uma forma mais eficaz, coisa que não tem acontecido.
[61] Há de se entender, por outro lado, que a adoção do critério como se fosse aquele prescricional também não é adequado para equacionar a garantia fundamental à duração razoável do processo, eis que relacionado a uma regra de direito material (ligada ao ius puniendi) e não com a própria persecução penal.
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é Professor Titular de Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. Especialista em Filosofia do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Universidade de Roma “La Sapienza”). Chefe do Departamento de Direito Penal e Processual Penal da UFPR. Coordenador do Núcleo de Direito e Psicanálise do Programa de Pós-graduação em Direito da UFPR. Advogado. Procurador do Estado do Paraná. Membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.
Daniel R. Surdi de Avelar é Juiz de Direito. Especialista e Mestre em Direito. Professor da Escola da Magistratura do Paraná.
Imagem Ilustrativa do Post: my pulse is racing... (...)! // Foto de: Rajarshi MITRA // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/tataimitra/8753813957/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
