Com o advento da lei 12.683/12, foram introduzidas significantes mudanças na Lei n° 9.613/98, mais conhecida como Lei de Lavagem de Dinheiro, dentre elas, o surgimento de novos sujeitos obrigados a comunicar operações suspeitas ao órgão de inteligência financeira, o UIF (antigo COAF).
Dentre outros, o Art. 9º, inciso XIV, incluiu, no rol de sujeitos obrigados, aqueles que prestam consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência de qualquer natureza, mesmo que eventualmente, em algumas operações consideradas sensíveis à lavagem de dinheiro, como, por exemplo, operações de compra e venda de imóveis, gestão de fundos e valores mobiliários, criação de sociedades de qualquer natureza, alienação de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais, dentre outras.
Nesta perspectiva, criou-se uma discussão no ordenamento jurídico pátrio se o advogado, em detrimento de suas funções, teria o dever de comunicar ao UIF supostas atividades suspeitas de seus clientes.
Em primeira análise, percebe-se a ocorrência de um conflito aparente de normas. Isso ocorre, pois, o Estatuto da OAB, Lei 8.906/94, em seu artigo 7º, inciso II e §6º, prevê a inviolabilidade do escritório, local de trabalho, instrumentos e demais objetos do advogado e daqueles entregues por seu cliente, exceto quando o advogado for investigado como partícipe ou coautor do crime praticado por seu cliente.
Em se tratando de conflito aparente de normas, a resolução destas antinomias se dá por três critérios subsequentes.
O primeiro deles, e mais relevante, é a análise da hierarquia das normas, não havendo que se falar em conflito entre norma jurídica hierarquicamente inferior e superior[1], eis que prevalece esta. Este critério não se aplica ao caso em tela, visto que ambas as normas são leis ordinárias.
Logo em seguida, aplica-se o critério cronológico, onde a lei mais nova revoga a lei anterior, nas hipóteses elencadas no artigo 2º, § 1º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, LINDB. Este critério, assim como o anterior, não soluciona a problemática deste artigo, eis que a lei 9.613/98, mesmo com advento da lei 12.683/12, não revogou, de forma expressa, o disposto no artigo 7º, inciso II e §6 da EAOAB, tampouco é incompatível com esta lei, além de não regular inteiramente a sua matéria.
Por último, tem-se o critério da especialidade, no qual a norma especial prevalece sobre a norma geral, assim como positivado no artigo 2º, §2º da LINDB.
Importante trazer nesse estudo, as palavras de Maria Helena Diniz sobre normas especiais:
“Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também seja previsto na geral.”[2]
Ora, é exatamente essa a hipótese aqui tratada.
Veja-se que o inciso XIV, do artigo 9º da lei 9.613/98, é absolutamente genérico, tanto ao se referir aos sujeitos obrigados – “as pessoas físicas e jurídicas” -, quanto a natureza dos serviços obrigados – “de qualquer natureza”.
Em contrapartida, o artigo 7º, II e §6º do EAOAB, se refere especificamente ao advogado, e aos serviços por eles prestados – “a inviolabilidade de seu escritório, local de trabalho, seus instrumentos de trabalho (...) desde que relativas ao exercício da advocacia”.
Resta evidente que, enquanto o EAOB confere um tratamento especial ao exercício da advocacia, a Lei 9.613/98 confere um tratamento genérico e abstrato a todas pessoas física e jurídicas.
Assim, a antinomia estaria solucionada através do critério da especialidade.
Ocorre que a questão é um pouco mais complexa, eis que parcela da doutrina defende a sujeição dos advogados às obrigações previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro, valendo mencionar a posição de Mendroni[3] no sentido de que o direito de sigilo profissional não pode prevalecer sobre a necessidade de se combater crimes de natureza global, como o de lavagem de dinheiro.
Desde já, pede-se vênia para discordar desse entendimento, tendo em vista que, “expor juridicamente” advogados por defenderem pessoas acusadas pela justiça, simplesmente esvaziaria por completo o exercício da advocacia criminal e, por conseguinte, o direito de defesa.
No entanto, no âmbito da Operação Lava-Jato e suas infinitas fases, é possível retirar exemplos de investigação e até mesmo de prisão de advogados, valendo transcrever alguns trechos de decisões que decretam cautelares em face de advogados para melhor compreensão:
“Registre-se que a atuação do investigado em nada se confunde com a atribuição de advogado. Não exerce a função de advogado quem, a pretexto de defender interesses de seu cliente, orienta, estimula ou acoberta práticas criminosas, sujeitando-se, igualmente, às sanções penais por suas condutas.”[4]
“Da mesma forma, visando apurar o suposto recebimento de honorários por MARCIO THOMAZ BASTOS e seu repasse a terceiros, bem como as teses investigatórias de lavagem de ativos, identificando eventuais beneficiários, e de recebimento de vantagem ilícita por conta no exterior, a medida de quebra dos sigilos bancário e fiscal mostra-se necessária ao correto direcionamento e continuidade da investigação, bem como adequada e dentro do limite da razoabilidade, tendo em vista os elementos auferidos até o momento no bojo da investigação criminal e a possibilidade concreta de lesão a bens jurídicos penalmente protegidos.”[5]
Dito isso, e demonstrado exemplos de casos práticos sobre o assunto, serão apresentadas três hipóteses de atuação do advogado, bem como os argumentos pertinentes para cada situação.
Na primeira hipótese, tem-se o advogado não constituído pelo cliente, situação na qual o possível cliente quer conversar e se orientar com o advogado antes de constituí-lo, e, o advogado, por informação expressa ou mera desconfiança, acredita que ele pratique, de qualquer forma, crime de lavagem de dinheiro. Neste caso, não pode haver qualquer obrigação de comunicação por parte desse advogado, por ausência de previsão legal, bem como por estar intimamente ligado ao direito de defesa, eis que os serviços ali prestados poderão ser utilizados para traçar estratégia em um litígio, sendo extremamente relevante para tomada de decisões.
Na segunda hipótese, tem-se o advogado constituído para serviço de mera assessoria ou consultoria, em relação aos itens referidos no artigo 9°, P.U, inciso XIV da Lei 9.611/98.[6]
Nesta hipótese, Pierpaolo Bottini[7] afirma que, mesmo em uma consultoria aparentemente desvinculada do contencioso, é possível antever um litígio, caso contrário, seria dispensável a assessoria jurídica naquela área. Estando, então, de igual modo, na consultoria jurídica voltada ao litígio. Alega também, que há um conflito aparente de normas entre artigo 9º, inciso XIV, da lei 9.613/98 e o artigo 7º, inciso II e §6 da EAOAB, prevalecendo este último em virtude da não revogação expressa da lei posterior (lei 9.613/98), e, pelo princípio da especialidade do artigo 7°, II, do Estatuto da OAB, onde a regulação genérica é afastada pela especifica.
Logo, em se tratando de consultoria ou assessoria jurídica, mesmo que inclusa nos ditames do artigo 9º, inciso XIV, da Lei de Lavagem de Dinheiro, ainda deve prevalecer o dever de sigilo profissional previsto no artigo 7°, II do Estatuto da OAB.
Também é relevante frisar que a relação de confiança entre advogado e cliente é inerente ao exercício das funções típicas de advogado, visto que, na ausência dela, se esvazia o regular exercício da profissão.
Neste sentido, a Organização das Nações Unidas (ONU), em documento produzido no 8° Congresso das Nações Unidas para Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, declarou em seus Princípios Básicos Relativos à função dos Advogados, item 22[8], que os Governos devem reconhecer e respeitar a confidencialidade de todas as comunicações e consultas feitas entre os advogados e seus clientes no âmbito de suas relações profissionais.
Outro ponto a se mencionar é, que a própria Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho aduz, em seu Art. 9°, §5°, que os profissionais , incluindo advogados, não estarão sujeitos à comunicação, se estiverem exercendo o pleno direito de defesa, e, até mesmo aconselhamento acerca de instauração ou evitação de ação judicial.[9] In verbis:
“Os Estados-Membros não são obrigados a aplicar o parágrafo anterior em situações em que notários, profissionais jurídicos independentes, auditores, contadores externos e consultores fiscais estão no processo de apurar a posição jurídica de seu cliente ou de desempenhar sua tarefa de defender ou representar esse cliente em , ou relativos a processos judiciais, incluindo conselhos sobre a instauração ou prevenção de procedimentos”[10] - tradução livre
Contudo, caso se trate de consultoria ou assessoria que incida em questões não jurídicas, ou ainda, caso o advogado aja como administrador de bens ou gestor de negócios, incidirá os deveres previstos nos arts. 10 e 11 da Lei 9.613/98. Nesta situação específica, na ausência de comunicação, o advogado estará sujeito às sanções administrativas previstas no artigo 12, I, II, III, da Lei de Lavagem de Capitais, o que, por óbvio, não se confunde em atribuir responsabilidade criminal a esse advogado.
Ademais, para a aplicação das sanções administrativa, é imprescindível que esteja demonstrado a contemporaneidade do dolo do advogado, ou seja, se no momento da consultoria/ assessoria não tivesse ciência da ilicitude, e, após determinado lapso temporal sobrevier tal informação de que aquele capital era sujo, não caberia a aplicação de tais sanções.
Na terceira hipótese, tem-se o advogado constituído pelo cliente para representação processual.
Ainda nessa hipótese, há quem defenda o dever do advogado de comunicar ao UIF (antigo COAF), valendo destacar, mais uma vez, a posição de Mendroni[11], no sentido de que o direito de sigilo profissional se restringe às informações ao processo pelo qual o advogado foi contratado para atuar, não se aplicando, contudo, a outras informações.
No entanto, parece mais correta a posição defendida por Gustavo Badaró e Pierpaolo Bottini, para os quais o advogado que representa alguém em litígio, não exerce atividade de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, mas sim atua como representante do cliente, é a voz da parte no processo.
Não se pode olvidar que o advogado é o garante da justiça material[12], e assim protege as informações repassadas pelo cliente com sigilo e inviolabilidade a fim de garantir ao mesmo uma defesa técnica efetiva, que só será possível se esta defesa obtiver todas as informações relevantes para a defesa de seu representado.
Nesta esteira, se faz relevante a rica lição de Fernando H. I Lacerda:
“Não há de se confundir a advocacia com as demais atividades praticadas pelos sujeitos contemplados no art. 9º da nova lei. Tratando se a advocacia de serviço público e função social, o profissional que a desempenha é rigorosamente obrigado a manter segredo do que lhe foi confiado na qualidade de advogado: qualquer forma, em qualquer circunstância, em qualquer momento, ele não pode trair a confiança que lhe fora depositada.”[13]
Impor aos advogados o dever de comunicação, extinguiria ao todo a advocacia, principalmente no que concerne a sua função social, já que ninguém contrataria uma defesa técnica para se incriminar, ferindo de morte os princípios da ampla defesa, do contraditório e o direito de não autoincriminação, balizadores de um processo penal democrático e positivados no Art.5°, inciso LV e LXIII, da CRFB/88[14][15], bem como no artigo 8º, inciso II, alínea “g” do Pacto de São José da Costa Rica[16], o qual o Brasil é signatário.
Ademais, o advogado precisa de proteções legais que o permitam desafiar o arbítrio, restituir a legalidade e assegurar direitos. Precisa ter a garantia de poder tudo ouvir, anotar, receber ou registrar de seu cliente, com a certeza de que isso não será usado contra ele, para que assim trate abertamente os fatos com o acusado, e possa exercer com eficiência e presteza a sua defesa, e, consequentemente, o exercício da advocacia.[17]Inclusive, o Art. 7º, inciso XIX do EAOAB autoriza o advogado a se recusar a depor sobre fato que seja vinculado ao seu exercício profissional. Assim, ao obrigar o advogado a comunicar operações suspeitas, o mesmo praticaria, ao menos em tese, as infrações penais de violação de segredo profissional (art. 154, Código Penal) e patrocínio infiel (art.355, Código Penal).
Esta é a posição da própria UIF (COAF), tal como consta da Resolução n° 24 de 2013, [18]que desobriga, em seu Art. 1º, caput, aqueles os quais estão submetidos à regulação por órgão próprio a comunicar às autoridades as atividades elencadas no Art.9º, inciso XIV da lei 9.613/98. Os advogados, por terem sua profissão regulada pelo EAOAB, se enquadram nesta resolução.
Percebe-se, portanto, que o advogado não tem a obrigação de comunicar operações suspeitas de seus clientes, tendo como exceção a hipótese de que a consultoria e assessoria prestada por advogado não ser atinentes a questões jurídicas, como, por exemplo, quando este atua como corretor de bolsa de valores ou corretor de imóveis.
Por fim, importante frisar que o dever de comunicação não se confunde com o dever de abster-se de contribuir com o crime. O advogado que executar ou colaborar com qualquer ato de lavagem, de forma dolosa, intelectual ou material, será passível de punição na condição de coautor ou partícipe, à luz do artigo 29 do Código Penal e da lei 9.613/98.
Notas e Referências
BOTTINI, Pierpaolo cruz; ESTELLITA, Heloisa. Sigilo, inviolabilidade e lavagem de capitais no contexto do novo Código de Ética. Revista Migalhas. 02 set. 2016. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245011,81042Sigilo+inviolabilidade+e+lavagem+de+capitais+no+contexto+do+novo>
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
LACERDA, Fernando Hideo Iochida. A nova lei de lavagem de dinheiro e o sigilo do advogado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3430, 21 nov. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23064.
LEMOS, Marcelo Augusto Rodrigues de. Ações neutras em direito penal: a perspectiva do cúmplice em crimes de lavagem de dinheiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro – 4. Ed. Ver., atual. E ampl – São Paulo: Atlas, 2018.
[1] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 217
[2] DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 40.
[3] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro – 4. Ed. Ver., atual. E ampl – São Paulo: Atlas, 2018. P.261
[4] Trecho da decisão que decretou a prisão preventiva do advogado LEONARDO JOSE MUNIZ DE ALMEIDA
no Processo nº 5023544-02.2018.4.04.7000/PR, em trâmite perante a 13ª Vara Federal de Curitiba;
[5] Trecho de decisão que deferiu pedido de busca em apreensão em face do advogado MARCIO THOMAZ BASTOS, bem como em seu escritório, nos autos do Processo nº 5003032-23.2019.4.03.6181, em trâmite perante a 6ª Vara Criminal Federal de São Paulo;
[6]a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;
b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros ativos;
c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários;
d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;
e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e
f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;
[7] Idem, P.192-194
[8] Disponível em : < http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/onu/ajus/prev23.htm>
[9] LEMOS, Marcelo Augusto Rodrigues de. Ações neutras em direito penal: a perspectiva do cúmplice em crimes de lavagem de dinheiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. p. 112
[10] Disponível em: < https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2005/60/oj>
[11] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro – 4. Ed. Ver., atual. E ampl – São Paulo: Atlas, 2018. P.262
[12] BOTTINI, Pierpaolo cruz; ESTELLITA, Heloisa. Sigilo, inviolabilidade e lavagem de capitais no contexto do novo Código de Ética. Revista Migalhas. 02 set. 2016. Disponível em:<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245011,81042Sigilo+inviolabilidade+e+lavagem+de+capitais+no+contexto+do+novo>. Acesso em 22. jan.2020
[13] LACERDA, Fernando Hideo Iochida. A nova lei de lavagem de dinheiro e o sigilo do advogado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3430, 21 nov. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23064. Acesso em: 28 jan. 2020.
[14] Art. 5°, LV da CF/88 - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
[15] Art. 5°, LXIII da CF/88 - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
[16] g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada
[17] BOTTINI, Pierpaolo cruz; ESTELLITA, Heloisa. Sigilo, inviolabilidade e lavagem de capitais no contexto do novo Código de Ética. Revista Migalhas. 02 set. 2016. Disponível em:<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI245011,81042Sigilo+inviolabilidade+e+lavagem+de+capitais+no+contexto+do+novo>. Acesso em 22. jan.2020
[18] Art. 1º A presente Resolução tem por objetivo estabelecer normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, sujeitando-se ao seu cumprimento as pessoas físicas ou jurídicas não submetidas à regulação de órgão próprio regulador que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, nas seguintes operações
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