A Defensoria Pública enquanto custus vulnerabilis

Por Bruno de Almeida Passadore - 26/03/2016

No presente artigo, iremos analisar a possibilidade de atuação judicial da Defensoria Pública em processos na qualidade de interveniente no cumprimento de suas atribuições e interesses constitucionalmente previstos. Em outros termos, processos judiciais em que o órgão defensorial vem a atuar não como representante judicial da parte – algo que se dá, na atualidade, na maioria das vezes - ou como parte propriamente dita - quando atua na qualidade de substituto processual da sociedade ou grupo de pessoas em ações coletivas -, mas sim como interveniente na tutela de interesses de necessitados, ainda que eventualmente representados judicialmente por advogado particular. Trata-se, portanto, da atuação da Defensoria Pública na qualidade de custus vulnerabilis.

Tal atribuição institucional, ainda pouco explorada pela doutrina e pela jurisprudência e muitas vezes negligenciada até mesmo pela própria instituição – provavelmente em decorrência de estrutura deficitária do órgão[1] - possui forte lastro constitucional e legal, e decorrente das diversas atribuições do órgão.

A respeito, vejamos o art. 134, caput, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 80/2014:

"Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal."

Nesta senda, denota-se, enquanto missão institucional da Defensoria Pública: (a) ser expressão e instrumento do regime democrático, situação pela qual deve ser vista como um dos porta-vozes dos direitos fundamentais dos membros da sociedade, muitas vezes com nítida função contra-majoritária – como se dá, por exemplo, na defesa de direitos daquele processado e/ou condenado criminalmente; (b) promover a defesa dos Direitos Humanos no sistema jurídico brasileiro - e não simplesmente a Lei, a tornar possível eventuais embates entre este órgão e o próprio Ministério Público -; e (c) realizar a defesa dos necessitados em suas diversas modalidades (judicial ou administrativa; de forma individual ou coletiva), nos termos do art. 5º, LXXIV, da CF[2].

Especificamente em relação à defesa dos necessitados, cumpre observar quais os limites dessa atribuição, e, em paralelo a isto, deve-se considerar quais as imbricações do contido no art. 5º, LXXIV que determina a prestação de assistência jurídica aos que comprovarem insuficiência de recurso.

Talvez uma leitura apressada acerca da questão possa levar o leitor a interpretar que a atuação da Defensoria Pública se limitasse àqueles casos em que presente indivíduos economicamente necessitados. Sem razão, porém.

Não se ignorando que a carência econômica é um indicativo acerca da qualidade de necessitado de determinada pessoa ou grupo, percebe-se que, em nenhum momento, o constituinte limitou o caráter de necessitado ao economicamente necessitado. Muito pelo contrário. Em realidade, mais adequado apontar a existência de necessidades/necessitados juridicamente relevantes, a ensejar a atuação da Defensoria Pública, sendo a insuficiência financeira apenas uma delas.

Vislumbra-se, assim, diversas categorias de necessitados constitucionais sem qualquer relação com eventual condição econômica. Veja-se, por exemplo: o consumidor (art. 5º, XXXII[3]); a criança, o adolescente e o jovem (art. 227, caput[4]); o idoso (art. 230, caput[5]); o indígena (art. 231, caput[6]); etc.

Aludida situação de necessidade, aliada ao papel da Defensoria Pública estabelecido constitucionalmente atrai, por consectário lógico, o interesse institucional do órgão defensorial, não sendo feita qualquer análise da situação econômica do indivíduo que vem a se encaixar no perfil de necessitado. Não por outra razão, é garantido o acesso a toda criança e adolescente aos serviços da Defensoria Pública e não só de toda criança e adolescente economicamente desprovidos (art. 141, caput, do ECA[7]). A mesma situação ocorre em relação à mulher vítima de violência doméstica, à qual é garantido a assistência da Defensoria Pública, independentemente de sua situação financeira (art. 28, da L. 11.340/06[8]). Aliás, a atuação defensorial, nestes casos, é apontada pela Lei Orgânica da Defensoria Pública como efetiva atribuição institucional (art. 4º, XI, da Lei Complementar 80/94[9]).

A atuação da Defensoria Pública, como se percebe, não se resume à simples assistência dos hipossuficientes. Não desconhecendo algumas posições contrárias a este entendimento[10], trata-se de perceber, neste aspecto, que o texto normativo traz em si um compromisso, ou seja, uma entificação minimamente necessária à interpretação jurídica[11], a tornar juridicamente equivocado qualquer entendimento que limite a atuação da Defensoria Pública a situações de simples carência de recursos financeiros, algo que já tivemos a oportunidade de apontar em trabalho de maior fôlego acadêmico:

"Aponta-se, finalmente, que a atividade de aludido órgão [Defensoria Pública] vai além da assistência jurídica aos hipossuficientes, mormente a partir da edição da Emenda Constitucional 80/2014. Afinal, se é um dos objetivos constitucionais erradicar a pobreza (art. 1º, III, da CF), chegaria a ser paradoxal argumentar que um órgão voltado apenas para assistência dos pobres seja uma “instituição permanente” (art. 134, caput, da CF), ou seja, ou erradicar a pobreza não é efetivamente um objetivo constitucional, ou a Defensoria Pública possui atribuições muito mais amplas do que uma leitura superficial acerca do papel da instituição possa sugerir[12]."

Em sentido próximo, Rodolfo de Camargo MANCUSO é enfático ao frisar que o conceito de “necessitado” a atrair a atuação de Defensoria Pública é amplo e, por evidente, não se limita ao economicamente necessitado:

A atuação da Defensoria Pública é regulamentada pela LC federal 80/94, valendo desde logo ressaltar que há um razoável consenso no sentido de que a expressão necessitado não comporta leitura simplista ou reducionais, mas deve antes estender-se para alcançar outras situações de vulnerabilidade, para além daquela estritamente financeira […].[13]

Caminhando. Ainda para que seja justificada a atuação da Defensoria Pública na qualidade de custos vulnerabilis mostra-se necessário apontar qual o papel judiciário da instituição. Ou seja, qual os limites de atuação da Defensoria Pública em juízo. Estaria o órgão defensorial limitado à simples representação judicial de uma parte? Seria o defensor público mero[14] advogado dativo, porém contratado diretamente pelo Estado e que vem a atuar exclusivamente nesta função?

Ousamos dizer que não.

Por óbvio que a Defensoria Pública em diversos casos atuará, sim, na qualidade de representante dos interesses de uma determinada pessoa em juízo, tomando medidas muito próximas àquelas que um advogado particular contratado pelo jurisdicionado tomaria. O defensor público ajuizará ações em nome da parte, apresentará respostas, interporá recursos, etc. Esta função provavelmente é a que mais se nota em nosso sistema jurídico.

Todavia, conforme bem demonstrado anteriormente, a Constituição fixou à Defensoria Pública uma série de atribuições que vão além da mera representação da parte necessitada em juízo. Fazendo um paralelo, seria como dizer que o papel do Ministério Público, ante aquilo que se mostra com maior frequência nos meios jurídicos, fosse reduzido à figura do acusador público em questões criminais, algo absolutamente equivocado.

Assim, por exemplo, a Defensoria Pública pode atuar como substituto processual da coletividade em demandas de caráter transindividuais (ações civis públicas), sendo reconhecida a legitimidade ativa da instituição para este fim (art. 5º, II, da LACP[15]; art. 4º, VII, da Lei Complementar 80/94[16], etc.). Inclusive, o Supremo Tribunal Federal na paradigmática Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.943/DF reconheceu a adequação constitucional da legitimidade ativa da Defensoria Pública para ajuizamento de ações coletivas, colocando uma pá de cal sobre qualquer discussão acerca do tema[17].

Outra questão que se mostra mais interessante, e específica ao caso em comento, trata-se da atuação judicial da Defensoria Pública não como representante da parte em juízo, ou efetivamente como parte em juízo, mas como interveniente processual com lastro na atribuição constitucional do órgão. Em outros termos, a atuação da Defensoria Pública na qualidade de protetor do necessitado, ou utilizando termo que vem ganhando espaço: custos vulnerabilis.

Como a clareza que lhe é peculiar, Maurílio Casas Maia bem aponta a questão:

"[…] a intervenção do defensor público, enquanto presentante do Estado Defensor, vai muito além da substituição do advogado privado, sendo possível – além da já conhecida legitimidade coletiva -, a intervenção institucional com lastro em seu interesse institucional […]".[18]

Na mesma linha, Luigi FERRAJOLI – conhecido entusiasta do modelo brasileiro de Defensoria Pública – defende a possibilidade do órgão defensorial atuar em processos criminais não apenas quando for o caso de suprir a ausência de advogado privado, mas intervir sempre no processo penal, ainda que o réu conte com patrono particular, ante a vulnerabilidade do processado frente à acusação pública.[19]

Neste caminhar, vale apontar que a reforma no âmbito da Lei de Execuções Penais no ano de 2010, introduziu o art. 81-A em aludido diploma. Com este dispositivo, foi estabelecida a atribuição da Defensoria Pública em zelar pela adequada execução da sanção criminal[20]. Em razão disto, vem sendo admitida a intervenção da Defensoria Pública em processos, ainda que contando com advogado particular, no intuito de ser garantido a regular execução da sanção penal[21]. Em que pese a resistência formulada a este posicionamento[22], torna-se claro que este vem a se inserir dentro do rol de atribuições institucionais, ante a situação de vulnerabilidade narrada.

Ainda bastante ilustrativo acerca desta questão, é trazido o art. 554, §1º, do CPC-2015[23], dispositivo que, talvez sem grande tecnicidade – algo comum em institutos jurídicos que ainda não se mostram plenamente consolidados -, prevê a hipótese de intervenção defensorial em casos de certas demandas possessórias na linha da atribuição institucional de tutela do necessitado. Mostra-se óbvio que, neste caso, a Defensoria Pública não atua como representante da parte, tampouco como parte em si, mas, em realidade, como interveniente processual ante seus interesses constitucionais.

Evidentemente, em referidas situações, não se pode confundir a atuação da Defensoria Pública com a do órgão ministerial, por mais que ambas as atuações possam possuir, eventualmente, algum ponto de contato. Este cabe atuar na qualidade de fiscal da ordem jurídica e tutor dos interesses sociais indisponíveis, enquanto a Defensoria Pública atuará na qualidade de defensora dos interesses dos necessitados.

Um exemplo tornará mais claro o argumento.

Imaginemos uma situação em que o Ministério Público ajuíze uma ação coletiva (ou até mesmo algum ente federativo, com a consequente intervenção ministerial) contra determinada comunidade ante ocupação irregular de uma área ambientalmente protegida. A atuação da Defensoria Pública provavelmente será imperativa no intuito de democratizar o cenário jurídico, tutelando os interesses dos necessitados, ainda que o interesse social, em tal caso hipotético, e tendo o Ministério Público como seu representante, seja desalojar referidas pessoais. Em suma, haverá a intervenção da Defensoria Pública enquanto protetora dos interesses do necessitado, ainda que não seja parte ou representante judicial do hipossuficiente.

Por todo o já trazido, portanto, concluímos que se mostra não apenas possível, como efetivamente necessária, a intervenção da Defensoria Pública em processos judiciais não apenas enquanto representante processual do necessitado ou como parte em si, mas também enquanto interveniente, na qualidade de custos vulnerabilis, ante a atribuição constitucional do órgão aqui exaustivamente exposta.

Notas e Referências:

[1] Veja-se, por exemplo, o caso da própria Defensoria Pública do Estado do Paraná. Apesar da criação da Defensoria Pública na União e nos Estados da Federação pelo constituinte de 1988, o órgão foi efetivamente instalado no estado apenas com a edição da Lei Complementar Estadual 136 de 19 de maio de 2011, sendo que, anteriormente, a atividade da instituição era realizada de forma precária e errática por meio de advogados voluntários e/ou cedidos pela Secretária de Justiça. Por sua vez, os primeiros defensores públicos aprovados em concursos tomaram posse apenas em outubro de 2013, ou seja, com um atraso de cerca de 25 anos ante a obrigação do constituinte originário. Por evidente, o órgão conta com uma estrutura física e de pessoal muito aquém do necessário, havendo, na data hoje (22/03/2016), apenas 73 defensores públicos em exercício, enquanto o ideal, segundo dados do IPEA, seria de cerca de 850 (http://www.ipea.gov.br/sites/mapadefensoria/deficitdedefensores, acesso em 09/03/2016), ou seja, há menos de 10% do número ideal de defensores no estado. Aponta-se, por fim, que 42 pessoas aprovadas no 2º concurso para ingresso na carreira de defensor público do Estado do Paraná – concurso este finalizado em março de 2015 - aguardam posse.

[2] Em sentido próximo: MAIA, Maurílio Casas, A segunda onde de acesso à justiça e os necessitados constitucionais: por uma visão democrática da Defensoria Pública. In Direitos e Garantias Fundamentais, org. André Costa Correa et. alii, Birigui: Ed. Boreal, 2015, p. 187.

[3] “XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

[4] “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

[5] “Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

[6] “Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

[7] “Art. 141. É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos”.

[8] “Art. 28. É garantido a toda mulher em situação de violência doméstica e familiar o acesso aos serviços de Defensoria Pública ou de Assistência Judiciária Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento específico e humanizado”.

[9] “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: […] XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; […]”.

[10] Por todos: GENS, Karin Sohne; e FINGER, Júlio Cesar, A Inconstitucionalidade da Lei n. 11.448/2007. Artigo veiculado na página eletrônica da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP (http://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/409-a-inconstitucionalidade-da-lei-n-11-448-2007.html, acesso em 10/03/2016).

[11] STRECK, Lênio Luiz, Verdade e Consenso. 5ª edição, São Paulo: Ed. Saraiva, 2014, p. 377.

[12] PASSADORE, Bruno de Almeida, Precedentes e Uniformização de Jurisprudência: uma análise crítica. Dissertação de Mestrado em Direito, Universidade de São Paulo, 2016, p. 160, n. 601.

[13] MANCUSO, Rodolfo de Camargo, Interesses Difusos: conceito e legitimação para agir. 8ª edição, São Paulo: Ed. RT, 2013, p. 260. Neste mesmo sentido, vale lembrar acerca do parecer de Ada Pelegrini GRINOVER apresentado no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.943/DF, no qual a Professora da Faculdade de Direito de São Paulo aponta que a assistência aos “economicamente fracos” é apenas uma das funções da Defensoria Pública, mas, evidentemente, não o único.

[14] Utilizamos esta palavra sem qualquer conotação negativa e relacionada apenas aos limites da atuação judicial do advogado dativo, o qual vem a funcionar exclusivamente como representante da parte em juízo.

[15] “Art. 5^o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: […]II - a Defensoria Pública; […]”

[16] “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: […] VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; […]”.

[17] Aludida ação foi assim ementada: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 5º, INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. 2º DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. 5º, INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDAD DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE” (Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.943/DF, Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 07/05/2015).

[18] MAIA, Maurílio Casas, A segunda onde de acesso à justiça e os necessitados constitucionais: por uma visão democrática da Defensoria Pública. In Direitos e Garantias Fundamentais, org. André Costa Correa et. alii, Birigui: Ed. Boreal, 2015, p. 187.

[19] FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 1ª edição para e-book baseada na 4ª edição impressa, São Paulo: Ed. RT, 2014, capítulo IX, item 40.3 e capítulo XI, item 41.4.

[20] “Art. 81-A. A Defensoria Pública velará pela regular execução da pena e da medida de segurança, oficiando, no processo executivo e nos incidentes da execução, para a defesa dos necessitados em todos os graus e instâncias, de forma individual e coletiva”.

[21] Em sentido próximo, porém limitando a atuação da Defensoria Pública em casos nos quais há representação judicial do apenado por advogado particular tecnicamente deficiente: PAIVA, Caio Cézar, Defensoria Pública: Manual de Teoria e Prática Penal. No prelo, cujo conteúdo foi gentilmente disponibilizado pelo autor. Ainda, em nível jurisprudencial: TJ-MG, Agravo em Execução Penal n. 1.0035.05.062148-7/002, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Matheus Chaves Jardim, j. 11/12/2013.

[22] http://www.ammp.org.br/institucional/mostrar-noticia-prerrogativa/descricao/Not%C3%ADcias/noticia/8, acesso em 10/03/2016.

[23] “§ 1^o No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.”

. Bruno de Almeida Passadore é Defensor Público do Estado do Paraná, titular da 44ª Defensoria Pública de Capital, com atribuição perante as Varas da Fazenda Pública de Curitiba. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e mestrando em Direito Processual Civil pela mesma instituição. .