A Consulta Pública sobre o aborto, a ADPF 54 e as relações de poder: e se Lúcia estivesse grávida de um feto anencéfalo?

Por Guilherme Wünsch – 20/09/2016

Encontra-se tramitando no Senado Federal a Consulta Pública para regular a interrupção voluntária da gravidez nas doze primeiras semanas de gestação, pelo Sistema Único de Saúde. O documento em análise aponta que a falta de apoio financeiro das famílias, a estigmatização de pessoas com deficiência, entre outros, colocam as mulheres em uma situação de abortamento clandestino ou seletivo. Assim, pretende-se regulamentar a matéria, a fim de que haja a descriminalização da interrupção da gestação no período de doze semanas, a partir de um acompanhamento que será efetuado junto com a gestante, sobre os riscos e possibilidades.

O tema, embora sempre esteja às voltas na sociedade, já enfrentou uma boa discussão quando do julgamento da ADPF 54, pelo STF, que versara, especificamente, sobre a interrupção da gestação de fetos anencéfalos. Quando se propõe discutir a atuação do Supremo Tribunal Federal em casos que ocupam um espaço polêmico, porque envolvem não apenas a adoção de argumentos jurídicos, mas de outras ciências, depara-se com um considerável, ou até mesmo o maior, problema, que está intimamente ligado à crítica quanto ao decisionismo judicial: a relação entre o direito e a política.

No Estado Democrático de Direito ter-se-ia como ideal a separação entre o direito e a política, no sentido de que nesta vigoraria a soberania popular e o princípio majoritário, e, naquele, vigoraria o primado da lei e o respeito aos direitos fundamentais. Todavia, no plano de sua criação, não há como o direito ser separado da política[1]. É que ao se pretender tal cisão estar-se-ia a cultivar a crença na completude do direito e na interpretação do direito como um processo mecânico de concretização das normas jurídicas. Tipicamente, a atribuição do Poder Judiciário é a aplicação do direito nas situações de litígio entre as partes. Ou seja, decidindo a controvérsia, o juiz faz prevalecer a solução que está prevista na lei, a partir de uma função técnica do conhecimento, oportunidade em que não lhe seria permitida uma atividade criativa, suscetível de influência política.

Ao mesmo tempo em que se limita a atividade criativa do juiz, vislumbra-se um direito cada vez mais impregnado de conceitos abertos, que precisam ser interpretados. Esse fenômeno se acentua quando se trata dos princípios constitucionais. Por exemplo, como definir o que significa dignidade da pessoa humana, quando não há um sentido claro e único nessa terminologia. Neste sentido, por perder objetividade, o direito acaba abrindo espaço para a valoração do intérprete, que, na figura do juiz, acaba, de forma inconseqüente, na maioria das vezes, utilizando-se de seus próprios valores morais e políticos, deturpando a sua atividade jurisdicional.

Essa indeterminação do direito tornou inevitável a discricionariedade judicial, o principal problema do positivismo jurídico, mesmo que no Estado Democrático de Direito, para a concretização dos direitos fundamentais a Constituição tenha estabelecido mecanismos aptos a dar efetividade ao seu texto, como, por exemplo, a Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Entretanto, o caráter transformador desse modelo de Estado não pode legitimar a adoção incontrolável de ativismos. Neste contexto, Rafael Tomaz de Oliveira atenta que há sempre um limite e este limite é dado pelo texto constitucional. O caráter analítico da Constituição de 1988 faz com que sejam deslocadas para o âmbito do Poder Judiciário questões antes relegadas à política. Isso, por si só, representa uma judicialização da política. Todavia, há um limite para a atividade jurisdicional, de modo que o Judiciário não deve argumentar com base em políticas.[2]

Eis, assim, a necessidade de construir um discurso que aborde criticamente o papel do Direito, que, mesmo no contexto constitucionalizado e repersonalizado, por muitas vezes ainda permanece atrelado ao viés patrimonialista, pois, segundo Lenio Streck, os titulares do poder se apoderam do aparelhamento estatal de tal que forma que acaba por gerar uma quase indistinção entre o que é bem público e o que é bem privado.[3]

Isto nada mais serve do que para ratificar a violência simbólica do poder estatal, que tem total relação com o andamento da ADPF 54, que esconde argumentos de violência de gênero de uma forma muito sutil. E essa constatação é um problema, porque provoca uma desfuncioinalidade do direito e das instituições encarregadas de aplicar a lei. Logo, não houve, ainda, “no plano hermenêutico, a devida filtragem, em face da emergência de um novo modo de produção de Direito representado pelo Estado Democrático de Direito, desse direito, produto de um modo liberal-individualista-normativista de produção de direito.”[4]

Diz Streck, assim, que esta é a crise de modelo ou modo de produção de Direito, dominante na prática jurídica dos tribunais. Há, de um lado, uma sociedade carente de realização de direitos, e, de outro, uma Constituição Federal que garante estes direitos da forma mais ampla possível. Eis o contraponto do Estado Democrático de Direito em que a lei passa a ser um instrumento de ação concreta do Estado, tendo como método assecuratório de sua efetividade a promoção de determinadas ações pretendidas pela ordem jurídica. Isso, porém, ainda não foi perfeitamente assimilado pelos juristas.[5]

Tal perspectiva de Estado Democrático de Direito suscita a redefinição da função do Poder Judiciário, no novo paradigma estabelecido pelo constitucionalismo, porquanto esteja relacionado à realização dos direitos fundamentais e alcançando as promessas da modernidade. Sustenta-se, dessa forma, que há um deslocamento do centro de decisões dos poderes Legislativo e Executivo para o Judiciário, até pelo aumento de demandas pela concretização dos direitos, aumentando o poder da norma constitucional.

Além dessa questão, o ordenamento jurídico brasileiro convive com outro celeuma de difícil assimilação pelo intérprete, a lacuna e o conseqüente princípio do non liquet. Este problema surge com a positivação do direito e a idéia de sistema visto como uma completude ordenada. O conceito de lacuna é uma construção da dogmática jurídica que pode servir de sustentação à argumentação do intérprete do direito.[6] Ocorre que é no cenário moderno, lacunoso, do direito que se testemunha o desvelamento de novos direitos, como a Bioengenharia, a Biotecnologia e a própria Bioética, que culminaram em uma evolução de direitos e a necessidade de politizar o Direito por meio da judicialização da política, crescendo o número de sujeitos de direito e a ampliação do status do sujeito.

Sobre isso, Ângela Espíndola e Jânia Saldanha asseveram que contrapondo a realidade da sociedade à realidade do Estado, verifica-se a insuficiência deste, e conseqüentemente, de seus poderes, para lidar com grande parte dos problemas em tempos interessantes. O Estado já de longa data deixou de ser o ator privilegiado nas negociações econômicas, políticas e sociais, estando crivado de insuficiências.[7]

No caso da ADPF 54, comprovou-se a ssimetria em que se encontra a sociedade e o direito. Diz Barroso que é indispensável que juízes e tribunais adotem certo rigor dogmático e assumam o ônus argumentativo da aplicação das regras que contenham conceitos jurídicos indeterminados ou princípios de conteúdo fluído. Para ele, o uso abusivo da discricionariedade judicial na solução dos casos difíceis pode ser extremamente problemático para a tutela de valores como segurança e justiça, bem como pode comprometer a legitimidade democrática da função judicial. E continua a afirmar que princípios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas. Assim, os parâmetros da atuação judicial, mesmo quando colhidos fora do sistema estritamente normativo, devem corresponder ao sentimento social e estar sujeitos a um controle intersubjetivo de racionalidade e legitimidade.[8]

O que Barroso está a defender, doutrinariamente, frise-se, é que a Constituição não deve ter a pretensão de ocupar todo o espaço jurídico no Estado Democrático de Direito, pois, dentro dos limites das regras constitucionais, o Legislativo pode fazer as escolhas que lhe pareçam mais convenientes conforme o interesse da sociedade, leia-se, dos cidadãos que elegem os seus representantes. Ao afirmar isso, o autor deixa bem claro que os juízes e tribunais não possuem autorização para se sobreporem ao legislador, ratificando-se a separação dos poderes.

Ousa-se apontar um equívoco, quando se faz a definição da discricionariedade judicial em cima dos casos difíceis. Há tempos, Lenio Streck no seu Verdade e Consenso tem defendido que a separação entre casos fáceis e casos difíceis atende a uma exigência do esquema sujeito-objeto. Quando determinada teoria discursivo-argumentativa opera com tal distinção estrutural não se dá conta de que ali existem dois tipos de operar: no caso assim denominado simples, o operar explicativo é a ordem da causalidade; no caso complexo, não adianta trazer a causalidade, porque é necessário ampliar o processo.[9]

No debate jurídico ocorrido quando do julgamento da ADPF 54, mascarara-se a posição da mulher, repetindo o Supremo, no século XXI, os argumentos de poder nas relações de gênero que significam apenas a dominação masculina neste dilema em que uma das personagens principais é a mulher. E propõe-se afirmar aqui que isto é tão retrógrado que a própria literatura brasileira, já em 1862, considerava uma concepção diferente sobre o aborto.

Em Lucíola, José de Alencar criou um romance urbano em que a protagonista da história é a cortesão Lúcia/Maria da Glória, apresentada como uma heroína trágica que tem sua redenção no momento da morte, levando o seu próprio filho que gerava de Paulo Silva. Nesta obra, Alencar apresenta as relações de poder da sociedade daquela época, porque coloca a mulher heroína em posição de superioridade, subvertendo a ordem em que a mulher é duplamente subjugada: fisicamente, por ter de se submeter à vontade masculina e economicamente, porque, em última instância, é sustentada pelos homens.[10]

Todo o romance se desenrola na descoberta de um amor entre Lúcia e Paulo Silva, com capítulos construídos demonstrando os enfrentamentos dos personagens que parecem se amar, mas, ao mesmo tempo, insistem em demonstrar o contrário. E esse livro tem uma sutil relação com o tema abordado, porque evoca a maternidade e o aborto, justamente em uma personagem que se mostra como aquela que exerce uma profissão indigna e diabólica. E ao descobrir o verdadeiro sentimento por Paulo e começar o seu processo de redenção e de renúncia a todo o luxo de uma vida de aparências, Lúcia assim afirma:

- Quando me lembro, que um filho pode gerar das minhas entranhas, tenho horror de mim mesma!

- Não digas isso, Lúcia! Que mulher não deseja gozar desse sublime sentimento da maternidade!

- Oh! Um filho, se Deus mo desse, seria o perdão da minha culpa! Mas sinto que ele não poderia viver no meu seio! Eu o mataria, eu, depois de o ter concebido![11]

A própria descoberta da vida de cortesão por Lúcia se dá em cima de um argumento de gênero, quando conta para Paulo Silva porque decidiu viver esta vida após a família cair em desgraça por doença, oportunidade em que se apresenta o porquê de outro personagem do romance, Couto, que era um homem poderoso, vizinho de Lúcia, então Maria da Glória, na época de sua infância.

Ele tirou do bolso algumas moedas de outro, sobre as quais me precipitei, pedindo-lhe de joelhos que mas desse para salvar minha mãe; mas senti os seus lábios que me tocavam e fugi. (...) Desde que os meus véus se despedaçaram, cuidei que morria; não senti nada mais, nada, senão o contato frio das moedas de ouro que eu cerrava na minha não crispado. O meu pensamento estava junto do leito de dor, onde gemia tudo o que eu amava neste mundo.[12]

E a obra termina com Lúcia redimida dos seus pecados e esperando um filho de Paulo. Mas como sofria de uma doença, sabia que sua redenção estava na morte junto ao filho gerado. É quando a personagem afirma para Paulo que o filho deles a levaria consigo e que sabia que o havia matado, pois sentira seu primeiro e último movimento. Para a sua cura, haveria de fazer um aborto.

- Para aliviá-la de seu incômodo. Logo que lançar o aborto, ficará inteiramente boa.

- Lançar!... Expelir meu filho de mim?

E o copo que Lúcia sustentava na mão trêmula, impelindo com violência, voou pelo aposento e espedaçou-se de encontro à parede.

- Iremos juntos!... murmurou descaindo inerte sobre as almofadas do leito. Sua mãe lhe servirá de túmulo.[13]

Segundo Débora Diniz, um levantamento realizado em oito estados brasileiros mostrou que 58 mulheres foram beneficiadas pela liminar enquanto esteve em vigor. A grande maioria delas era pobre e usuária do Sistema Único de Saúde. Para a autora, há duas explicações possíveis para essa concentração: a primeira, e mais provável, é que são as mulheres pobres as principais usuárias do Sistema Único e para uma gestação ser interrompida em hospitais públicos somente com autorização judicial prévia. A segunda explicação é a que atribui uma maior incidência de distúrbios de fechamento de tubo neural, grupo de más-formações do qual a anencefalia faz parte, a questões nutricionais como ausência de ácido fólico. Quanto mais pobre a mulher, maior seria a probabilidade de apresentar carências nutricionais, e, portanto, maior seria o risco do feto ser anencéfalo.[14]

Em outras palavras, a questão do aborto é um problema de saúde pública, de gênero, de bioética e não um julgamento sobre o que é mais proporcional defender: a vida do feto ou a vida da mãe, como foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 54. Em Lucíola, já se encontrou muito mais acentuada a defesa do posicionamento da mulher, do que nos dias hodiernos, em que parece ainda se acreditar que gravidez é um problema a ser resolvido com chá de rainha das ervas, noz-moscada e cachaça.

Notas e Referências:

[1] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.415.

[2] OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p.74.

[3] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m)crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p.30.

[4] Idem. p.43.

[5] Idem. p.47.

[6] Sobre este aspecto, Lenio Streck afirma que é necessário distinguir as fórmulas lacuna da lei e lacuna do direito. De fato, a confusão que é feita pela doutrina brasileira traz várias questões, dentre elas o entendimento acerca do papel efetivo que exercem no sistema os dispositivos legais de clausura e ausência. Em verdade, diz o autor, o conceito de lacuna técnica elaborado por parte da doutrina não pode conviver com os aludidos dispositivos legais. Isso porque só se poderia falar na existência de tais lacunas no Direito primitivo ou no Direito internacional, no qual há ausência de órgãos centralizados de criação e aplicação de normas. Por fim, frisa, no entanto, que tal ausência torna inútil o argumento de lacuna, posto que o problema da lacuna é secundário, ou seja, em primeiro lugar dever-se-ia decidir se há normas, para só então, após isso, discutir a existência de algumas.

[7] ESPINDOLA, Ângela Araujo da Silveira. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Constituir a constituição para a cidadania: a compreensão e a linguagem da nova crítica do direito: afastando os mitläufers jurídicos. In: LUCAS, Doglas Cesar. SPAREMBERGER, Raquel Fabiana (orgs.). Olhares hermenêuticos sobre o direito: em busca do sentido para os caminhos do jurista. Ijuí: Editora Unijuí, 2006. p.65.

[8] BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.444. Defende o autor que se destacam dois parâmetros preferenciais a serem seguidos pelos intérpretes em geral. Primeiramente, a preferência da lei, em que onde tiver havido manifestação inequívoca e válida do legislador, deve ela prevalecer, abstendo-se o juiz ou tribunal de produzir solução diversa que lhe pareça mais conveniente. Também, a preferência pela regra, onde o constituinte ou legislador tiver atuado, mediante a edição de uma regra válida, descritiva da conduta a ser seguida, deve ela prevalecer sobre os princípios de igual hierarquia, que por acaso pudessem postular incidência na matéria.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.300.

[10] ALENCAR, José de. Lucíola. Introdução e comentários: Márcia Ivana de Lima e Silva. 1.ed. Porto Alegre: Leitura XXI, 2009. p.24.

[11] Idem. p. 125

[12] Idem. p.134.

[13] Idem. p.153.

[14] DINIZ, Débora. Aborto e inviabilidade fetal: o debate brasileiro. In: LOYOLA, Maria Andréa (org.). Bioética, reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: ABEP; Brasília: Letras Livres, 2005. p.87.

ALENCAR, José de. Lucíola. Introdução e comentários: Márcia Ivana de Lima e Silva. 1.ed. Porto Alegre: Leitura XXI.

BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DINIZ, Débora. Aborto e inviabilidade fetal: o debate brasileiro. In: LOYOLA, Maria Andréa (org.). Bioética, reprodução e gênero na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: ABEP; Brasília: Letras Livres, 2005.

ESPINDOLA, Ângela Araujo da Silveira. SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Constituir a constituição para a cidadania: a compreensão e a linguagem da nova crítica do direito: afastando os mitläufers jurídicos. In: LUCAS, Doglas Cesar. SPAREMBERGER, Raquel Fabiana (orgs.). Olhares hermenêuticos sobre o direito: em busca do sentido para os caminhos do jurista. Ijuí: Editora Unijuí, 2006.

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Decisão judicial e o conceito de princípio: a hermenêutica e a (in)determinação do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m)crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

Guilherme Wünsch é formado pelo Centro Universitário Metodista IPA, de Porto Alegre, Mestre em Direito pela Unisinos e Doutorando em Direito pela Unisinos. Durante 5 anos (2010-2015) foi assessor jurídico da Procuradoria-Geral do Município de Canoas. Atualmente, é advogado do Programa de Práticas Sociojurídicas – PRASJUR, da Unisinos, em São Leopoldo/RS; professor da UNISINOS e professor convidado dos cursos de especialização da UNISINOS, FADERGS, FACOS, FACENSA, IDC e VERBO JURÍDICO.