Coluna Direitos de Crianças, Adolescentes e Jovens / Coordenadores Assis da Costa Oliveira, Hellen Moreno, Ilana Paiva, Tabita Moreira e Josiane Petry Veronese
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa aborda a importância da concessão do direito à jornada especial para a empregada mãe de filho com necessidades especiais, mais especificamente de Transtorno de Espectro Autista – TEA.
Inicialmente, é pertinente considerar que ao genitor cabem as mesmas responsabilidades da mãe nos cuidados com os filhos. Registre-se que, na presente pesquisa, as decisões judiciais foram ajuizadas pelas mães, motivo pelo qual estarão sempre referenciadas como empregadas, trabalhadoras ou mães.
Outrossim, resta constatada a fruição do direito da criança ou adolescente ser concretizada através de ordem judicial emanada da Justiça do Trabalho, ou seja, o empregador apresenta elevada resistência em permitir a redução da jornada da empregada, de forma deliberada, para o adequado tratamento do filho com TEA.
Resta evidenciado, nas decisões analisadas, que os julgadores se valem do método integrativo de normas para o deferimento de redução de jornada da trabalhadora em razão de filho com diagnóstico de Transtorno do Espectro do Autismo.
2 REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. FILHO COM AUTISMO. NECESSIDADE DE ATENÇÃO ESPECIAL DA FAMÍLIA. RESPALDO EM NORMAS INTERNACIONAIS E NO DIREITO PÁTRIO
A CRFB/1988, em seus artigos iniciais, pretende “incorporar também com plenitude a importância da pessoa humana e sua dignidade – largamente compreendido o conceito – no âmbito da sociedade política e também sociedade civil, lançando essa matriz conceitual em suas regras e princípios”[1].
De forma objetiva, passadas décadas desde a promulgação da CRFB/88, é possível afirmar que o rol de direitos de proteção mínima ao cidadão irradia do texto constitucional, inferido a partir da tutela à dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CRFB/88), diga-se de passagem, com elevada dificuldade de concretização efetiva[2].
Como se verifica na Carta Magna, é dever do Estado e de toda a sociedade "assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão", conforme artigo 227.
Além do artigo referenciado, o legislador estabeleceu a proteção integral à criança, no Estatuto da Criança e do Adolescente e no Decreto nº 99.710/1990, que promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, por intermédio dos quais o Estado brasileiro se compromete internacionalmente com as regrais previstas.
De acordo com Josiane Rose Petry Veronese e Joana Ribeiro:
O princípio da proteção integral é abrangente e garante que adultos façam ações em favor das crianças e dos adolescentes por se tratar de uma existência humana em desenvolvimento, portanto, dependente. No âmbito internacional, o princípio da proteção integral está incluído dentre as obrigações fundamentais às quais os Estados Partes se comprometeram perante a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, inclusive no sentido de favorecimento para que as famílias tenham condições de exercer a proteção integral.[3]
Anote-se, ainda, que restou promulgada, pelo Decreto nº 6.949/2009, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e, em momento posterior, o Decreto 8.368/14 (que Regulamenta a Lei no 12.764, de 27 de dezembro de 2012, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista). Assim, “A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais" (artigo 1º).
Pois bem, como se verifica, há norma que protege e pretende minimizar as dificuldades das crianças e adolescentes em razão da vulnerabilidade, em especial, a pessoa com transtorno do espectro autista.
Em linhas gerais, crianças e adolescentes com TEA carecem de tratamentos como terapia ocupacional, aulas de reforço e fonoaudiologia com profissionais habilitados e, ainda, do acompanhamento dos genitores nos atendimentos e na rotina diária. E cabe indagar, como viabilizar o acompanhamento nas consultas e terapias se os responsáveis por crianças e adolescentes com TEA laboram, muitas vezes, mais que 44 horas semanais?
As questões que surgem na presente pesquisa são: como realizar um tratamento adequado pela família quando o responsável pelo paciente com TEA labora em jornada de trabalho integral? Como viabilizar o tratamento com efetividade, tendo em vista a necessidade de atividade profissional dos genitores? É sabido que, para os deslocamentos, consultas, terapias, acompanhamentos, são necessários horários e tempo muitas vezes incompatíveis com a jornada integral dos genitores.
A verdade é que resta praticamente impossível uma mãe trabalhadora, na condição de empregada, cumprir jornada de 44/30 horas semanais e participar de forma ativa das terapias e acompanhamentos do filho com autismo. Sendo, ainda, que o bom resultado de todo o tratamento apresenta melhores resultados quando iniciado em crianças de tenra idade.
São diversas as decisões emanadas dos Tribunais Regionais do Trabalho que deferem, por meio de ação de mandado de segurança, o direito, para a mãe empregada, à redução da carga horária de trabalho para viabilizar o tratamento do filho com TEA.
Referidas decisões, inclusive, não permitem prejuízo da remuneração ou que haja qualquer forma de compensação, permitindo, por consequência, a efetiva participação nas atividades (terapias e acompanhamentos diários). Neste sentido:
EMPREGADA PÚBLICA. REGIME CELETISTA. FILHA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. REDUÇÃO DE JORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 98, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.112/90. POSSIBILIDADE. Nos casos de lacuna ou omissão legislativa, o Juiz, que não pode se furtar ao julgamento (artigo 5º, XXXV, CR/88), deve valer-se de técnicas hermenêuticas, como analogia, equidade, princípios gerais do direito e costumes, autorizados pelo art. 8º da CLT. Nesse contexto, não há óbice na aplicação de uma norma legal estabelecida para uma situação semelhante e análoga, como a do art. 98, §§ 2º e 3º, da Lei 8.112/90, para os servidores públicos que tenham filhos com deficiência. Ao contrário, entender-se que a filha da reclamante não se enquadra no espectro da Lei 8.112/90, ambos compartilhando da mesma situação fática, implicaria em tratamento discriminatório, o que, por certo, é vedado pelo ordenamento pátrio.[4]
EMPREGADA PÚBLICA. FILHA COM DEFICIÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO HORÁRIO ESPECIAL PREVISTO NA LEI 8.212/91. COMPATIBILIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INTERNA COM AS NORMAS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. Restou comprovado, no caso em apreço, que a participação direta da autora, como mãe, é imprescindível para eficácia do tratamento precoce de sua filha, diagnosticada com transtorno do espectro autista. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, promulgada com o rito do artigo 5º, §3º, da Constituição Federal, possuindo, portanto, hierarquia de emenda constitucional, estabelece que o superior interesse da criança com deficiência receberá consideração principal (artigo 7º), versando ainda sobre as medidas efetivas para habilitação e reabilitação da pessoa com deficiência, no estágio mais precoce possível (artigo 26). Por sua vez, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador), promulgado pelo Decreto n. 3.321/99, com caráter supralegal (RE 466.343-SP), traz, em seu artigo 18, o direito da pessoa com deficiência de recebimento de atenção especial, a fim de alcançar o máximo desenvolvimento de sua personalidade, por meio, dentre outros, da formação especial dos familiares, de modo a convertê-los em elementos atuantes do desenvolvimento físico, mental e emocional da pessoa deficiente. Impõe-se assim, por meio da via hermenêutica, na compatibilização da legislação interna com as normas internacionais de direitos humanos, a aplicação analógica à reclamante, empregada pública, do disposto no artigo 98, §3º, da Lei n. 8.112/90, vez que a omissão de concessão à autora do horário especial ali previsto viola direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, reconhecidos em diplomas internacionais, tanto de caráter supralegal como constitucional, impedindo o exercício desses direitos básicos. Inteligência do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, e do princípio da interpretação pro persona.[5]
MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA DA TRABALHADORA PARA FINS DE ACOMPANHAMENTO DO FILHO COM ESPECTRO AUTISTA. Concessão de jornada especial a empregada mãe de filho com espectro autista a fim de viabilizar o acompanhamento do dependente, preponderando o princípio do desenvolvimento integral da criança, inclusive por intermédio de proteção especial e absoluta prioridade, a despeito da inexistência de norma específica que autorizadora, por interpretação sistemática do arcabouço normativo existente. Prevalência do interesse maior da criança com deficiência, em atenção ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Além de não haver norma proibitiva para os celetistas, cabe destacar que a reclamada compõe a Administração Pública Indireta, sendo que a extensão, no caso concreto dos §§ 2º e 3º do art. 98 da Lei nº 8.112/90 representa concretização do princípio da isonomia-. II - Evidenciada a probabilidade do direito da mãe trabalhadora, é mantida a tutela de urgência concedida na origem para fins de redução de 1/3 na jornada a autora sem prejuízo da remuneração e sem compensação de horário. III - Segurança denegada.[6]
REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. FILHO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. CONTRATO REGIDO PELA CLT. Redução da carga horária do trabalhador necessária para atendimento dos cuidados especiais do filho portador de deficiência. Aplicação analógica da Lei 13.370/2016 que encontra amparo no ordenamento jurídico pátrio na proteção à infância e, em última análise, pelo princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (CF/88, artigo 1º, III), na Declaração dos Direitos da Criança e da Convenção Sobre os Direitos das Crianças (Decreto nº 99.710/1990) e no artigo 227 da CF/88 que consagrou idêntica concepção de primazia absoluta do interesse da criança a cargo da família, da sociedade e do Estado, ordem integrada pela norma infraconstitucional advinda com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990). Necessidade de dar efetividade ao princípio do desenvolvimento integral da criança, inclusive por intermédio de proteção especial e absoluta prioridade, com imposição expressa para que os tribunais observem o dever de considerar primordialmente o interesse maior desta e em especial da criança portadora de deficiência física ou mental.[7]
As ementas judiciais colacionadas deixam clara a importância da família para o atendimento dos cuidados especiais do filho com TEA na condição de criança e adolescente. Inclusive, há fundamentação para o deferimento do pedido de redução de jornada na Convenção Internacional dos Direitos das Crianças.
É importante ressaltar que as decisões apresentadas decorrem de demandas ajuizadas em razão da resistência do empregador em reconhecer, de forma voluntária, o direito da mãe/empregada da criança e adolescente à redução da jornada para a realização de terapias.
Dentre as alegações das empresas para impor resistência ao pedido das empregadas elencam-se: ausência de expressa previsão legal; ausência de comprovação de gravidade da doença do filho; lesão para toda a coletividade em reduzir a jornada do empregado (todos os casos são de empregados públicos); ausência de prova da incompatibilidade de horários, dentre outros.
Torna-se indiscutível que as normas apresentadas podem, através de uma interpretação hermenêutica, ser objetos de aplicação, em especial a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças e, uma vez demonstrado que a participação da mãe nas consultas, terapias e demais acompanhamentos favorece os resultados, entende-se inadequada e ilegal a resistência dos empregadores.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando que as crianças e adolescentes com necessidades especiais, especificamente de Transtorno do Espectro Autista – TEA, carecem de tratamentos (terapias) para viabilizar o desenvolvimento, bem como a redução de dificuldades para inserção das atividades da vida, é certo que a participação da família é essencial.
O direito de ter a mãe disponível, ainda que de forma parcial, para o tratamento é da criança ou adolescente com TEA, portanto, há interesse da coletividade, o qual é viabilizado por aplicação de normas pátrias e internacionais.
A verdade é que, em regra geral, tanto a família quanto a sociedade, por exemplo, devem ser colaborativas com a redução de barreiras das pessoas com deficiência, ao passo que a mãe pode ter sua jornada de trabalho reduzida para viabilizar o êxito nos tratamentos para TEA.
As teses de resistência dos empregadores são muito rasas, ao passo que, inclusive, contam com conteúdo que segue desmerecido pelos julgadores. Há, além disso, alegações preconceituosas e de pura resistência.
É sabido que a Administração Pública segue pautada pelo princípio da legalidade, ocorre que, ainda que ausente lei com previsão de redução de jornada para acompanhamento de criança ou adolescente pela mãe empregada pública, há que se enfatizar a possibilidade de valer-se de métodos integrativos de normas (art. 4º LINDB; art. 8º caput, CLT), conforme se verifica nas ementas apresentadas.
Ademais, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser observado e tutelado pela Administração Pública, com o intuito objetivo de proteger o desenvolvimento da criança e adolescente.
Por tudo que restou exposto, presentes os elementos que evidenciam a probabilidade do direito da mãe de ter sua jornada de trabalho adequada às necessidades de atendimento do filho (criança – adolescente) com TEA, a medida que se impõe é a redução da carga horária, sob pena de violação dos mandamentos internacionais, constitucionais e legais ligados à proteção da infância/pessoa com deficiência.
Ademais, a redução da jornada de trabalho deve ser compreendida não como um benefício ou privilégio direcionado.
Por fim, considerando Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, e, no âmbito internacional, a Convenção sobre os Direitos da Criança, tais normais destacam o fato de que as crianças necessitam de cuidados e proteção especiais, tendo em vista a sua vulnerabilidade, e enfatizam a importância da família nos cuidados, ao passo que pertinentes e adequadas as determinações de redução de jornada de trabalho para as trabalhadoras com filhos com TEA.
Notas e Referências
BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Recurso provido. Recurso Ordinário 0020435-08.2018.5.04.0202 ROT. Data do julgamento 16 out. 2019. Órgão julgador: 3ª Turma, Redator Luis Carlos Pinto Gastal. Acesso em: 20 mar. 2022.
BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Mandado de Segurança Acórdão - Processo 0020502-89.2021.5.04.0000 (MSCIV), Órgão Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais. Redator: Juliana Vignoli Cordeiro. Data do julgamento 01 jul.2021. Acesso em: 20 mar. 2022..
BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Mandado de Segurança Acórdão - Processo 0021998-90.2020.5.04.0000 (MSCIV). Data do julgamento 24 mar. 2021. Órgão
Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais. Redatora Brígida Joaquina Charao Barcelos. Acesso em: 20 mar. 2022.
BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Recurso ordinário 0021228-59.2018.5.04.0003. Data do julgamento 08.04.2021. Órgão Julgador: 5ª Turma. Redator Claudio Antonio Cassou Barbosa. Acesso em: 20 mar. 2022.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso ordinário 0010081-32.2021.5.03.0141 (RO), Quinta Turma, Turma Redator Manoel Barbosa da Silva, assinado em 18 set. 2021. Acesso em: 20 de março de 2022.
DELGADO, Maurício Godinho. Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoal humana, justiça social e direito do trabalho. 3 ed. São Paulo: LTR, 2015.
RIBEIRO, Joana; VERONESE, Josiane Rose Petry. Princípios do Direito da Criança e do Adolescente e Guarda Compartilhada: estudos de casos com a Família ampliada ou extensa. Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2021.
[1] DELGADO, Maurício Godinho. Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade
da pessoal humana, justiça social e direito do trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTR, 2015, p. 42.
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 17 mar. 2022.
VERONESE, Josiane Rose Petry; RIBEIRO, Joana. Princípios do Direito da Criança e do Adolescente e Guarda Compartilhada: estudos de casos com a Família ampliada ou extensa. Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2021, p.46.
[4] BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Recurso ordinário 0010081-32.2021.5.03.0141 (RO), Quinta Turma, Turma Redator Manoel Barbosa da Silva, assinado em
18 set. 2021. Acesso em: 20 de março de 2022.
[5] BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Mandado de Segurança Acórdão -Processo 0020502-89.2021.5.04.0000 (MSCIV), Órgão Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais. Redator: Juliana Vignoli Cordeiro. Data do julgamento 01 jul.2021. Acesso em: 20 mar. 2022.
[6] BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Mandado de Segurança Acórdão -Processo 0021998-90.2020.5.04.0000 (MSCIV). Data do julgamento 24 mar. 2021. Órgão Julgador: 1ª Seção de Dissídios Individuais. Redatora Brígida Joaquina Charao Barcelos. Acesso em: 20 mar. 2022.
[7] BRASIL. Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região. Recurso provido. Recurso Ordinário 0020435-08.2018.5.04.0202 ROT. Data do julgamento 16 out. 2019. Órgão julgador: 3ª Turma, Redator Luis Carlos Pinto Gastal. Acesso em: 20 mar. 2022.
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