I          1. Introdução 

O cerne deste trabalho é a demonstração de que o uso do poder jurisdicional afeta diretamente indivíduos previamente selecionados principalmente quando da utilização de prisão preventiva, demonstrando que o processo criminal tornou-se um verdadeiro instrumento de políticas públicas no controle comportamental das massas.[1]

No contexto em que apenas uma sequência de perguntas, cujo objetivo é desestabilizar as certezas conceituais impostas, poderá manifestar o ser do objeto que se questiona,[2] falar em invenção do conhecimento é, na verdade, algo muito pretensioso, porque pressupõe a existência do sujeito inventor, e nos mantêm reféns da ideia de que o ser humano é a única fonte de conhecimento. 

A “lenda” de que Albert Einstein elaborou a Teoria da Relatividade a partir da observação de um menino que corria ao lado de um trem é um ótimo exemplo disso, porque traduz a visão de que o conhecimento é uma produção individual de pessoas geniais que, num momento de iluminação ou inspiração, têm ideias inovadoras e difíceis de ser compreendidas pelos homens de senso comum médio.

O conhecimento não é revelado, mas, sim, exposto. Ele surge como uma hipótese diversa do que até então era dado como cientificamente correto. Não se trata de algo que esteja escondido na sabedoria terrena de somente algumas e predeterminadas pessoas; ou até mesmo de uma entidade que circula no éter a espera de que alguém desvende a sua existência.

Não há metafísica, mas, sim, construção. E, nessa edificação do saber, vários instintos antagônicos, ou não, são postos em conflito e o resultado, sempre inacabado, é como uma "centelha entre duas espadas" que cria algo diverso como a faísca que pula dos ferros em atrito.

O que há é um evoluir, ainda que a nova construção do conhecimento implique na alteração das teorias que o alicerçam. Com muita razão Foucault, baseado em Nietzsche, registra que o conhecimento não é descoberto, e sim criado.

Seguindo a hipótese de que o conhecimento não tem uma origem, e partindo do pressuposto de que as relações e práticas sociais podem formar doutrina sobre a essência das coisas – e também sujeitos de conhecimentos distintos dos já existentes –, reafirmamos a ideia de que não temos um conhecimento de causas primárias, cujo caráter distintivo seria o de que toda forma de saber está pautada em uma revelação que é a alheia ao homem que o detém. Importante ratificar que o conhecimento não tem uma origem temporal e espacialmente determinada.

Ocorre que, em algum momento, esse poder é sistematizado e, por isso, não é absurdo afirmar que há uma relação entre conhecimento e poder, seja pela luta, ódio, hostilidade, distância ou pela dominação (sentido negativo), ou do mesmo modo, embora em sentido totalmente oposto, pela aceitação, assimilação, felicidade, amor, semelhança ou adequação (sentido positivo).[3] Logo, o conhecimento é uma violação das coisas a conhecer, e não uma recepção, identificação ou aceitação, conforme teorização kantiana. O conhecimento resulta do domínio de técnicas úteis através da luta e da dedicação, e não por revelação divina.

Assim, quando falamos sobre conhecimento, é preciso assumir que esse conceito não está separado de suas condições de existência. O conhecimento não é algo que existe por si mesmo, mas, sim, algo que se refere às relações entre os seres.

Nesse sentido, é a partir da aquisição do conhecimento do que é o poder que se tornou possível exercê-lo, não importando se individualmente se produz o poder, e sim como é o domínio dos meios de produção do poder. Com isso, o domínio dos meios de produção do conhecimento e, por conseguinte, do exercício do poder, direciona seu horizonte de alcance a uma parcela populacional que necessária e convenientemente precisa ser controlada e taxada como diferente – inferior – daquele que detém o domínio da produção e o próprio exercício desse poder.

Quem produz, controla e, consequentemente, exerce o poder, impõe as regras que devem ser seguidas, excluindo os que se opõem, taxando-os como transgressores e controlando-os de forma arbitrária, muitas vezes violenta.

Nesse sentido, a ideia do presente ensaio é demonstrar que, ao conhecer as formas de criação e controle do poder, com o consequente domínio de seu exercício, conjugado com o horizonte de projeção, ou seja, onde, quem e como alcançar, a criminologia consegue identificar a origem dos desmandos e desvios de finalidade no exercício da função jurisdicional permitindo uma melhor compreensão do uso indiscriminado da prisão preventiva para determinado grupamento social. 

II        2. Misticismo como fonte de dominação

Sob essa perspectiva, verifica-se que, para uma concepção de mundo essencialmente teológica, como o foi a Idade Média[4]-[5] – período marcado por um dogmatismo religioso, místico e pelo abandono do raciocínio físico – era natural que as forças dominantes elegessem o sarraceno[6] como o inimigo externo e comum a todos, através da exploração da ideia de que a maldade desse inimigo consistia na adoção de uma fé pagã, com intento de ratificar seu poder interno, classificando os indivíduos como sendo cidadãos de bem ou perniciosos conforme fosse maior ou menor o grau de sujeição destes aos dogmas da fé cristã.

Com esse raciocínio e entendimento de mundo, era igualmente compreensível que os dogmas estabelecidos pela igreja católica fossem a medida e a base de todo o pensamento político, social e jurídico daquele tempo (os olhos não estavam nas pessoas, e sim no divino).[7]

Entretanto, a ascensão da burguesia deixou claro que a leitura político/social não mais albergava a permanência das concepções confessionais sobre o convívio social e a compreensão de mundo típicas do feudalismo. É nesse período que tem início a superação da visão teológica pela visão secular de Estado, substituindo-se o dogma do direito divino pelo direito humano, subtraindo da igreja católica o poder de interferir nas decisões dos estados.[8]

As duas fases da história humana mais relatadas indicam que é inevitável uma leitura do contexto social conforme o momento político vivido, pois é necessária a percepção de que as concepções jurídicas em vigor, cada uma em seu tempo, regulam-se através do interesse social da classe dominante. Pensar diferente a esse fenômeno é sucumbir, ingenuamente, aos interesses daqueles que ocupam e exercem o poder, efetivando-o e impondo-o aos demais, não raro sob a justificativa de que o fazem visando promover o bem comum.

Desse modo, o passar do tempo nos mostra que o direito é uma técnica de domínio social que aborda os conflitos neutralizando-os desde a perspectiva de quem está legitimado para produzir a ordem dominante e os parâmetros que delineiam o ato de julgar: o que se julga e as pessoas que serão julgadas.

Essa autoridade, naturalmente, somente se legitima na medida em que o conhecimento e o ser se constituem num conjunto de relações em que se integram, ou seja, quem está dotado de autoridade para dizer o direito no momento de adequar atitudes e regular relações sociais num sentido ideológico e politicamente determinado.

Assim, é imprescindível que a afirmação da autoridade não desconsidere o que o alcance da voz das ações sociais representa no cenário político, sejam elas opositoras ou legitimadoras do status quo.

Para contemporizar essas falas contraditórias, é necessário, então, escamotear o arbítrio através do emprego de palavras de ordem, verdadeiras fórmulas jurídicas, justificativas retóricas sobre os direitos humanos que, no entanto, são destituídas de efetividade prática. Trata-se, na verdade, de concepções teóricas cujo campo de exploração acadêmico é vasto, entretanto, distanciado do contexto fático, um verdadeiro autismo jurídico que retroalimenta a supremacia da vontade dos que exercem o poder, os quais são exatamente aqueles que avocam a titularidade exclusiva do conhecimento científico.

Crer, ainda, que o acolhimento de teorias vigentes em países com níveis de desenvolvimento distintos de nossa realidade seja razoável, é igualmente ingênuo quanto acreditar que a solução das mazelas de nosso sistema processual requer a unificação de fórmulas jurídicas que tenham, na prática, resultados positivos e igualitários em sociedades distintas da nossa, porque, ao contrário do que se imagina, essa prática causa o engessamento do Direito, inviabilizando o seu encaixe nas especificidades de cada contexto social em particular, desconstituindo seu significado histórico peculiar, que jamais pode ser deixado de lado, sob pena de admitir uma igualdade jurídica formal, utópica e ineficaz.[9]-[10] 

III      3. Mudança interpretativa como avanço na compreensão do contexto social

Com a finalidade de entender o conjunto legislativo em vigor, seus motivos, suas alterações, tendências, aplicabilidade prática e possíveis propostas que possam contribuir para o aperfeiçoamento das respectivas leis e decisões judiciais (exercício do poder), é necessário entender o contexto social, econômico, político e constitucional em vigor.

É preciso perceber que o discurso legitimador da legislação elaborada, da decisão judicial imposta e do método interpretativo utilizado necessita de um entendimento da criminologia, do direito penal e processual penal de forma autônoma e conjugada, como complementares uns dos outros.

Dessa forma, não mais deve ser aceita apenas uma fundamentação como forma de legitimação de uma decisão estatal, seja ela judicial ou legislativa. É necessário entender todo o contexto social, a origem do objeto de repressão e ainda a pessoa sobre a qual recairá a respectiva criminalização (processo de seleção e criminalização).

A necessidade de uma legislação clara, garantidora de direitos individuais e satisfatória é ponto de partida para uma consequente e necessária releitura do contexto jurídico e uma readaptação interpretativa, buscando o diálogo como foco modificativo, tendo o debate e a aceitação comunitária da conclusão alcançada como critério de legitimação das decisões estatais (legislativa, executiva e judicial).[11]

Nesse diapasão, lembra-nos Shafer que, dentre essas metas, destaca-se o desenvolvimento de um conceito de comunicação a partir da razão permitida no uso da linguagem orientada no entendimento.[12] Ou seja, estamos diante de uma tentativa de[13] restauração da razão, bem como um trabalho a favor de uma teoria crítica da sociedade.

Assim, a estrutura processual em vigor apresenta-se nitidamente defasada, as reformas legislativas, mesmo que pontuais, não alcançam sequer uma aceitação clara, ou mesmo apresentam efetividade prática, seja na doutrina, seja entre aqueles que atuam no dia a dia forense.

Na tessitura socialé disseminada a crença de que o processo criminal, como está posto, gera impunidade, transparecendo que se trata de verdadeiro impedimento para uma punição, e mais, o processo também é visto como obstáculo à efetividade da tão almejada segurança. Por isso, é premente a necessidade de esclarecer que o processo é uma garantia dos direitos fundamentais individuais daquele que é submetido ao exercício do poder jurisdicional. O processo é instrumento de contenção do furor estatal no exercício do poder e garantidor dos direitos da pessoa a ele submetida.

Desse modo, devemos desconstruir o modelo imposto pela jurisprudência[14] de saber interpretativo autocrático, que se autolegitima no exercício do poder, para efetivamente entendermos a diferença entre: legislação penal (ato político);[15] poder punitivo (cautelaridade/pena);[16] direito penal (discurso dos juristas);[17] e processo penal (exercício de poder jurisdicional).[18] Isto é, devemos entender o horizonte de projeção do modelo de criminalização,[19] mesmo porque todo saber requer uma definição prévia à delimitação de seu horizonte, tornando o controle do raciocínio seguro e determinado.

Dessa forma, quando falamos em criminalidade, é necessário entender o ponto de partida dessa fala (o local da fala), principalmente na questão da criminalidade social e repressão estatal/controle social.[20] Não é uma simples questão de discordar ou concordar. É uma questão de não permitir a abertura de espaços para que o lado repressor (Estado, nas mais variadas formas de exercício do poder) viole cada vez mais aquele que suporta as consequências do exercício deste poder. A fala sobre criminalidade precisa partir de quem é o criminalizado.[21]

Quando o Estado fala pela pessoa criminalizada, ou seja, colocando a visão que possui daquilo que ele não vive e de quem desconhece a origem e realidade, certamente desvirtuará o sentido da fala. Nossa realidade é mascarada. A ideia de Estado falando por aquilo ou sobre aquilo, daquele ou sobre aquele que criminaliza estará satisfazendo as necessidades, os anseios, desejos e medos da classe que está no controle do poder[22] (dos falantes) é retórica. Tal circunstância se arrasta em nossa história desde a Idade Média, passando pelo feudalismo, emergindo na burguesia, em que o objetivo do sistema de prova, e da vitória na guerra legislativa e processual, não era provar a verdade, e sim constatar a força, o peso e a importância de quem dizia (testemunha) ou daquele que pleiteava um direito (o lesado ou quem pretendia proteger seu patrimônio).[23]

A necessidade de superação do princípio do bem e do mal, aceitando que o crime é um fenômeno que decorre normalmente do convívio em sociedade,[24] é fundamental para o equilíbrio social cujo alcance, na verdade, decorre da distribuição isonômica de meios legítimos para a realização de metas culturais e o consequente sucesso. Até porque a desigualdade na distribuição estrutural de mecanismos de acesso a essas metas cria as denominadas subculturas,[25] conduzindo minorias desfavorecidas para os modelos de comportamentos viciosos/desviantes/criminosos estabelecidos pela classe dominante justamente por expor ao conflito seus distintos valores e normas, muitas vezes contrapostos e divergentes daqueles interiorizados em seus contextos microssociais, nos quais as contextualizações de comportamentos valorativos e normativos se chocam entre o oficial e o de uma “subdivisão cultural inferior” à original, talvez como forma de rebeldia, em relação aos valores comuns dominantes estabelecidos.

Desse modo, é de extrema importância e inegável necessidade proceder-se à análise do processo de criminalização. Como bem definido por Zafaronni e Nilo Batsita, todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (Estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena.[26]

Nessa linha, é imprescindível que a avaliação passe desde a formalidade abstrata legislativa programática do dever ser apenado – através de um método que põe em prática o que deve ser cumprido pelas agências estatais – até a ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, privando-as de seus direitos e, cada vez com mais frequência, de sua liberdade antes mesmo do término do processo criminal.

Com a ideia de que a violência é uma realidade social, na qual o crime existe pela própria vivência em sociedades organizadas, cujos estamentos estabelecem comportamentos padronizados que devem ser seguidos,[27] é necessário identificar quem será eleito como criminoso oficial.

Descartando a origem ontológica, ao menos por enquanto, atribui-se o status de criminoso ao sujeito eleito pelo sistema penal. O comportamento criminoso, como comportamento rotulado, resulta do papel da estigmatização penal na produção do status de criminoso, consolidando a imagem do "mal" atribuída ao escolhido pelo sistema repressor.[28]

O exercício do poder jurisdicional subordina aqueles eleitos como criminosos como forma de contenção dessa classe, utilizando as medidas cautelares pessoais e reais – principalmente aquelas – como forma de controle do comportamento[29] em âmbito social, impondo comportamentos padronizados e punindo de forma correcional aqueles que porventura violem ou contrariem o padrão estabelecido,[30] com um detalhe: esse método de contenção é utilizado como principal instrumento de política de controle social.

A estrutura do Código Penal de 1940 traz os ideais produzidos por Enrico Ferri,[31] que trabalhava uma classificação do criminoso como ser anormal, insensível e imprevisível, de atitudes covardes e incapaz de perceber o amor fino e delicado, tendo ainda o absurdo de considerar o criminoso com tendências homossexuais e apetite sexual elevado. Absurdo? Não para a estrutura legislativa que originou nosso Código Penal àquela época. Vide a antiga previsão dos Crimes contra os Costumes que hoje felizmente foram alterados e recebem a denominação de Crimes contra a Dignidade Sexual.

A base axiológica[32] regente na elaboração do Código de Processo Penal de 1941, inevitavelmente pautada em um sistema inquisitório, criou todos os institutos de forma déspota, com os olhos fincados apenas para os atos do criminoso, tendo como exemplo o tratamento dado à prisão preventiva, considerando-a como verdadeiro instrumento persecutório, eis que a cautelaridade prisional, conforme utilizada, está nitidamente relacionada a uma forma de política repressiva com intuito de controle da normalidade pretendida pela classe dominante, a partir de estratégias de combate à criminalidade.[33] A intenção não é o combate à criminalidade, e sim o controle da massa.

O sistema atual trazido pela CF/1988, que é imposto a todos os processos criminais desde então, é o acusatório,[34] que tem como base valorativa o respeito aos direitos inerentes ao indivíduo e como principal finalidade evitar as atrocidades anteriormente experimentadas em regimes totalitários.

Trata-se de sistema totalmente oposto ao sistema influenciador do código de processo penal em vigor, principalmente em matéria de exercício do poder jurisdicional, com gravidade maior no tema cautelaridade prisional.

Para essa compreensão, é indispensável que se considere o contexto em que esses institutos foram constituídos, ou seja, de acordo com o sistema processual adotado à época da elaboração do Código de Processo Penal, e os fundamentos teóricos e contexto social inspirador da década de 30 do século XX, há de se entender a discrepância de tratamento dispensado pelos respectivos estatutos quando confrontados com os mandamentos da Carta de 1988.

O período de concepção de nossos códigos penal e de processo é marcado pela ideia de eficácia da lei e da periculosidade ou temibilidade dos criminosos deflagrada pelos estudos lombrosianos do homem criminoso, ou seja, daqueles que teriam uma tendência para o crime.

Nessa moldura, as diferenças sociais são consideradas como resultantes da evolução social natural, cujo resultado seria uma classe de pessoas que representariam um fracasso evolutivo, seres carentes de honestidade, miseráveis moral e materialmente, logo, naturalmente inferiores, em contrapartida, a outra classe, naturalmente superior, constituída por pessoas honestas, de senso moral elevado, detentoras de condições favoráveis de existência social.[35]

Essa é a ideia que permeia os códigos elaborados à época e, infelizmente, ainda em vigor.[36] 

IV     4. Processo penal, criminalização e consequente autoritarismo no controle da massa social.

Decerto, a prisão e demais medidas cautelares no processo penal devem ser entendidas como uma sequência de atos de puro exercício do poder, seja pela submissão de uma pessoa à jurisdição, seja por restringir algum direito inerente ao indivíduo,[37] seja pela privação da liberdade[38] – mediante apresentação e conhecimento de fatos por parte dos órgãos repressivos de controle da massa –, efetivando um verdadeiro processo de criminalização dos integrantes das classes hierarquizadas,[39] e justificando, precariamente, a prática do respectivo ato cautelar pela possibilidade de análise sumária^[40] conforme apresentado e supostamente conhecido sem um procedimento próprio previamente estabelecido.

Ocorre que tais decisões carregam em si uma carga exorbitante de dúvidas quanto ao alegado e ao decidido – e não necessariamente conhecido por aquele que decide e, talvez, sequer pelo que alega – justamente pela falta de aprofundamento do conteúdo fático da questão, deixando claro que apenas os vulneráveis ao furor estatal serão alcançados.

Nesse sentido, é necessário entender como se perfaz esse processo sequencial de práticas de atos de dominação pelo poder, para só então buscar uma hipótese de contenção da forma como se exterioriza a atuação da intervenção estatal no controle social, eis que esta é, desde sempre, punitivista, arbitrária e sem objetivo delimitado, concretizando-se através de atos cautelares que antecedem toda e qualquer forma lógica de tratamento baseado na presunção de inocência.[41]

Da forma que esta, seja como interpretação, disposição legal ou práticas jurisdicionais, apenas contribui para o aumento da violação de direitos individuais, utilizando o processo criminal como verdadeiro instrumento repressor, tendo como principal “arma” a utilização da prisão cautelar como forma de concretização do processo criminalizante[42] sem perceber que o tratamento a ser dispensado ao submetido perante o exercício do poder jurisdicional é o de inocente.

A consequência se perfaz na constatação de que não só o estereótipo acaba por ser o verdadeiro e principal critério do processo de criminalização, mas que também se torna uma forma de contenção de determinados setores, classes, grupos ou qualquer outro nome que queiram dispor, deixando claro que o criminoso tem características físicas e sociais bem delineadas, como também uma valoração de atitudes morais e tendenciosas à violação da ordem urbana e da paz social, deixando nitidamente delimitado o âmbito de alcance das medidas cautelares pessoais ou reais, ou seja, aqueles que possivelmente serão “presenteados” com uma medida constritiva.

Nos últimos 25 anos, a legislação brasileira, visando atender ao clamor pela adaptação aos preceitos constitucionais, tem passado por intensas modificações, seja pela (re)democratização, seja por sua maior abertura à cooperação internacional, permitindo mais comparações e adaptações de regras em nossa legislação interna. Mas um detalhe importantíssimo não pode ser deixado de lado: a realidade latino-americana.[43]

No contexto apresentado, temos que atualmente uma das maiores vitórias – mesmo que através de um sentido retórico oriundo do princípio da legalidade – é a conquista de garantias individuais e redução de danos, que se dá com o caráter constitutivo pela motivação da imposição de pena legal e legítima e da exclusão de toda e qualquer forma de punição alheia àquela prevista na lei.

Do mesmo modo, demarcando temporalmente a aplicabilidade da lei, evitando-se interpretações extensivas ou mesmo analógicas em âmbito criminal,[44] ou seja, reduzindo o risco de que mediante um verdadeiro jogo de palavras, o sentido do texto legal possa ser desvirtuado, estabeleceu-se parâmetros de alcance para a aplicabilidade do exercício do poder.

Entretanto, temos uma das maiores derrotas, em contrapartida à vitória descrita acima, temos as prisões e medidas cautelares impostas de forma desenfreada, desmedida e desregulada, bastando observar a falta de procedimento próprio para exercício do poder cautelar constritivo, ficando a critério do julgador o uso das medidas de forma solta dentro de um procedimento investigatório ou processo criminal, similar a uma antecipação de tutela de âmbito processual civil, sem sequer a probabilidade de uma condenação futura.

Lidar diariamente com as normas jurídicas, por vezes nos leva a esquecer de que o Direito não é a outorga de um legislador e de um intérprete oniscientes e onipotentes, uma vez que não surge como conhecimento captado em esferas metafísicas, tampouco está isento de uma leitura do contexto temporal e geográfico em que se encontra inserido.

Isso se dá porque o Direito não é capaz de conferir a si próprio a legitimidade que dá validade às suas normas perante os que deverão se guiar por elas. Sua observância e força impositiva advém das estruturas sociais que lhe dão significado cultural.

Por esse motivo, é necessário compreender que, na história da sanção penal, os objetivos religiosos, sociais, culturais e econômicos dos Estados traçaram os modelos de sistemas punitivos adotados em cada época e lugar, e que foram as narrativas de cada estrutura social que legitimaram esses sistemas.

Analisando o contexto histórico, percebe-se que todos os sistemas punitivos possuem um traço comum: a ligação íntima com o desenvolvimento econômico,[45] eis que as maiores desavenças ou mesmo desentendimentos entre os seres em convívio social ocorriam, e ainda ocorrem, no intercurso de disputas patrimoniais, ainda são ligados a produtos comercializados, terras, plantações, aquisição de posses etc.

Partindo dessa premissa, podemos distinguir as diversas épocas durante as quais prevaleceram sistemas punitivos completamente diferentes, mas sempre tendo por causa subjacente os interesses econômicos e os mecanismos considerados necessários, em cada momento, para resguardá-los.

Na Idade Média, por exemplo, conforme dito anteriormente, as penances[46] – pena pecuniária devida à vítima por imposição de uma autoridade não judicial –, eram as sanções mais comuns previstas e aplicadas.

Nesse período fica nitidamente delineado o objeto propulsor dos conflitos sociais intersubjetivos caracterizadores de crimes e, principalmente, a origem e a fonte de atribuição de significados aos fatos e às normas em função dos objetivos e valores dominantes.

O Direito, com essa matriz, exercia forte influência não só no panorama político, mas também na forma de aplicação e execução do exercício do poder jurisdicional, quer seja, na relação da tipificação de condutas com o contexto econômico e na dependência jurídica das regras eclesiásticas.

Foi ainda entre o final da Idade Média e o início da Idade Moderna que se passou a dar real importância aos conceitos de crime e criminoso, fator umbilicalmente ligado à instituição de um Estado soberano e da assunção, para si, do papel de solucionador dos conflitos no âmbito social. Porém, em que pese os ideais iluministas terem influenciado esse período, indicando a necessidade de dissociação das questões seculares e confessionais, nesse momento havia ainda uma subordinação do direito à teologia e o delito persistia sendo associado ao pecado, dada a estreita interdependência entre Estado, Direito e Igreja.

Após o fim desse período de transição, especificamente com a Revolução Industrial, o desenvolvimento das comunidades urbanas e o surgimento de uma maior necessidade de controle do trabalho para assegurar a produção de capitais, foi sendo implantado, gradualmente, um severo sistema de penas corporais, passando depois para a morte e posteriormente, por volta do século XVIII, para as penas privativas de liberdade.

O Estado, encarregando-se de possibilitar a paz social, tomando para si o dever de responsabilização dos autores dos delitos, passou a subjugar os papéis da vítima e do réu, submetendo-os ao respectivo poder estatal.

Inevitável a percepção do papel do judiciário nas várias formas de Estado, sempre possuindo atuação fundamental no serviço dos interesses estamentais, circunstância essa que, com o passar do tempo, ganhou novas proporções e contornos e, no entanto, não consegue se libertar de sua vocação de servilidade aos interesses dominantes.

Embora o conceito de totalitarismo não tenha sido forjado por Hannah Arendt,[47] incontestável sua contribuição, eis que é dela a maior análise e interpretação para o entendimento desse modelo estado, principalmente após a edição de sua obra cujo título é A origem do totalitarismo.[48]

Já na segunda década do século XX, essa expressão foi amplamente associada ao regime dominado por Mussolini, mas foi, sobretudo a partir dos anos 1930, no período de ascensão e consolidação do nazismo, que o conceito ganhou forma e apareceu em estudos dedicados a compreender as experiências ameaçadoras que ganhavam corpo na Europa.[49]

Todos os governos totalitários fundamentam-se na ideologia do domínio total, através do terror, longe de qualquer humanidade e de sua racionalidade e respeitabilidade pelo individual. Sistematizam a violência de forma burocrática e desenraizam inteiramente o homem da sua própria realidade e singularidade, trazendo o terror para o terreno da instituição de forma administrativa e lógica, tendo como última instância o exercício do poder jurisdicional como legitimador de toda política bárbara implantada.

Inevitável considerar que, como um fenômeno, o Estado totalitário não se confunde com despotismo ou tirania. A natureza totalitária, dominadora, sem espaço para divergências em sua estrutura governamental, pôs em xeque as categorias utilitárias do pensamento político Ocidental e criou uma nova concepção de governo, porque a sua doutrina destruiu o fundamento da teoria política e rompeu com toda a essência de governos que se orientam entre aquilo que pode ser legal e o que pode ser ilegal para distinguir o poder arbitrário do poder legítimo.[50]

Esse modelo de Estado engloba todos os comportamentos de recusa das normas e não distingue infração de marginalidade. Ele prega e impõe um único pensamento ideológico que confunde os homens em um corpo homogêneo. Independentemente da ideologia que inspire cada indivíduo, esta deve ser afastada e adotada a trazida pelo Estado.

Nesse sistema, a aspiração à igualdade é repudiada, pois, do contrário, incitaria o Estado a tentar curar todos os que pensam e agem diferente. Porém, aqui, a contradição faz a infração se diluir na marginalidade transformada em alvo principal e todo e qualquer ato que se enquadre como criminoso será considerado como o todo da criminalidade, ocorrendo um flerte constantemente com formatos teocráticos, nos quais o direito deve expressar a Lei Religiosa e revelada.

A ideologia totalitária é tão frágil que não se apoia sobre outra coisa que não em si mesma. Os princípios e as finalidades perdem-se dentro da imposição da lógica do sistema. O próprio sistema retira dos seus integrantes a faculdade de pensar e a sua liberdade política. O totalitarismo limita de forma imperativa a capacidade das pessoas de o questionar. Ele sufoca os próprios partícipes por meio da extinção da ação e do discurso.

Em busca da preservação e integridade desses estados, os direitos fundamentais dos seus integrantes, razão precípua da existência do Estado, são tolhidos. O poder soberano ultrapassa todos os limites, inclusive jurídicos, sobrepondo-se até mesmo aos indivíduos que o formaram e que deveriam ser protegidos por ele. Consequentemente, a lei torna-se mera formalidade, criando uma realidade artificial em que os indivíduos sobrevivem como marionetes ou atores de uma ficção social. Pode-se afirmar que o estado totalitário é um vácuo jurídico.[51]

Não podemos afirmar que o modelo autoritário seja um modelo novo. A configuração é que é nova, pois a sua legitimação nasce da confluência da corrente liberal com a ala autoritária do socialismo. Nesse modelo, a exigência de segurança sobrepõe o sonho de liberdade, de onde surge a ideologia da polícia em defesa da sociedade.

A distinção entre ditaduras autoritárias e ditaduras totalitárias foi criada por Hanna Arendt em seu livro As origens do totalitarismo. Segundo a autora, há características comuns a ambos os tipos de regime, como a subordinação dos poderes Judiciário e Legislativo ao Poder Executivo e a repressão a toda e qualquer oposição política e ideológica ao governo.

A diferença básica é que o autoritarismo busca forçar o povo a uma total apatia, ou seja, a uma obediência passiva e principalmente despolitizada, diferente do totalitarismo, que busca mobilizar a sociedade civil de cima para baixo para moldá-la, impondo-lhe uma obediência ativa e militante, porém condicionada pela adesão à ideologia oficial do Estado.[52]

Analisando a doutrina Giorgio Agamben, em Homo saccer[53] e Estado de exceção,[54] percebemos a reconstrução da teoria do totalitarismo a partir do resgate da categoria de Homo saccer, figura do Direito Romano antigo caracterizada como excluída da comunidade humana, tendo como peculiaridade a possibilidade de ser morta ou agredida impunemente, embora não possa ser sacrificada em rituais, remontando assim, o judeu sob o regime nazista e aprisionado em um campo de concentração como o arquétipo do moderno Homo saccer.

O desejo, ou medo, faz o Estado autoritário vigiar e punir, diferindo do modelo liberal, porque aqui é dada uma resposta à marginalidade que é diferente da dada ao marginal naquele sistema.

No modelo autoritário, a marginalidade não é claramente delimitada, logo, surgem pretextos para intervenções que vão desde o encarceramento massivo, em desprestígio quanto à aplicação de medidas despenalizadoras, até respostas de controle social, tal como a internação compulsória de usuários de drogas e a repressão indiferenciada do adolescente autor de conduta antissocial em relação ao imputável adulto. A atuação é una para essas três categorias e marcadamente coercitiva e interpelativa. O modelo autoritário pode notadamente apresentar uma variante penal à integração social que associa grupo social a justiça penal (ver grupos sociais heterogêneos). O grupo social se exprime sob o controle do estado partido. Partido único. Dominante. Confunde infração com marginalidade.

Nesse tipo de sociedade, portanto, ao menos formalmente, os indivíduos são vistos como iguais e a escala social é diferenciada de acordo com o mérito e as condições pessoais e sociais. Entende-se que os recursos estão disponíveis a todos e aqueles que ascendem socialmente conseguiram essa façanha por ter feito as escolhas mais acertadas em sua trajetória.

O Estado, segundo esse modelo, é visto como construído a partir da negociação entre indivíduos e é considerado o executor dessas mesmas negociações. Os resistentes a essa ordem, supostamente desejada formalmente por todos, são vistos de duas formas: ou não querem obedecer às regras daquele grupo, e devem ser colocados à sua margem, ou não obtiveram direito à participação na vida pública.[55]

Possui um sistema jurídico de exceção do qual lança mão para tratar determinadas infrações com regras mais severas, de forma que as garantias legais e judiciais de seu corpo normativo se prestam apenas para manter a fachada de liberal.

Portanto, essas mesmas regras assecuratórias são dotadas de imprevisibilidade, pois sua interpretação depende do papel ocupado pelo indivíduo ou pelo grupo que adota certo comportamento. Ademais, a ascensão social é dificultada, porque as diferenças são estruturantes da sociedade e, se houvesse grande margem de mobilidade, a complementaridade estaria comprometida.

Essa característica também está presente no sistema judiciário pátrio. Embora tenha cedido espaço a mecanismos negociais há vinte anos, com o surgimento dos juizados especiais, bem como a Constituição e o movimento constitucionalista tenham estabelecido hierarquia de princípios que se ligam a sociedades negociais, como a ampla defesa, o contraditório e a presunção de inocência, na prática não se quer construir o conflito e harmonizar diferenças naturais de entendimento e de comportamentos dentro da sociedade, mas evitá-los e puni-los.[56] 

V       5. O exercício do poder jurisdicional e seu horizonte de projeção criminológico

Apesar de não haver uma exata correspondência das formas de exercício do poder jurisdicional com a política pública nas mais variadas espécies de governo, há certo entendimento acerca da impossibilidade de separação entre política e jurisdição no tocante ao exercício do poder.

A correta compreensão da história do exercício do poder e contenção de pessoas e massas através do direito, tendo como instrumento de guerra o poder jurisdicional, nos permite perceber de forma mais clara a sua grande valia e a necessidade de sua plena observância para entendimento.

Por exemplo, existe uma íntima relação entre a ambição da verdade real, que impunha ao acusado o dever de se autoincriminar, e os abusos típicos de um procedimento inquisitorial. A ideia de que a verdade deve ser implacavelmente perseguida pelo juiz dominou grande parte do pensamento dos operadores do direito e, até mesmo, tornou-se a regra e o objetivo do processo penal em um passado marcado pelo sangue.

O Brasil, por vezes, é criticado na comunidade internacional em razão do reconhecimento quase absoluto do nemo tenetur se detegere, em especial pela comunidade europeia, na qual o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) tem relativizado o exercício desse direito.

A tensão se dá em que de um lado o Estado deve proteger o cidadão, garantindo um processo justo, equitativo, que sirva como verdadeiro instrumento de garantia dos direitos de todo aquele que é acusado da prática de um delito, protegendo-o contra os excessos do Estado em sua busca pela verdade, e do outro não pode haver uma proteção absoluta, a ponto de impedir a persecução penal estatal.

No modelo processual das civilizações clássicas, o acusado era obrigado a colaborar, muitas vezes através de uma confissão forçada, e não havia lugar para o direito ao silêncio, tampouco para o direito a não autoincriminação.

Na Grécia, fazia-se o uso sistemático da tortura nos procedimentos criminais. Aplicavam-na, em primeiro lugar, nos procedimentos contra os escravos, mas também nos casos em que as únicas testemunhas de crimes cometidos eram familiares do acusado. Ainda, aplicavam a tortura em todos os processos que tinham relação com dinheiro, se não fosse possível outros meios de prova.[57]

Revoltas e miséria crescente são facilmente compreendidas pela história do salário, eis que o capital assume importante papel na organização econômica, pois as instituições das grandes cidades, que até então eram barreiras para introdução do capital, agora se convertem em instrumento de consolidação do poder do capital, nítida fachada para a política dos empregadores.

O proletariado fica impossibilitado, por lei ou por regulamentos das instituições que admitiam trabalhadores, de obter matéria-prima e instrumentos de trabalho sem a contrapartida de qualquer outro direito securitário. Fato era: o Estado protegia apenas os interesses das instituições.

Mais uma vez, fica evidenciada a relação de exercício do poder estatal, que incide sobre determinada pessoa ou massa específica, como forma de controle estatal que utiliza o poder jurisdicional como instrumento de mantença da guerra na busca pela paz em torno do capital, do poder aquisitivo, da questão monetária, legitimando o exercício do poder pelo estado, independentemente da vontade dos subordinados, fazendo valer sempre a vontade do dominador.[58]

Talvez o grande desafio da criminologia seja considerar-se, ou mesmo ser considerada, como uma ciência, pois, pelo que percebemos nas últimas décadas, os estudos criminológicos geralmente se contentam com a apresentação e evolução de seus objetos e métodos de apreensão e suas conclusões, sem maiores inserções no âmbito jurídico social.

Ocorre que, de acordo com os percursos apresentados e impostos como histórias oficiais da criminologia, inexiste um único saber criminológico,[59] pois sempre se impôs a necessidade de um método científico aceitável para aprovação daquele ou deste discurso, ignorando as críticas locais,[60] embora carentes de cientificidade acadêmica, são verdadeiras espécies de produção teórica autônoma, não centralizada e que não precisam de qualquer chancela acadêmica para estabelecer sua validade.[61]

Pela imposição que os saberes considerados científicos exerceram, foram deixados de lado inúmeras teorias e processos não científicos que também estão inseridos no contexto histórico-social, ou seja, os saberes locais tornaram-se sujeitos a uma ciência única e verdadeira que desconsidera tudo aquilo que a contraria, fazendo-nos esquecer daqueles, por exemplo, que vivem sob o exercício real e efetivo do poder e que sofrem as consequências dele.[62]

Assim, em se tratando da matéria em questão, não se pode dispensar o estudo histórico, inclusive como requisito para sua compreensão e principalmente levando em consideração os conhecimentos desprezados em prol do dito conhecimento científico.

Mas o que seria a criminologia? Como tentar conceituar algo que expressa uma multiplicidade de fatos e incontáveis consequências no âmbito social?

De forma embriagante, Lola Aniyar de Castro[63] apresenta a criminologia como atividade intelectual que estuda os processos de criação das normas penais e das normas sociais que estão relacionadas com o comportamento desviante dessas normas; a reação social, formalizada ou não, que aquelas infrações ou desvios tenham provocado: o seu processo de criação, a sua forma e seus efeitos.

Admitir a criminologia como um acúmulo de discursos requer um distanciamento do positivismo científico para que todas as falas, inclusive as destituídas de chancela teórica, sejam consideradas no âmbito acadêmico e político, para que não se perpetue[64] o exercício do poder justificacionista que, através de traduções sociais traidoras,[65] com objetos transplantados e metodologias reinventadas pelo velho travestido de novo, reafirma que é combatendo o criminoso que se logrará eliminar as causas da criminalidade.

Ao consultarmos a história, verificamos que a criminalidade, e principalmente a forma como a sociedade reage a ela.[66] tem sido uma discussão presente no tempo e no espaço do contexto social. Em razão disso, as escolas constituintes da modernidade penal centralizaram seus estudos, desde sempre, no binômio criminalidade e criminalização.[67]

Até hoje, não há consenso entre os criminólogos acerca do marco inicial do estudo da criminologia, bem como, e especialmente, do seu reconhecimento enquanto ciência. Da mesma forma, não é possível a indicação precisa de uma obra ou de um pensamento constituinte da criminologia, o que se de um lado afeta o desenvolvimento de uma análise a partir de seu momento fundante, de outro permite que a aquisição desse conhecimento se dê através da investigação dos locais nos diversos contextos sociais e temporais da história humana pelos quais se expressaram.

Desse modo, a discussão acerca do marco inicial da Criminologia não tem um caráter meramente historicista, apontando, em realidade, para uma profunda controvérsia de caráter epistemológico, eis que o problema criminológico se circunscreve a uma questão eminentemente política, ligada a concepção que se tem do Estado e da relação de dependência deste com a própria estrutura jurídico-político-institucional.

A questão essencial, portanto, é saber como inserir a fala criminológica no exercício do poder estatal. Não apenas a fala científica, mas principalmente a fala local, dos sujeitos hierarquizados, exatamente porque eles tendem a sofrer fortemente as consequências do exercício do poder. Essa integração é necessária porque não basta acomodar as questões indesejadas e, concomitantemente, também, buscar a extirpação de suas causas para evitar a sua repetição, conforme prescreve a lógica do positivismo.[68]

Podemos observar que enquanto o positivismo parte de conceitos absolutos, postos conforme textos legislativos, a priori, a positivação criminológica, como consequência, é relativa, ao conformar-se com o que está definido previamente, com o que já existe, como forma de contenção da capacidade criativa do homem, tratando-o como mero sujeito que age e reage contra os fatos sociais.

Dito isso, percebemos a necessidade de compreensão do início da criminologia para desvelar a postura teórica que se assume diante do mundo social, ou seja, aqueles que têm posturas críticas e acreditam na possibilidade de transformação do mundo remetem às origens criminológicas antes mesmo do próprio Iluminismo.[69] Em um giro de posicionamento, de forma diversa, os que creem que o mundo social já está dado, cabendo aos homens a tarefa de melhorá-lo e harmonizá-lo, alinham-se com o positivismo. Vejam: não há como conciliar o positivismo com o contexto criminológico, excluem-se.

Noutras palavras, aqueles que enxergam o criminoso como um ser anormal, necessitado de melhora, esses, inevitavelmente, apontam o Positivismo como o marco inicial da Criminologia, com autores no final do século XIX (Lombroso, Lacassagne etc.). De outra banda, aqueles que acreditam nas manifestações do poder repressivo derivados do sistema penal (principalmente o jurisdicional), ou seja, na reação penal, apontam esse início para um momento anterior, com os iluministas Beccaria, Feurbach, Carmignani etc.[70]

Conforme bem constata Zaffaroni,[71] a criminologia padece de um trauma de nascimento oficial ou um trauma do primeiro encontro, ou seja, a falta de precisão do momento de nascimento tem como consequência a desconfiança de possíveis contatos interdisciplinares, por exemplo, com a psiquiatria, dentre outras.

Entretanto, é necessário superar esse trauma e buscar nos estudos em que a criminologia dialogou com outras disciplinas o que eles têm de útil, inclusive como meio de evitar a reprodução das desastrosas consequências que resultaram da adoção de concepções deterministas como causa primária da violência.

Trabalhar a criminologia como uma forma particular de entender a sociedade é valorar a história como verdadeiro testemunho, direto ou referencial de um acontecimento ou processo, ou seja, um verdadeiro elemento responsável pelos juízos emitidos no momento histórico vivido.[72]

Nesses termos, uma história pode ser considerada, de forma clássica, como uma simples narrativa de acontecimentos ou de forma interpretativa, como instrumento para entender de forma coerente a própria sociedade, sendo certo que este segundo método engloba e precisa do primeiro para a construção de suas hipóteses.[73]

O crime é um fato social que sempre intrigou pensadores, os quais buscaram compreender as condutas desviantes a partir de análise dos contextos sociais, econômicos e culturais em que os infratores atuavam através da análise da configuração biológica destes.

Por um longo período, estabeleceu-se um recorte entre os tipos de criminosos analisados, pois as pesquisas focavam apenas as infrações praticadas pelas classes sociais desfavorecidas, as quais são as que ontem eram submetidas às penas corporais e hoje são submetidas ao cumprimento de penas privativas de liberdade.

Contudo, constata-se que o positivismo, verdadeiramente se apoderou da criminologia, colocando-a em local secundário na escala jurídico social para evitar uma explosão de críticas aos equívocos característicos do próprio atuar positivista.

O fato é que antes da Escola Clássica não há estudos ordenados sobre o crime, o criminoso, as penas e a vítima, razão pela qual não se pode falar em criminologia no período anterior ao dessa Escola.

Apesar disso, é possível verificar que vários autores escreveram sobre delito, penas e criminosos, podendo ser, por isso, considerados precursores da criminologia. As falas desses precursores são representativas do contexto social, ou seja, cada um deles irá definir o que é crime e quem pode ser considerado criminoso a partir das experiências colhidas em determinado espaço geográfico dentro de um limite temporal e de acordo com as concepções morais, culturais e sociais que marcaram cada um desses períodos.

Por esse motivo, é importante relacionar esses discursos aos contextos em que foram emitidos, ou seja, na Idade Antiga foi reconhecida como o momento histórico em que se formaram várias civilizações.

Assim, considera-se que a reunião de povos ou comunidades é uma civilização quando nesses aglomerados identificamos a existência de instituições políticas complexas, hierarquia social diversificada e sistemas de convenções que se aplicam largamente a uma população.

Desse modo, o processo de fixação e desenvolvimento das relações sociais é determinante na instituição das normas jurídicas de cada grupo, uma vez que é a partir da reprovação social, crítica ou acrítica, que se irá legitimar a aplicação das penas.

Em todo esse contexto criminológico aqui abordado, o Judiciário apresenta-se como a principal forma de exercício do poder estatal, mediante um protagonismo (des)necessário para um poder não eleito, ou seja, sem legitimidade popular, que, a todo momento, está por preservar os interesses governamentais do modelo de estado em vigor, aos quais se dispôs servir.

Alguns acontecimentos de grande relevância marcaram principalmente os anos 60 do século XX em todo o mundo, especialmente nos Estados Unidos, que apareceu no cenário mundial como grande exportador de material acadêmico para uma criminologia sociológica e principalmente pela identificação da teoria do labelling approach,[74] que até o presente momento demonstra ser de grande relevância para a análise social da criminalidade individual, social e estatal.

Foi justamente no âmbito das ruas e dos guetos,[75] e em decorrência dos acontecimentos desse período descrito no parágrafo anterior, que surgiram e se solidificaram movimentos de desconstrução e radicalização no campo de convívio e respectivas ciências sociais, tal qual a criminologia, especialmente porque se tornaram evidentes a atuação opressora estatal no exercício do poder em razão dos hierarquizados.[76]

Por isso, uma crise do idealizado padrão social comportamental estabelecido veio acompanhada da politização do social, sobretudo, da criminologia com mudanças bastante significativas em suas teorizações, ou seja, na seara processual penal e criminológica, esse momento (des)estruturador de (des)construção dos modelos penais fundamentais, como verdadeiros marcos teóricos fundantes da (des)legitimação do sistema penal.[77]

Analisando as pesquisas criminológicas de nossa realidade social, observamos, como bem trabalhado por Vera Regina Pereira de Andrade,[78] uma crítica historiográfica, sociológica e criminológica do moderno sistema penal, das políticas criminais alternativas e dos movimentos de reforma, ou seja, o labelling approach insere-se como uma verdadeira crítica sociológica que deslocou o paradigma[79] de compreensão da criminologia. Com um detalhe de extrema importância: nitidamente, essa teoria indica para onde e quem o poder jurisdicional deverá atuar e alcançar.

Como ocorrências histórico-sociais marcantes, destacam-se, de antemão, a polêmica política externa norte-americana; o nascimento das contraculturas; a conscientização acerca da existência de crimes mais graves do que os tradicionais, tais quais os de colarinho branco e os transnacionais e a desproporcional violência dirigida aos movimentos sociais contestatórios surgidos no período, dentre outras.[80]

De suma importância foram ainda as lutas pelo reconhecimento da igualdade de direitos dos negros e das mulheres, as manifestações contrárias à guerra e a proposição de estilos alternativos de vida pelos jovens da época. A relevância dessas inovações foi tamanha ao ponto de ser consideradas como a única invenção revolucionária contemporânea verdadeiramente original e não manipulável.[81]

Assim, constata-se que a ruptura de muitos jovens com a velha ordem vigente e seu estilo de vida alternativo encorajaram também novas interações entre grupos sociais distintos, tais como brancos e negros, homens e mulheres, policiais e civis, nativos e imigrantes. Os movimentos de reforma iniciados nesse momento caracterizavam-se, precipuamente, pela idade dos jovens manifestantes e por uma nova estética reativa, na qual entrariam em jogo esquemas religiosos e morais e também de pensamento social, político e até criminológico.[82]

Fato é que a revolução dos negros iniciou timidamente com a Primeira Guerra Mundial, tomando maiores proporções a partir de algumas questões importantes, tais como:[83] o início de uma série de decisões da Suprema Corte em defesa de seus direitos de igualdade, tendo como marco, por exemplo, o reconhecimento da união homoafetiva rompendo com o conservadorismo moralista; a conscientização crescente e a percepção do poder político potencial representado pelo voto de negros, mulheres e transexuais e a tomada da liderança na luta por seus direitos civis.

Ademais, difundiram-se ainda comportamentos denominados contraculturais como a desobediência civil,^[84] a participação em manifestações contra o governo, a defesa aberta ao pacifismo, a luta contra a criminalização do aborto, direitos ao nome social, bem como o repúdio à sociedade de consumo, fatores esses que abalaram, o então dito, bem-estar social, cujo desinteresse pelos grupos excluídos e prejudicialidade a eles tornava-se cada vez mais evidente.

Vejam, todos eles incomodavam, eram arruaceiros, que nada faziam, não aceitavam a imposição de regras das quais não haviam participado (ou não participaram) da elaboração e a intervenção repressora do judiciário passou a ser legitimada por ser considerada indispensável para restabelecer a ordem e o bem-estar a serviço dos interesses governamentais, o que denota que a identificação daqueles a ser alcançados pelo poder estatal sempre foi de extrema importância como verdadeira bússola orientadora. 

VI     6. Considerações finais 

Por todo o exposto, pensar que a teoria do etiquetamento é apenas uma constatação chega a ser ingenuidade. Os controladores do exercício do poder jurisdicional precisavam demonstrar quem seriam os alcançados e, nada mais simples, que uma verdadeira bússola orientadora de forma a identificar os preferidos. Talvez a maior contribuição deste ensaio seria tentar demonstrar que o exercício do poder jurisdicional está ligado de forma umbilical com a criminalização e controle da massa social, que na visão dos produtores e detentores do poder devem sempre estar em posição hierarquicamente inferior.

Sem dúvidas, a pena já foi o maior dos instrumentos de contenção de massa estatal, hoje, as prisões preventivas alçaram esse protagonismo e, já na fase investigatória ou processual, os preferidos do sistema são alcançados pelo exercício do poder desenfreado e discriminador.