A base objetiva do negócio jurídico compreendida em detalhes em uma análise contratual

A base subjetiva do negócio é a “comum representação mental dos contratantes pela qual ambos se hão deixado guiar ao fixar o conteúdo do contrato. A representação tem que haver induzido ambas as partes a concluir o contrato”[1]. Por sua vez, a base objetiva deste seria “o conjunto de circunstâncias e estado geral das coisas cuja existência, ou persistência, é objetivamente necessária para que o contrato, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, possa subsistir como regulação dotada de sentido”[2].

Assim é que podemos distinguir duas teorias acerca da base do negócio jurídico, sendo uma delas subjetiva e a outra objetiva. Paul Oertmann, principal representante da primeira teoria, sustenta que a base é a representação mental de uma das partes no momento da conclusão do negócio jurídico, conhecida em sua totalidade e não rechaçada pela outra parte ou a comum representação de ambas as partes sobre a existência ou aparição de certas circunstâncias, nas quais se baseia a vontade negocial [3]. Referido autor diferencia ainda o simples motivo e a representação mental determinante que haja determinado a decisão de uma das partes do negócio jurídico, estabelecendo que a outra parte deve ter conhecimento desta representação, ocorrendo sua aceitação de forma expressa ou tácita.

Entretanto, tal teoria sofreu severas críticas, dentre elas o fato de tratar apenas do que as partes representaram, não atentando, contudo, para o que objetivamente necessário à consecução da finalidade contratual almejada pelas partes. Além disso, critica-se que a mera exteriorização de um motivo por uma das partes e o consequente conhecimento de outra não é suficiente para configurar a vontade negocial.

A teoria de Oertmann, de certa forma, inspira a criação da doutrina de Larenz, a qual tem por objetivo aprofundar a investigação, ampliando o sentido do termo base do negócio jurídico, entendendo-o em uma dupla dimensão. Com efeito, para o eminente jurista alemão pode distinguir entre base subjetiva e objetiva do negócio jurídico. A primeira delas seria a representação mental comum dos contratantes, existente no momento de conclusão do contrato. Se tal representação não se realiza, ambas as partes incorrem em erro quanto aos motivos[4]. Por seu turno, a base objetiva é definida como o conjunto de circunstâncias e estado geral das coisas cuja existência, ou persistência, é objetivamente necessária para que o contrato, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, possa subsistir como regulação dotada de sentido[5]. Tal base pode vir a desaparecer em virtude da impossibilidade de alcançar uma relação de equivalência entre prestação e contraprestação, bem como quando há a frustração da finalidade contratual, ou seja, a finalidade objetiva do contrato resta inalcançável, ainda que a prestação do devedor seja possível[6].

No que se refere à qualificação dos negócios jurídicos, a definição do conteúdo do conceito de base objetiva é importante no sentido de que, a partir da delimitação desta, pode-se estabelecer quais efeitos que as partes pretendem produzir estabelecer, analisando-as à luz dos tipos legais existentes. O conceito subjetivo de base tem pouca importância, já que está fulcrado na concepção de motivos, que são irrelevantes para tal propósito.

Vejamos um exemplo prático, em detalhes, do uso da ideia jurídica de base objetiva do negócio jurídico para a correta determinação do conteúdo de um contrato específico: o chamado contrato de “cessão de capacidade espacial de satélite” das empresas proprietárias de satélites e seus clientes, que têm por objeto declarado a execução de serviços de telecomunicações dos clientes destinados ao uso próprio ou à sua prestação a terceiros.

A quaestio iuris envolvida aqui é se o contrato de cessão de capacidade espacial de satélite poderia ser considerado como um contrato de locação, qual a natureza da obrigação assumida e se seria correto dizer que a relação contratual entre tais empresas proprietárias de satélites e seus clientes é de prestação de serviços de comunicação. A ideia de base objetiva do negócio jurídico será o nosso fio condutor para a elucidação de tal questão.

A base objetiva do negócio jurídico é a “soma das circunstâncias e o estado geral de coisas cuja existência ou subsistência sejam objetivamente necessárias para que o contrato subsista, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, como regulação dotada de sentido”[7]. Trata-se da regulação do exercício da autonomia privada.

Ela visa garantir ao contrato a plena realização de sua finalidade prático-social, tendo como grande mérito a inclusão de todo o contexto de fato do contrato como sendo um suporte fático necessário à consecução dessa finalidade econômica e prático-social do contrato, ou seja, visa preservar a utilidade do contrato, em si, e para ambos os contratantes.

Assim, afirma Larenz, desaparece a base objetiva do negócio jurídico “se a consecução da finalidade última de ambas as partes há resultado impossível, cada uma delas pode resolver o contrato, e só tem lugar a indenização de danos e prejuízos quando uma parte tiver produzido a transformação das circunstâncias por seus atos livres e, por conseguinte, deva responder por eles”[8]. Consoante Larenz, “se se trata unicamente da finalidade última de um contratante (que a outra parte pode conhecer) aquele cuja finalidade há resultado frustrada pode também resolver o contrato, mas tem que indenizar a outra parte no caso da transformação ter se produzido por obra sua”[9].

Larenz desenvolve a ideia de que existe necessariamente um liame lógico e objetivo entre a base do negócio e o fim do contrato. O contrato é elaborado em determinados termos, para que possa gerar certos efeitos. Esses efeitos somente têm sentido quando são analisados a partir de seu suporte fático. Segundo Larenz, um contrato não pode subsistir como um negócio dotado de sentido quando a finalidade objetiva do contrato expressa em seu conteúdo, se torna inalcançável. Essa finalidade objetiva do contrato deduz-se da natureza do contrato ou de seu conteúdo expresso.

No Brasil a teoria da base objetiva do negócio jurídico aparece como um suporte, de diversos institutos, como a revisão ou resolução do contrato pela onerosidade excessiva ou surge como uma teoria acessória, de auxílio prático, que funciona com um instrumento em mãos do operador do Direito, para melhor determinar o método de aplicação prática de certos institutos, como a interpretação do contrato por frustração de seu fim, entre outros.

Segundo o artigo 113 do Código Civil o negócio jurídico como um todo deve ser interpretado conforme os usos do local de sua celebração e a boa-fé. Trata-se de elementos eminentemente objetivos. Aliam-se à essa análise sistemática as cláusulas gerais da função social do contrato, do abuso de direito e da boa-fé objetiva, de modo a tornar inexorável o entendimento de que, atualmente, o contrato deve ser interpretado também através de elementos objetivos e não meramente através de uma análise atomística da vontade de cada contratante subjacente às declarações emitidas. Nesse contexto, a determinação concreta do que venha a ser o “fim objetivo do contrato” em cada caso, para utilizarmos o termo adotado por Karl Larenz, necessariamente partiria de uma avaliação de elementos externos à vontade das partes, ou seja, das próprias circunstâncias que formam a base objetiva do negócio jurídico.

Vejamos então qual seja a finalidade prático-social, a utilidade, do denominado “contrato de cessão de capacidade espacial”.

A finalidade prático-social do contrato é a comunicação. As partes do contrato querem possibilitar a comunicação. O contratante, o tomador do serviço, quer, por exemplo, a transmissão de uma partida de futebol jogada no exterior, por uma estação de TV. Sem o satélite, tal desiderato é impossível. O operador do satélite, por seu turno, quer que tal comunicação se realize e se realize através do meio por ele colocado à disposição para tal comunicação, o satélite. Por esse serviço, pretende receber uma retribuição, o preço. Essa é a base objetiva do negócio firmado entre as partes.

Para tanto, nos contratos firmados entre a empresa proprietária dos satélites e os seus clientes, está previsto não apenas a transmissão dos sinais de áudio, vídeo e dados através do satélite, mas monitoramentos constantes do serviço, a realização de teste, avaliação periódica das características técnicas das estações terrestres que recebem os sinais, a supervisão dos serviços prestados 24 (vinte e quatro) horas por dia, todos os dias do mês e até a comunicação aos contratantes da ocorrência de interferência solares e outras interferências previsíveis, que possam prejudicar a transmissão dos sinais, caso em que, ocorrendo alguma interrupção a empresa proprietária dos satélites oferece desconto nos meses em que tal se der.

A apresentação desse contrato com o nomem iuris de “contrato de cessão de capacidade espacial” e sua conceituação jurídica como uma locação de bens, sendo um aluguel a denominação da receita auferida pela empresa proprietária dos satélites com o contrato, não condiz com a realidade, pois equivale a dizer que é possível locar capacidade espacial de emissão, recepção e transmissão, através de um meio de comunicação, sem possibilitar o acesso do usuário a tal meio. Seria desnaturar a base objetiva do negócio jurídico que é o efetivo negócio querido, efetuado e praticado pelas partes, o fim objetivo do contrato celebrado.

Como bem destaca Riccardo Fubini analisando o fim objetivo dos contratos de arrendamento de coisas e de arrendamento ou contrato de serviços o que realmente separa o arrendamento ou contrato de serviços do arrendamento de coisas é o valor do elemento trabalho, elemento que no arrendamento de coisas, tem o caráter de uma prestação acessória, enquanto que no arrendamento de serviços constitui a prestação fundamental. Assim, este é o critério científico que deve ser utilizado para classificar essa convenção jurídica sob um novo nomem iuris, contrato de serviços.

No arrendamento de coisas o arrendador tem que assegurar ao arrendatário a possibilidade de gozar a coisa arrendada e com isso termina toda a sua prestação, enquanto que no arrendamento de serviços o arrendador deve prestar a própria atividade para procurar a utilidade que o arrendatário tem direito de obter. Se se detém a atividade do arrendador de serviços, toda a utilidade desaparece, e o arrendatário só poderia obter proveito do que até então houvesse sido executado. Por isso, enquanto no arrendamento de coisas, salvo casos excepcionais, o arrendador não é responsável pela falta de utilidade da coisa, sempre que esta mantenha sua capacidade produtiva – e na mesma linha – e as características que tinha no momento do contrato, no arrendamento de serviços não se pode conceber a execução do contrato e a atribuição de alguma utilidade ao arrendatário nem, por conseguinte, a consecução dos fins que este se havia proposto, sem a contínua colaboração do arrendador, que com seu próprio esforço tem que produzir as vantagens prometidas[10].

O que na realidade ocorre aqui, constituindo a soma das circunstâncias e o estado geral de coisas cuja existência ou subsistência sejam objetivamente necessárias para que o contrato subsista, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, como regulação dotada de sentido, é a alocação de uma porta de um satélite para transmitir sinais às estações terrestres habilitadas dos usuários, monitorando de forma permanente a recepção destes sinais, avaliando suas condições de fornecimento dos equipamentos, verificando a ocorrência de interferência ou outras interrupções que possam vir a causar ao serviço. Não há assim, como se negar, que aquilo que o autor da demanda quer apresentar como locação, é intrinsecamente um serviço de comunicação que é prestado aos seus clientes através do satélite.

Não pode o uso e gozo da coisa, o transponder, constituir a base objetiva do presente negócio jurídico porque a locação propriamente dita é um negócio jurídico autônomo, pelo qual o locador entrega a coisa locada para que o locatário lhe dê a utilização que lhe é própria, utilizando e gozando da coisa, sem qualquer condicionamento a outro tipo de negócio. Este é o fim contratual do negócio jurídico de locação. Na locação de um veículo, por exemplo, o locador o utiliza sem que haja outro negócio paralelo ou outra remuneração a ser paga, senão o preço do aluguel. Os clientes da empresa proprietária dos satélites não tem qualquer conhecimento técnico necessário à operação do satélite, nem se propõem a fazê-lo, por iniciativa própria, como se daria em uma locação.

A base do negócio jurídico avençado, sua finalidade prático-social, não pode ser outra senão a comunicação pretendida pelas partes, com transmissão dos sinais feita através do satélite, operado com exclusividade pela empresa proprietária dos satélites. Então, deste modo, a atividade primordial da empresa proprietária dos satélites, é possibilitar essa comunicação e, assim, seu negócio é a prestação de serviços de comunicação, sendo a parcela por ela denominada de locação, parte incindível da prestação do serviço de comunicação.

Essa determinação da base objetiva do negócio jurídico a partir do fim contratual almejado, efetuado e executado pelas partes é da prática corrente dos Tribunais na qualificação jurídica dos contratos e demonstra que o fim contratual informado pelas respectivas circunstâncias negociais em concreto objetivamente necessárias para que o contrato subsista, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, como regulação dotada de sentido, é o elemento primordial na análise funcional do contrato.

Como bem demonstrou o Supremo Tribunal Federal na qualificação de contrato de locação de guindastes para fins de imposição ou não da tributação de ISS por prestação de serviços. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 11 de outubro de 2000, concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário nº 116.121-3/SP, em que afastou a tributação, por meio do imposto sobre serviços de qualquer natureza, da locação de bens móveis, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “locação de bens móveis”, constante do item 79 da Lista de Serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, na redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987. A emenda ficou assim disposta:

Tributo – Figurino Constitucional. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos.

Imposto Sobre Serviços – Contrato de Locação. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a lei maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, prática diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável – artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Naquela hipótese o fim contratual almejado, efetuado e executado pelas partes era a locação de bem móvel (o guindaste) e o uso e gozo da coisa (o guindaste) consoante a sua natureza, com a operacionalização do mesmo sob as ordens estritas do locatário para atender às finalidades próprias das obras que ele realizava. Como bem ressaltou o Ministro Marco Aurélio, prolator do voto vencedor, fosse o objetivo do negócio (a base do negócio jurídico) a prestação do serviço, o fazer ou atividade contínua do prestador do serviço, outra seria a solução do caso [como o é aqui no contrato de provimento de capacidade espacial, quando o que as partes querem, na verdade, é a atividade contínua do operador do satélite e o correlativo recebimento do preço por isso, para que a prestação do serviço, a comunicação, seja possível]:

“Indago se, no caso, o proprietário do guindaste coloca à disposição daquele que o loca também algum serviço. Penso que não. Creio que aí se trata de locação pura e simples, desacompanhada, destarte, da prestação de serviços. Se houvesse o contrato para essa prestação, concluiria pela incidência do tributo.”

Desse mesmo entendimento compartilha o tributarista Aires F. Barreto, professor do Curso de Especialização em Direito Tributário da GVLaw – Edesp, da Fundação Getúlio Vargas, que asseverou, com propriedade, que a qualificação do contrato se define por sua finalidade contratual. Quando o fim do contrato (a base objetiva do negócio jurídico) é um facere, o contrato não pode deixar de ser qualificado como prestação de serviço, sendo a disponibilização da coisa mera atividade-meio para a prestação do serviço:

“Alvo de tributação é o esforço humano prestado a terceiros como fim ou objeto. Não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias à obtenção do fim. Não a ação desenvolvida como requisito ou condição do facere (fato jurídico posto no núcleo da hipótese de incidência do tributo).

As etapas, processos, tarefas, obras, são feitas, promovidas, realizadas “para” o próprio prestador e não “para terceiros”, ainda que estes os aproveitem (já que, aproveitando-se do resultado final, beneficiam-se das condições que o tornaram possível).

(...)

Tomemos singelos exemplos: se cláusula contratual estabelecer que tal ou qual diagnóstico médico deverá ser datilografado ou conferido numericamente por computador, não se estará prestando serviços de datilografia ou de computação, mas apenas e tão-só serviços médicos. (...)

(...)

Em conclusão: somente podem ser tomadas, para sujeição ao ISS, (e não ao ICMS) as atividades entendidas como fim, correspondentes à prestação de um serviço integralmente considerado. No caso específico do ISS, pode decompor um serviço – porque previsto, em sua integridade, o respectivo item específico da lista da lei municipal – nas várias ações-meio que o integram, para pretender tributá-las separadamente, isoladamente, como se a cada uma delas correspondesse a um serviço autônomo, independente. Isso seria uma aberração jurídica, além de constituir-se em desconsideração à hipótese de incidência desse imposto.

(...)

Daí ser imperativo distinguir, dentre as atividades (...), qual a que se qualifica como serviço e qual a que configura simples atividade-meio, ou condição para a prestação do serviço[11].

Quando o fim do contrato, a base objetiva do negócio jurídico, é a prestação do serviço, ele é o que define a qualificação do contrato. Assim, pode-se cogitar que a prestação de um serviço seja acompanhada do fornecimento temporário de um bem móvel. É o que se dá, por exemplo, quando são prestados serviços de organização de festas ou recepções em que o prestador do serviço fornece o equipamento de som e os móveis necessários à ocorrência do evento. Nesse caso o uso e gozo do equipamento de som e dos móveis são apenas atividades-meio não autônomas atreladas à prestação de serviço, nesse caso há um verdadeiro serviço-fim, sobre o preço do qual deverá incidir, sem dúvida alguma, a tributação.

Como ocorre na maioria dos chamados contratos de cessão de capacidade espacial a empresa proprietária dos satélites operacionaliza e torna possível permanentemente a comunicação de seus clientes. Assim, a empresa proprietária dos satélites, via de regra, faz as seguintes ações: providencia o cadastramento e licenciamento do cliente junto à Anatel; informa os equipamentos que devem ser utilizados pelo cliente; ativa, no momento oportuno, a estação terrena do cliente; realiza testes periódicos para avaliar a observância dos requisitos técnicos necessários à transmissão via satélite; tem livre acesso aos locais de instalação das estações terrenas para avaliar o atendimento dos parâmetros técnicos; avalia a compatibilidade do projeto apresentado com a transmissão dos dados via satélite; examina as modificações na configuração do sistema das estações terrenas de transmissão; informa aos clientes de eventuais interrupções decorrentes de interferência solar no funcionamento dos satélites; faz a manutenção preventiva dos satélites; provê segmentos alternativos em outros satélites no caso de falhas técnicas e concede descontos por interrupções ou suspensões decorrentes de falha técnica de sua responsabilidade.

O fim do contrato não pode ser caracterizado como locação porque a locação objetiva transferir a posse direta de um bem para que o locatário extraia dele a utilidade que é própria da coisa. A utilidade de que é suscetível a coisa é, simplesmente, a resultante de sua natureza [o uso a que se destina de que fala o art. 566, I, do Código Civil]. Ora, no caso dos contratos da empresa proprietária dos satélites com seus clientes, a utilidade da coisa que permite a comunicação (os transponders) é nenhuma sem a atuação dessa empresa proprietária dos satélites.

Não é a coisa (os transponders) a que dá vida a tal utilidade (a comunicação), senão que é unicamente ocasião dela (atividade-meio, condição para a prestação do serviço) nem representa mais do que um dos elementos que podem influir sobre a entidade patrimonial (a prestação do serviço de comunicação). Como tal não há que considerá-la fundamento desta, nem eixo em torno do qual gire uma relação determinada, nem objeto com uma aptidão especial que deva ser levado em consideração no estudo da relação jurídica mesma (contrato de prestação de serviço de comunicação). Por tudo isso, não parece que se possa falar de locação, nem tampouco atribuir uma significação especial que a coisa possa ter no contrato.

O suposto locador, a empresa proprietária dos satélites, também tem nessa relação jurídica um papel incompatível com a função de um locador em uma relação locatícia. O locador na relação locatícia não atua na extração da utilidade econômica da coisa. Ao locador basta proporcionar ao locatário a possibilidade de “fazer uso” da coisa, para servir para aquilo a que ela se destina[12].

Não é o que ocorre aqui nesses contratos firmados pela empresa proprietária dos satélites com seus clientes. Como visto, se se detivesse a atividade diuturna da empresa proprietária dos satélites, toda a utilidade desapareceria, e o tomador de serviço só poderia obter proveito do que até então houvesse sido executado. Trata-se aqui, induvidosamente, de prestação de serviço como o fim do contrato porque não se pode conceber a execução dos contratos celebrados entre a empresa proprietária dos satélites e seus clientes e a atribuição da utilidade ao tomador de serviço (os clientes) nem, por conseguinte, a consecução dos fins que este se havia proposto (a comunicação), sem a contínua colaboração do prestador de serviço (empresa proprietária dos satélites), que, com seu próprio esforço tem que produzir as vantagens prometidas.

Tudo a evidenciar que o fim do contrato, a base do negócio jurídico é a a comunicação pretendida pelas partes, com transmissão dos sinais feita através do satélite, dirigido e operado com exclusividade pela empresa proprietária dos satélites. A atividade primordial da empresa proprietária dos satélites é possibilitar essa comunicação e, assim, seu negócio precípuo é a prestação de serviços de comunicação, sendo a parcela por ela denominada de locação, parte incindível da prestação do serviço de comunicação.

Na Europa o mesmo problema da qualificação contratual do chamado provimento de capacidade satelital vem sendo discutido. A Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (Organisation for Economic Co-operation and Development – OECD), organização internacional que congrega trinta e um países europeus e não-europeus de economias de mais alta renda e com alto Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), elaborou novas mudanças em sua Convenção Modelo em matéria de imposto sobre o rendimento e sobre o patrimônio (Model Tax Convention on Income and on Capital) publicada pela primeira vez em 1992 e, desde, então, atualizada periodicamente.

Em 22 de julho de 2010 a OECD divulgou a 8ª edição da versão condensada da Convenção Modelo em matéria de imposto sobre o rendimento e sobre o patrimônio (Model Tax Convention on Income and on Capital) que inclui o texto da Convenção como lido em sessão, após a aprovação da atualização pelo Conselho da OECD.

Nesse texto entabula-se, entre outros assuntos, comentários sobre a correta compreensão do art. 12 da Convenção Modelo que trata da tributação dos royalties provenientes de um Estado contratante e pagas a um residente do outro Estado contratante. Entendidos por royaltes as retribuições de qualquer natureza atribuídas pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica, incluindo os filmes cinematográficos, de uma patente, de uma marca de fabrico ou de comércio, de um desenho ou de um modelo, de um plano, de uma fórmula ou de um processo secreto, ou por informações respeitantes a uma experiência adquirida no sector industrial, comercial ou científico:

Artigo 12.º - Royalties

Os royalties provenientes de um Estado contratante e pagas a um residente do outro Estado contratante só podem ser tributadas nesse outro Estado.
O termo "royalties" usado neste Artigo, significa as retribuições de qualquer natureza atribuídas pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica, incluindo os filmes cinematográficos, de uma patente, de uma marca de fabrico ou de comércio, de um desenho ou de um modelo, de um plano, de uma fórmula ou de um processo secreto, ou por informações respeitantes a uma experiência adquirida no sector industrial, comercial ou científico.
O disposto no n.º 1 e 2 não é aplicável se o beneficiário efectivo das royalties, residente de um Estado contratante, exercer actividade no outro Estado contratante de que provêm os royalties, por meio de um estabelecimento estável aí situado, e o direito ou bem relativamente ao qual as royalties são pagas estiver efectivamente ligado com esse estabelecimento estável.

Neste caso, são aplicáveis as disposições do artigo 7.º.

Quando, devido a relações especiais existentes entre o devedor e o beneficiário efectivo dos royalties ou entre ambos e qualquer outra pessoa, o montante das royalties, tendo em conta o uso e o direito ou as informações pelas quais são pagas, exceder o montante que seria acordadado entre o devedor e o beneficiário efectivo, na ausência de tais relações, as disposições deste Artigo aplicar-se-ão apenas a este último montante. Neste caso, o excesso pode continuar a ser tributado de acordo com a legislação de cada Estado contratante, tendo em conta as outras disposições desta Convenção[13].

Ao comentar a tributação dos royalties provenientes de um Estado contratante e pagas a um residente do outro Estado contratante da Convenção Modelo, o documento da OECD considerou que operadores de satélite e os seus clientes frequentemente firmam acordos de "locação de transponder" pelos quais o operador de satélite permite aos clientes utilizar a capacidade de um transponder de satélite para transmitir seus sinais para grandes áreas geográficas. Aduz todavia a OECD que pagamentos feitos pelos clientes sob esses típicos acordos de "locação de transponder", que são feitos para utilização da capacidade de transmissão do transponder, não constituem royalties na definição do item nº 2 porque estes pagamentos não são feitos em contrapartida do uso, ou do direito de uso, uma vez que a tecnologia da operação não é transferida para os clientes e estes não tem acesso ao transponder que teria sido atribuído a eles. Nesses casos, assevera a OCDE que os pagamentos feitos pelos clientes teriam, portanto, a natureza de pagamentos por serviços:

9.1 Satellite operators and their customers (including broadcasting and telecommunication enterprises) frequently enter into “transponder leasing” agreements under which the satellite operator allows the customer to utilise the capacity of a satellite transponder to transmit over large geographical areas. Payments made by customers under typical “transponder leasing” agreements are made for the use of the transponder transmitting capacity and will not constitute royalties under the definition of paragraph 2: these payments are not made in consideration for the use of, or right to use, property, or for information, that is referred to in the definition (they cannot be viewed, for instance, as payments for information or for the use of, or right to use, a secret process since the satellite technology is not transferred to the customer). As regards treaties that include the leasing of industrial, commercial or scientific (ICS) equipment in the definition of royalties, the characterisation of the payment will depend to a large extent on the relevant contractual arrangements.

Whilst the relevant contracts often refer to the “lease” of a transponder, in most cases the customer does not acquire the physical possession of the transponder but simply its transmission capacity: the satellite is operated by the lessor and the lessee has no access to the transponder that has been assigned to it. In such cases, the payments made by the customers would therefore be in the nature of payments for services, to which Article 7 applies, rather than payments for the use, or right to use, ICS equipment. A different, but much less frequent, transaction would be where the owner of the satellite leases it to another party so that the latter may operate it and either use it for its own purposes or offer its data transmission capacity to third parties. In such a case, the payment made by the satellite operator to the satellite owner could well be considered as a payment for the leasing of industrial, commercial or scientific equipment. Similar considerations apply to payments made to lease or purchase the capacity of cables for the transmission of electrical power or communications (e.g. through a contract granting an indefeasible right of use of such capacity) or pipelines (e.g. for the transportation of gas or oil)[14].

Do mesmo modo considerou a OECD em seu documento que os pagamentos relativos ao uso, ou ao direito de utilizar, bandas de espectro de radiofrequência (por exemplo, nos termos de uma "licença de espectro" que permite ao seu titular transmitir conteúdo de mídia em faixas de frequências designadas do espectro eletromagnético) não constituem pagamentos por uso ou concessão de direito de uso que é mencionado na definição de royalties do item nº 2. Esta conclusão para a OECD é válida mesmo no caso de tratados que incluem a locação de equipamentos industrial, comercial ou científico (ICS) na definição de royalties, uma vez que tal pagamento não é para o uso, ou o direito de uso de qualquer equipamento:

9.2 Also, payments made by a telecommunications network operator to another network operator under a typical “roaming” agreement (see paragraph 9.1 of the Commentary on Article 5) will not constitute royalties under the definition of paragraph 2 since these payments are not made in consideration for the use of, or right to use, property, or for information, referred to in the definition (they cannot be viewed, for instance, as payments for the use of, or right to use, a secret process since no secret technology is used or transferred to the operator). This conclusion holds true even in the case of treaties that include the leasing of industrial, commercial or scientific (ICS) equipment in the definition of royalties since the operator that pays a charge under a roaming agreement is not paying for the use, or the right to use, the visited network, to which it does not have physical access, but rather for the telecommunications services provided by the foreign network operator.

9.3 Payments for the use of, or the right to use, some or all of part of the radio frequency spectrum (e.g. pursuant to a so-called “spectrum license” that allows the holder to transmit media content over designated frequency ranges of the electromagnetic spectrum) do not constitute payments for the use of, or the right to use, property, or for information, that is referred in the definition of royalties in paragraph 2. This conclusion holds true even in the case of treaties that include the leasing of industrial, commercial or scientific (ICS) equipment in the definition of royalties since the payment is not for the use, or the right to use, any equipment[15].

Por todos esses aspectos, fica plenamente caracterizado, com cerne na noção de base objetiva do negócio jurídico, que a operação de transmissão de dados constitui, seja por sua natureza, seja por sua conformação fática negocial, estrutural e funcionalmente falando, uma prestação de serviço.

Concluindo, podemos dizer que a noção de base objetiva do negócio jurídico é um elemento primordial para realizar uma correta qualificação contratual. Em nosso exemplo concreto aqui examinado, o dos chamados contratos de cessão espacial de satélite, verifica-se que, ao contrário do que pretendem os signatários de tais contratos (para escapar, via de regra, da tributação do ICMS), os contratos firmados pela empresa proprietária dos satélites com seus clientes não configuram contratos de locação. Tais contratos não preveem a entrega de qualquer coisa aos clientes da empresa proprietária dos satélites. O uso e gozo da utilidade proveniente dos contratos para os clientes da empresa proprietária dos satélites não decorre da só natureza da coisa dita cedida, a “capacidade espacial de satélite”, e nem pode ser realizado com independência, sem pressupor o esforço contínuo, diuturno e permanente da empresa proprietária dos satélites.

Com fundamento na base objetiva do negócio jurídico avençado podemos dizer, induvidosamente, que os contratos firmados pela empresa proprietária dos satélites classificam-se como contratos de prestação de serviço. Como se depreende de tudo que foi dito, a empresa proprietária dos satélites atua de maneira abrangente assumindo toda a direção do processo de transmissão de sinais. Nos contratos em referência a obrigação da empresa proprietária dos satélites transcende em muito a de um mero cedente ou locador. Trata-se aqui, induvidosamente, de prestação de serviço porque não se pode conceber a execução dos contratos celebrados entre a empresa proprietária dos satélites e seus clientes e a atribuição da utilidade ao tomador de serviço (os clientes) nem, por conseguinte, a consecução dos fins que este se havia proposto (a comunicação), sem a contínua colaboração do prestador de serviço (a empresa proprietária dos satélites), que, com seu próprio esforço, tem que produzir as vantagens prometidas.

A base do negócio jurídico avençado, sua finalidade prático-social, não pode ser outra senão a comunicação pretendida pelas partes, com transmissão dos sinais feita através do satélite, operado com exclusividade pela empresa proprietária dos satélites. Então, deste modo, a atividade primordial da empresa proprietária dos satélites, é possibilitar essa comunicação e, assim, seu negócio é a prestação de serviços de comunicação, sendo a parcela por ela denominada de locação, parte incindível da prestação do serviço de comunicação.

Dessa maneira fica claro, no exemplo proposto, a precípua utilidade do conceito de base objetiva do negócio jurídico para a resolução dos problemas concretos da aplicação do direito aos contratos (a denominada qualificação contratual) e sua necessidade para dirimir os pontos controversos.

Notas e Referências:

[1] LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 41.

[2] LARENZ, Karl. op. cit., p. 225.

[3] OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho civil. Barcelona: Editorial Labor, 1933, p. 305.

[4] Leia-se a lição do eminente jurisconsulto: “entendemos por base del negocio subjetiva aquella común representación mental de los contratantes por la que ambos se han dejado guiar al fijar el contenido del contrato. La representación tiene que haber inducido a concluir el contrato no a uno sino a ambas partes. Si la representación no se realiza, cada una delas partes há incurrido en un ‘error’ en los motivos, que se refiere a una situación de hecho por ambas admitida, o sea, a una presuposición común a ambas. El análisis jurídico de todos estos casos há de partir, por conseguinte, de la disciplina geral del error en los motivos (el cual es, por lo regular, unilateral” (LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 41).

[5] LARENZ, Karl. op. cit., p. 225

[6] Ressalte-se que tal teoria vem encontrando reconhecimento jurisprudencial, senão vejamos:

Acórdão RESP 73370/AM; Recurso especial 1995/0043990-5 Fonte: DJ data:12/02/1996, p. 02433. Relator Min. Ruy Rosado de Aguiar “Promessa de compra e venda. Resolução. Fatos supervenientes. Inflação. Restituição. A modificação superveniente da base do negócio, com aplicação de índices diversos para a atualização da renda do devedor e para a elevação do preço contratado, inviabilizando a continuidade do pagamento, pode justificar a revisão ou a resolução judicial do contrato, sem ofensa ao artigo 6. da LICC. A jurisprudência desta 4a. turma permite a retenção, pela promitente vendedora, de parte do preço pago, aplicando a regra do artigo 924 do Código Civil”.

Acórdão RESP 32488/ GO; Recurso especial 1993/0005060-5 Fonte: DJ data 05/12/1994. Relator: Min Ruy Rosado de Aguiar. “Cédula de crédito rural. Correção monetária não pactuada. Alteração da base do negócio. Constando expressamente do contrato a alíquota zero no campo reservado à correção monetária, procede a ação consignatória promovida para o pagamento do débito assim como pactuado, sem a correção. Nas circunstancias do negócio bancário, o banco prejudicado com a superveniência da alteração da base do negócio deveria ter promovido a revisão judicial do contrato”.

[7] LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 225.

[8] LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. op. cit., p. 150.

[9] LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. op. cit., p. 149.

[10] FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte General. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 16/17.

[11] BARRETO, Aires F. ISS – Atividade-Meio e Serviço-Fim. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, v. 5, pp. 82-85.

[12] LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo II. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958, p. 199.

[13]OECD Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2014, Paris: OECD Publishing, 2014, http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en. Acesso em 08.08.2017.

[14] OECD Model Tax.. op. cit., http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en

[15] OECD Model Tax.. op. cit., http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en

BARRETO, Aires F. ISS – Atividade-Meio e Serviço-Fim. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, v. 5, pp. 82-85.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão RESP 32488/GO. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Decisão: 07/11/1994. Publicado em: DJ de 05/12/1994, p. 33562.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão RESP 73370/AM. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Decisão: 21/11/1995. Publicado em: DJ de 12/02/1996, p. 02433.

DEMOGUE, René. Traité des Obligations em Géneral. t. I. Paris: Librairie Arthur Rousseau, 1923.

FUBINI, Riccardo. El contrato de arrendamiento de cosas. Parte General. Madri: Revista de Derecho Privado, 1930, p. 16/17.

LARENZ, Karl. Base del negocio juridico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956.

LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general, Madri: Revista del Derecho Privado, 1978.

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo II. Madri: Revista de Derecho Privado, 1958.

MOZOS, José Luiz de los. La buena fé en el Anteproyecto de Codigo Europeo de Contratos de Academia de Pavia. In: CORDOBA, Marcos M. (Director) Tratado de la buene fé en el derecho. Tomo II. Doctrina Estranjera. Buenos Aires: La Ley, 2004.

OECD Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2014, Paris: OECD Publishing, 2014, http://dx.doi.org/10.1787/mtc_cond-2014-en.

OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho civil. Barcelona: Editorial Labor, 1933.

SILVA, Clóvis do Couto e. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. FRADERA, Vera Maria Jacob de. O direito privado brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

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