1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como objetivo o estudo de questões referente a reestruturação do processo penal brasileiro e dos meios de combate a corrupção, através do confisco alargado e a alienação antecipada de bens interligados aos crimes de lavagem de capitais, bem como os reflexos futuros de tais medidas perante a sociedade através da discussão do triângulo da fraude.
No entanto, antes de tudo será importante ressaltar o quanto o crime vem tomando maior proporcionalidade em termos de quantidade, e ainda com relação à evolução do “modus operandi”, seja nos crimes de lavagem de dinheiro, ou nos demais crimes tipificados no código penal.
A lavagem de dinheiro está intimamente ligada com organizações criminosas, e com a prática de outros crimes, como por exemplo, o tráfico de drogas e a corrupção. Ou seja, a lavagem praticamente assessora uma gama gigantesca de delitos.
Com o passar dos séculos, e o avanço da tecnologia, os delinquentes também evoluíram, e com isso nos trazem a todo o momento grandes desafios na afronta do estado frente a essa criminalidade.
Para Gunther Teubner,[1] “(...) a globalización es un enómeno multidimensional que involucra diversos domínios de actividad e interaccion, incluyendo los domínios econômicos, políticos, tecnológicos, militares e jurídicos (...).”
Nesse contexto que a criminalidade hiper desenvolve-se, segundo Solon Cícero Linhares[2]:
“ela não se dedica a delitos de powerless ou chamados delitos de rua, senão para a consecução de crimes powerfull, os conhecidos crimes de natureza econômica-financeira, sendo o lucro e a concorrência desleal entre os atores os principais combustíveis para o funcionamento das praticas criminosas.”
Neste diapasão, buscamos medidas mais eficazes para que o combate tenha no mínimo uma paridade de armas, a fim de diminuir a reincidência destes crimes, tanto no Brasil quanto no mundo a fora, principalmente atingindo aquilo que financia estas práticas: os bens destes infratores.
Portanto, é evidente a necessidade de se estudar as medidas que asseguram os proveitos dos crimes em favor do estado democrático de direito, e ainda a possibilidade de alienar estes bens de forma antecipada, com o objetivo de evitar que estes se esvaiam e sejam novamente inseridos na sociedade de forma ilegal, dando auxilio para reiteração dos crimes.
Por outro lado, também irá se discutir a problemática da alienação antecipada desses bens, junto das dificuldades apresentadas com entraves do sistema processual penal brasileiro, do direito penal e da Constituição Federal de 1988 em combate a estes delitos, e ainda a luz do direito comparado.
Ainda se não bastasse, a situação atual do país vem a calhar diante dos vários escândalos de corrupção e lavagem de dinheiro. Bem como já dito, é cada vez maior o avanço desses crimes, e a tecnologia também favorece as práticas delituosas. Diante desta análise o estado vem perdendo força neste combate, e precisa se remodelar para que exista uma diminuição destas condutas.
Este mercado corrupto que necessita “lavar” seu dinheiro é para Paulo Bonavides[3]:
“(...) ação devastadora sobre a base econômica, notadamente nos países em desenvolvimento, justamente porque circula de maneira especulativa, provoca crises como as ocorridas no ano de 2008, abala a fazenda pública, derruba bolsa de valores, desorganiza as finanças públicas internas, dissolve economias estruturais, esmaga mercados e traz de engrenado o aumento da insegurança e o aumento da criminalidade clássica e das práticas pelos aparatos organizados do poder (...).”
O crime organizado acaba afetando direta ou indiretamente a própria democracia, a concorrência legítima, a economia de mercados, bem como a própria integração regional[4].
Infelizmente, existe hoje uma deficiência do legislativo em produzir leis eficazes no combate à corrupção, bem como uma limitação do poder judiciário no que tange os instrumentos normativos para a repressão das atividades ilícitas.
O Ministério Público também demonstra dificuldade na produção de provas, devido ao fenômeno da globalização alcançar criminalidade, proporcionando aos criminosos mecanismos mais eficazes de dissimulação dos capitais obtidos pela lavagem de dinheiro.
Essa discussão é importante não só na questão brasileira, mas também, em países onde ainda se questiona muito a violação dos princípios basilares do direito, já essas medidas inovadoras de combate tornam-se polêmicas para alguns doutrinadores, por teoricamente violarem normas constitucionais.
2 BREVE HISTÓRICO DA LAVAGEM DE CAPITAIS
Os crimes de lavagem de dinheiro foram anteriormente tipificados em outros países antes do Brasil, sendo que a principal raiz das grandes organizações criminosas que praticavam essa conduta se originou nos Estados Unidos e Europa.
Conforme entendimento de Raúl Cervini[5] é na Itália em 1978 que surge a conduta típica de lavagem de dinheiro através dos mafiosos da época, ligados a crise política instaurada no país levando a criação da norma que passou a criminalizar substituição de dinheiro ou de valores provenientes de roubo qualificado, extorsão qualificada, etc., por outros valores.
Já nos Estados Unidos, a história aponta para a cidade de Chicago, Estado de Illinois, em meados dos anos 20, quando a cidade era tomada pelo crescimento, atraindo investidores, riqueza e também o crime. Surge neste cenário um dos maiores nomes do século XX.
O gangster Al Capone acumulou fortunas com a comercialização de bebidas alcoólicas, proibidas na época. A fortuna acumulada era tão grande advinda do crime, que precisava de alguma forma ser tirada do rastro da polícia. Portanto, a famosa expressão de lavagem de dinheiro supostamente teria vindo da idéia de Al Capone, e demais mafiosos da época a concentrar seus ganhos ilícitos em empresas de fachada, fazendo com que o dinheiro passasse a ter caráter lícito. Dessa forma, era comum o uso de lavanderias ou lava rápidos para fazer circular o dinheiro ilícito. Portanto, seria daí a expressão “Money Laundering” nos países de língua inglesa.[6] Ainda segundo Marcelo Batlouni Medroni, outros Estados como a França e Bélgica adotam os termos “blanchiment d’ argent”, e a Espanha “bloqueo de capitales”. Contudo, seriam locais onde simplesmente dariam ao uma cara nova ao dinheiro, e depois de “lavados” poderiam novamente reinserir-se nas transações comerciais.
Todavia, com o passar do tempo a circulação de dinheiro “sujo” nos estabelecimentos de fachada já não comportava o crescimento dos negócios, diante de novos mercados, como o tráfico de entorpecentes. Nesta seara, com o fim de ocultar os ativos ilícitos e fugir do confisco de bens nos Estados Unidos, os mafiosos descobriram que a melhor maneira seria colocar o dinheiro nas jurisdições que não cooperassem com o governo, locais onde o rastro do dinheiro era menor. Surgem então à utilização das “offshore”[7], limites fora da costa limítrofe que garantiam mais segurança ao dinheiro. Países como a Suíça, Panamá, ilhas de modo geral, os chamados paraísos fiscais passaram a ser frequentados pelo crime organizado.
A expansão destas práticas era nítida. Antes era algo restrito em seus respectivos países, agora passou a ser um problema mundial, talvez aí esteja um dos ônus da globalização. Daí veio um dos principais marcos históricos do combate ao crime organizado e a lavagem de dinheiro em uma Convenção em Viena na Áustria no ano de 1988, lá foram adotas as primeiras medidas para fazer frente às condutas acima descritas.[8]
Decide-se então que, atacar os ganhos obtidos ilicitamente era uma forma de combate efetivo a criminalidade. Por exemplo, o dinheiro obtido pela venda de substâncias ilícitas passaria a ser o foco dos Estados. A Convenção de Viena, portanto, buscou gerar uma consciência aos países de que, a criminalidade organizada tomou forma de empresa globalizada, seria necessário o combate e cooperação internacional.
No Brasil, a Convenção de Viena de 1988 foi ratificada pelo Decreto nº 154, de 26 de junho de 1991. Algumas leis foram criadas com caráter de resposta a acordo selado em 1988, passando pela lei 9.613/98 e culminando na nova lei de lavagem de dinheiro, lei 12.683/12.
A lavagem de dinheiro através das “offshore”, alcança uma magnitude monstruosa no mundo. Com o passar dos anos os escândalos de corrupção atingem a maioria dos países do globo, inclusive incluindo nessa lista o Estado do Vaticano, que segundo informações do portal Carta Maior publicada em 20/08/2013, ocupou o 8º lugar mundial entre os países que lavam dinheiro sujo, oriundo da sonegação de impostos, da obtenção de lucros ilícitos, do tráfico de armas e de drogas, entre outras fontes criminosas. O menor Estado do mundo conseguiu deixar para trás, em matéria de lavagem de dinheiro, países como a Suíça, Bahamas, Liechtenstein, Nauru e as Ilhas Maurício. A pesquisa foi realizada pela rede de organizações sociais francesas Voltaire, com base em dados fornecidos por autoridades alemãs e suíças.[9]
Nesse contexto histórico junto da evolução das praticas de Lavagem de Dinheiro pela criminalidade, o Brasil também foi atingindo, e apesar de não estar no topo da lista de corrupção e lavagem de capitais elencada todos os anos por instituições de transparência mundial, os dados do Ministério Público Federal referente ao Brasil são assustadores.
Na entrevista concedida em São Paulo o Procurador do Ministério Fúblico Federal Daltan Dallagnol, participou do lançamento das dez medidas contra a corrupção, e afirmou segundo a notícia do Jornal Estadão[10] que, os recursos desviados em esquema de corrupção no Brasil desviam dos cofres públicos algo em torno de R$ 200 bilhões por ano, dados que corroboram ainda mais quando lembramos dos escândalos como da operação “Lava Jato” e do “Mensalão”.
Portanto, percebe-se que essas condutas são um grande retrocesso da sociedade, pois o dinheiro oriundo das diversas formas de crime são reinseridos na economia como se fossem obtidos de forma lícita, bem como são base para reiteradas praticas de corrupção e manutenção das organizações criminosas.
Dessa forma, estudaremos as medidas que podem fazer frente aos crimes de lavagem de capitais e demais crimes antecedentes, buscando a “asfixia patrimonial” dos delituosos.
Esta pratica é antiga e pode ter sua origem antes mesmo de ser tipificada na Europa e nos EUA, todavia, o que muda com o passar dos séculos é a capacitação dos criminosos, a rapidez com que se executam tais crimes, formas de dissimulação, porém, o intuito é o mesmo, obter as maiores vantagens possíveis para a manutenção da criminalidade organizada.
3 DEFINIÇÃO
Lavagem de Dinheiro poderia ser definida como o método pelo qual um indivíduo ou uma organização criminosa processa os seus ganhos financeiros obtidos com atividades ilegais, com o objetivo de promover aparência licita.[11]
Segundo a Unidade de Inteligência Financeira do Brasil - COAF, “lavagem de dinheiro constitui um conjunto de operações comerciais ou financeiras que buscam a incorporação na economia de cada país dos recursos, bens e serviços que se originam ou estão ligados a atos ilícitos.[12]”
4 ITER CRIMINIS DA LAVAGEM DE DINHEIRO
O objetivo dos criminosos concerne na desvinculação do produto do crime principal, cumprindo assim as três etapas da lavagem:
“a) colocação ('placement'), quando o produto do crime é desvinculado de sua origem material; b) dissimulação ('layering'), quando sucedem-se várias transações de modo a obstar o rastreamento da origem do dinheiro; c) integração ('integration'), reintegração da pecúnia em negócios lícitos. Contudo, à tipicidade da Lei nº 9.613/98 basta uma das etapas (v.g., manutenção de conta bancária titulada por laranja, destinatária de corrupção - STF, HC 80.816-SP, Informativo do STF nº 226)”.[13]
Analisando a “teia” em que a lavagem de dinheiro se distribui, verificamos o alto grau de complexidade para rastrear os ganhos das organizações criminosas, sendo, portanto, um trabalho de investigação altamente complexo e que demanda muita preparação dos agentes do estado. Por outro lado, mesmo com todo o aparato dos serviços de inteligência, não é garantido o sucesso na localização e desmantelamento do negócio ilícito, ainda mais quando a dissimulação atinge níveis internacionais.
5 A NOVA LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO
Nosso ordenamento atual possui como maior avanço ao combate da lavagem de capitais a lei 12.683/2012, e falando em ampliação dessas medidas de combate, tanto os diplomas internacionais quanto o marco legal brasileiro, buscam a desvinculação da lavagem de dinheiro da constatação plena do crime antecedente, a ponto da lei brasileira indicar expressamente que bastam indícios da infração precedente para o recebimento da denúncia por lavagem de dinheiro, consoante Art. 2º, §1º, da lei de lavagem. Menciona ainda a possibilidade de condenação por este crime na ausência do julgamento do antecedente, e mesmo que desconhecida sua autoria ou ausente sua punibilidade.
Percebe-se, portanto, que os esforços legislativos que desvinculam progressivamente a lavagem de dinheiro do delito anterior, a ponto de restar entre eles apenas uma relação de causalidade, verificando assim um movimento político-criminal de autonomia da lavagem de dinheiro, sendo o crime antecedente posteriormente o impulso inicial pro confisco alargado de bens que trataremos adiante.
A lei 12.683/2012 prevê que todas as infrações penais podem ser antecedentes, expandindo o sistema estabelecido pela lei anterior ao dispor que qualquer crime e qualquer contravenção podem produzir produtos que possam abastecer a lavagem de capitais.
Pode se dizer que o critério da fixação de antecedentes na nova lei, é coerente com a ideia de proteção da administração da justiça, uma vez que o encobrimento do produto do crime é capaz de afetar o bem jurídico tutelado, independente de sua gravidade de extensão. Com a vigência dessa nova redação, todo processo penal que tiver por objeto crimes com produtos patrimoniais atrairá a discussão sobre o destino dos bens e a possível lavagem de dinheiro. A nova lei não se limita enquanto a gravidade da infração penal, incidindo desde os crimes de furto ou como nas contravenções simples. E essa ampliação tem impacto muito maior nos crimes patrimoniais.
O avanço da lei também recai sobre a ampliação das medidas assecuratórias, ou seja, deixa claro que podem ser objeto das medidas os bens, direitos ou valores que estejam em nome do investigado antes da ação penal, do acusado após a ação penal ou de interpostas pessoas. Bem como que somente podem ser objeto de medidas os bens, direitos ou valores que sejam instrumento, produto ou proveito do crime de lavagem ou das infrações penais antecedentes.
Já com base no código penal e código de processo penal, o estado somente pode entrar na posse de um bem se ele for instrumento, produto, proveito direito ou indireto do crime. Ou seja, a redação trás consigo as infrações penais antecedentes, sem contar na terminologia mais ampla, onde o magistrado poderá decretar medidas assecuratórias, englobando todas essas espécies de medidas cautelares, dentre elas apreensão ou o sequestro de bens, direitos ou valores, hipoteca legal e o arresto.
Por fim, a nova lei de lavagem é mais abrangente, como por exemplo, no efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente com a prática de lavagem de dinheiro, inclusive aqueles utilizados para prestar a fianças, etc.
No entanto, a discussão da presente pesquisa ainda gira em uma maior ampliação destas medidas, como referência de outros países que adotam sistemas mais elaborados de combate a criminalidade.
6 atual SITUAÇÃO do confisco de bens no brasil
Basta fazer uma pesquisa jurisprudencial nos tribunais brasileiros para observamos que a lei 12.683/12 acaba por abarcar as formas de congelamentos de bens no Brasil.
Talvez uma das maiores inovações da nova lei com relação às medidas assecuratórias, está na apreensão e o sequestro de bens com a inversão do ônus da prova. Ou seja, a nova idéia é a de entregar ao acusado o ônus de comprovar a ilicitude dos bens, já que ele seria a parte que possui melhores condições de comprovar isso.
Segundo Marcelo Batlouni Mendroni[14], em meio a um complexo de ingredientes lícitos e ilícitos, somente o próprio agente pode ser capaz de efetuar a própria separação. Aquilo que comprovar ser de origem honesta receberá de volta. É sabido que na maioria das vezes os bens provenientes do crime, os bens adquiridos com os proveitos do crime se misturam facilmente com aqueles de origem não criminosa, e para o estado a recuperação desses ativos fica muito mais complicada.
O código de processo penal continha uma estrutura com resquícios da criminalidade da época dos anos quarenta, sendo que hoje já não é mais compatível com a realidade, por isso a necessidade da busca e apreensão de valores e bens. Se não for comprovado presume-se a ilicitude e esses serão confiscados.
Nos códigos penais atuais o Estado somente pode entrar na posse de um bem se ele for instrumento, produto, proveito direito ou indireto do crime. Ou seja, a redação trás consigo as infrações penais antecedentes, com terminologia mais ampla, onde o magistrado poderá decretar medidas assecuratórias, englobando todas essas espécies de cautelares, dentre elas apreensão ou o sequestro de bens.
No entanto, mesmo que o Brasil possuindo tais objetivos, através desta pesquisa, foram notados alguns entraves legislativos para o confisco desses bens, principalmente se comparado com os métodos adotados em outros países, como veremos a seguir. Neste sentido, possuímos um sistema que avança no congelamento de bens em face dos acusados, todavia, a forma ainda é muito tímida e necessita de melhorias. No caso brasileiro, se nota uma carência de normas que tornem o crime financeiro/econômico menos atrativo, em especial quando se conjectura com a possibilidade de perda de bens[15]
7 AMPLIAÇÃO DAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS E A ALIENAÇÃO ANTECIPADA DE BENS
A globalização trouxe vários avanços, com a tecnologia revolucionando os meios de comunicação, tornando tudo mais próximo, mais rápido. Podemos afirmar que, para as organizações criminosas, narcotráfico, crimes de colarinho branco, e os meios de lavagem de capitais também foram beneficiados com o salto da tecnologia. Sendo assim, não seria viável que as técnicas de combate aos crimes também evoluíssem? Que o estado de direito também se equipe com tecnologia e meios mais eficazes para combater os infratores?
Nesse ponto, fica bem observado, através do artigo de Euclides Dâmaso Simões e José Luís F. Trindade, qual trata do seguinte tema:
“Recuperação de activos: da perda ampliada à actio in rem (virtudes e defeitos de remédios fortes para patologias graves)”, é feita uma análise sobre tais medidas de recuperação de bens ativos dos envolvidos com a criminalidade ainda mais amplos, através da perda ampliada e a “Actio in Rem”[16].
Visa-se segundo os autores, modelos mais avançados de combate a criminalidade mundial, mas sempre com a velha idéia de que o crime não compensa. Por outro lado, não significa que tudo isso não venha gerar polêmica entre os estudiosos.
A criminalidade atual possui grande desenvoltura para obter grandes proventos econômicos, e tem como cerne esse objetivo. Falam-se aqui em organizações criminosas.
Para os autores, a repressão dessa criminalidade, qual gira em torno dos diversos tipos de tráficos, por exemplo, não alcançará sucesso se não se voltar para a recuperação de fundos. Dessa forma, surge a idéia de quebrar o paradigma de que o crime compensa.
A perda ou confisco também estão definidos no art. 2º da Convenção da ONU contra a corrupção, onde é tida como a perda definitiva de bens por decisão de um tribunal ou outra autoridade competente.[17]
Nos Estados Unidos e Europa a insuficiência da modalidade tradicional de vinculação de perda trouxe a adoção do “extended forfeiture” [18], e segundo os autores a sua formatação mais ousada desse instituto permite a perda ou confisco dos benefícios do crime, a menos que o criminoso prove que os recebeu de qualquer fonte não criminosa.
Para Euclides Dâmaso Simões e José Luís F. Trindade há que atuar utilizando as virtualidades dos dispositivos da lei portuguesa, o que resultará num aperfeiçoamento do nosso sistema penal. E isso segundo eles, em uma interpretação baseada nos preceitos constitucionais, onde o Ministério Público deve fazer prova segundo o critério tradicional da superação da dúvida razoável. O órgão também deverá provar que esse crime se insere numa determinada atividade criminosa. Há ainda há necessidade dos membros do parquet demonstrarem a existência de um conjunto de bens, e que esses por não serem proporcionais com o rendimento normal do arguido, deverão presumir-se como vantagens de atividade criminosa. E por fim, caberá demonstrar que os bens não possuem uma fonte criminosa.
Na Alemanha pode determinar-se de forma autônoma o perdimento ou confisco de um bem ou do seu valor correspondente, quando se verificarem os pressupostos para essas medidas, porém, por razões de prova, nenhuma pessoa pode ser perseguida ou condenada pelo crime. Nesse caso, e vale à pena ressaltar, o confisco pode assumir a natureza de sanção ou medida de segurança.
Sendo assim, existe essa possibilidade de aplicar o confisco em procedimento autônomo do processo penal. E mais além, permite atingir os proventos de um crime cometido no estrangeiro.
Por último, mas não menos importante, é apresentado outro modelo de confisco, conhecido como “actio in rem[19]”. Esse procedimento vai contra o patrimônio, possuindo caráter administrativo ou civil.
Nos EUA transformou-se no já citado “civil forfeiture”[20], qual tem importante função no combate do tráfico e outras atividades ilícitas.
A “actio in rem” é dirigida contra a propriedade determinada, e possui autonomia. Para essa medida, não é importante a culpa de quem for o atual proprietário da coisa, mas na verdade, é o bem que é culpado, não sendo relevante a conduta da pessoa. Dessa forma, evita-se o maior ônus probatório na esfera civil.
Contudo, os estudiosos também colocam o termo da “civil forfeiture”, baseada em um procedimento administrativo ou civil, contra uma propriedade carregada de origem ilícita, bem como trás certa vantagem de não se submeter ao tramites do processo penal, ou seja, tem um “standard” probatório mais baixo, fazendo com que o confisco seja mais ágil.
Existe, no entanto, uma crise dogmática nessas questões de recuperação de ativos, confiscos, etc., mas para os autores uma coisa é certa, existe a necessidade de encontrar soluções, já que as sociedades democráticas exigem garantias mais elevadas, dando respostas mais eficazes aos desafios que segundo eles, a criminalidade organizada nos coloca.
Na mesma linha da recuperação de ativos que tratam Euclides Dâmaso Simões E José Luís F. Trindade, vem a tona a ideia do confisco alargado de bens, o qual possui características similares, porém, com propostas mais avançadas, como veremos adiante.
8 CONFISCO ALARGADO DE BENS
Para a União Européia, a mensagem é clara: recuperar mais bens para o estado para trazer melhoras significativas às vítimas do crime, aos contribuintes e a própria sociedade como um todo. Uma vez confiscados, os produtos e instrumentos do crime podem ter destinação social ou ainda podem ser objetos de financiamento em novas iniciativas de operacionalidade para aplicar a lei penal e mesmo como recurso para a prevenção a estas ações tão nocivas para o cidadão[21].
Nesse sentido, como proposta, sugere-se a adoção de mecanismos e estratégias de cooperação jurídica internacional visando dar maior efetividade e publicidade ao confisco através do confisco direto de bens; confisco de valores; confisco alargado; etc.
O confisco direto de bens e de valores, são as formas mais comuns de apropriação pelo estado do produto ou do instrumento do crime, fundamentados em uma decisão judicial definitiva, podendo, inclusive, ser realizado o confisco por valor equivalente ao do produto do crime. É o confisco clássico previsto no artigo 91 do código penal brasileiro, ou seja, a possibilidade de perda de bens de objetos que foram utilizados para a consecução do delito ou o resultado obtido.
O confisco alargado, instituto aprovado em 03 de abril de 2014, quando o Conselho Europeu editou a diretiva nº 2014/42/UE[22], insurge uma nova perspectiva no que se refere ao combate à corrupção sistêmica, visto sua eficácia ao atingir o "calcanhar de Aquiles" das organizações criminosas, seus lucros.
O confisco alargado consiste na perda de bens e valores que são desproporcionais aos rendimentos do réu, ou seja, após uma condenação por um dos crimes previstos em um rol taxativo, há presunção de que a essa diferença seja proveniente de crimes.
Nesse momento, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao indiciado comprovar a licitude da incompatibilidade dos bens. Logicamente que nos casos em que o eventual investigado comprove a licitude dos seus bens o confisco deixará de existir. Neste caso, por razões óbvias, não sofrerá a constrição judicial de perda dos bens, entretanto, do contrário, é presumível que seus bens foram adquiridos com a prática criminal e assim, portanto, trata-se de criminalidade reditícia e o estado neste quesito precisa agir para evitar o reinvestimento em novas práticas criminais.
A nova proposta de confisco é principalmente estudada e defendida pelo Doutor Sólon Cicero Linhares. Existe segundo ele, a possibilidade do confisco ser decretado mesmo sem anterior condenação criminal, nas situações, por exemplo, que o arguido faleceu durante o transcurso do processo penal ou ainda em casos de empreendimento de fuga nas cargas ilícitas de entorpecentes.[23]
Ainda segundo o autor, existe a necessidade da ampliação da cooperação judiciária e policial em nível internacional, modernamente tratada como relações de parceiros entre estados membros, fundamentando uma idéia de confiança no intuito de dar efetividade ao cumprimento das decisões, junto aquelas que visam a reparação de valores, confisco e apreensão de bens.
Diante da análise de sua obra “Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica”, observamos que o confisco alargado seria pautado na alienação antecipada dos bens dos criminosos desde a condenação de segundo grau, portanto, com o objetivo de evitar o trâmite processual das instâncias extraordinárias que visam somente postergar a condenação[24].
Bem como, a aplicação da inversão do ônus da prova para que o indivíduo demonstre serem os bens obtidos de forma lícita, pois o estado não possui o aparato para provar no lugar do réu o contrário. Ainda, a aplicação da já mencionada “actio in rem”, ou seja, a ação sobre o bem, no intuito de evitar o “standard” probatório penal, trazendo a discussão da ilicitude do bem para o juízo civil, não avaliando mais a conduta do réu, mas sim a irregularidade do bem. E por fim, a alienação antecipada sobre todo ou em parte o patrimônio do réu, desde que esse não prove a licitude de todos os seus bens, onde somente serão alvos aqueles envolvidos em crimes de organização criminosa que visam o lucro.
Cabe então aqui a seguinte proposta pelo autor, como sendo requisitos formais e objetivos para a aplicação do confisco alargado, qual seja: i) a condenação em segunda instância por um delito constate em rol taxativo, sempre que praticado na linha de uma organização criminosa ou associação objetivando o lucro; ii) que os bens objetos do confisco estejam na posse do arguido a menos de dez anos; iii) que o arguido não tenha tido êxito em provar a origem lícita dos bens; iv) que o patrimônio seja desproporcional aos seus rendimentos lícitos. E ainda, como proposta de transparência a essa medida ampliada de confisco, o autor sugere requisitos de natureza cumulativa, como por exemplo: i) que a vida criminosa seja uma espécie de profissão para o arguido; ii) que o patrimônio não tenha sido financiado de forma lícita e paga pelo arguido também de forma lícita; iii) que o arguido se utilize de outras pessoas físicas ou jurídicas para dissimular o patrimônio; iv) que o arguido possua de alguma forma vínculo com paraísos fiscais , ou meios que dificultem a detecção da origem dos seus bens[25]. Contudo, o rol de crimes taxativos incluiria a lavagem de capitais dentro da lei ordinária.
9 VARA FEDERAL DE CURITIBA ESPECIALIZADA NOS CRIMES DE LAVAGEM DE CAPITAL
O juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba, a qual tem como juiz titular Sérgio Fernando Moro, deu a esta pesquisa algumas informações práticas da atual conjuntura no combate a criminalidade ligada aos crimes de corrupção, lavagem de dinheiro, etc.
Quando questionados sobre as principais dificuldades enfrentadas pela Vara Federal especializada na lavagem de capitais, com relação à alienação antecipada de bens, diante do atual sistema processual brasileiro, informaram que as dificuldades encontradas são inerentes ao procedimento de leilão, como por exemplo, os levantamentos de ônus em relação ao bem (a depender de onde o bem se localiza isso pode ser difícil), eventuais desbloqueios por outros juízos e algumas dificuldades relacionadas à próxima avaliação do bem.
Especificamente em relação à legislação, as alterações trazidas pela lei 12.683/12, ampliaram muito as possibilidades e facilitou a alienação antecipada de bens nos crimes de lavagem de dinheiro, o que já foi algo muito benéfico.
No segundo momento, foi indagado se no Brasil é possível ou interessante uma proposta de “lege ferenda”, sobre a ampliação das possibilidades de alienação antecipada de bens nos delitos de lavagem de capitais, e a resposta foi que, as alterações trazidas pela lei 12.683/12, facilitaram a alienação, porém, seria interessante flexibilizar um pouco mais o percentual mínimo para venda dos bens. Apesar de 75% de já ter sido uma inovação, ainda é um valor relativamente alto, o que dificulta a venda do bem, e o estado novamente sai perdendo neste caso. Fato que demonstra uma necessidade de ajustes na legislação vigente, com o objetivo de barrar os incentivos que levam a prática dos delitos.
Por fim, a questão da violação de alguns princípios que a Constituição Federal de 1988 nos garante, pois algumas medidas aplicadas em outros países, com o intuito de combate incisivo aos crimes de lavagem, bem como aos demais crimes correlacionados, são para muitos estudiosos, afrontas aos princípios constitucionais, como por exemplo, o da ampla defesa, ou o do contraditório. Quando questionados se o Brasil, diante da situação atual deveriam ponderar sobre esses princípios, os especialistas da Vara Federal de Curitiba entendem que no nosso país existe uma distorção dos princípios da ampla defesa e do contraditório, já que, a aplicação de tais princípios, conjuntamente com o princípio do devido processo legal e o da presunção de inocência, não podem ser confundidos com a impunidade dos criminosos.
Para eles, é possível ter um processo penal célere, com todos os procedimentos respeitados, com o exercício da defesa, sem que isso fira ou desrespeite qualquer princípio. Muitas vezes, o que se verifica são teses defensivas formalistas, com o único propósito de arrastar o processo, tudo para evitar o exame da acusação no que diz respeito ao seu mérito, e, assim evitar a aplicação da lei e a punição.
10 PROPOSTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
As dez medidas contra a corrupção[26] já são objeto de divulgação pelo Ministério Público Federal, com intuito de inserir no ordenamento maiores medidas de combate a criminalidade, e uma das medidas inclui o confisco alargado de bens, qual passaria a compor o código vigente. Tal discussão no Parlamento é votada com o projeto de lei (PL) 4850/2016.
Em uma entrevista concedida a revista ISTOÉ em 22/07/2016[27], o procurador coordenador da força tarefa da lava jato Deltan Dallagnol salientou:
“É senso comum que o crime não deve compensar. O problema é que, no mundo real, ele compensa. Isso não só no Brasil. Segundo uma pesquisa de um professor da PUC/PR, Sólon Linhares, no Reino Unido o crime organizado teve um ganho de 15 bilhões de libras, mas apenas 125 milhões foram recuperados. De 903 milhões na Alemanha, 113 foram alcançados. Criminosos que adotam um estilo de vida criminoso, o criminal lifestyle, dificilmente são pegos e, quando são, respondem pela pequena parte dos seus crimes que foi descoberta e comprovada, como aconteceu com Al Capone.”
Segundo Sólon Cicero Linhares, no Brasil aplicando-se a faixa de consenso de Camdessus ao nosso cenário, tendo em vista que o PIB nacional foi de R$ 4,14 trilhões em 2011, é possível estimar a quantidade de dinheiro “lavado” no país nesse período, ou seja, pode ter alcançado uma média de R$ 144,9 bilhões, podendo chegar a R$ 207 bilhões[28].
Todavia, para que este cenário possa tomar outros rumos precisamos adotar medidas como Portugal, Alemanha, Espanha e Itália, países que criaram um instrumento legal na mesma conjuntura do confisco alargado.
11 TRIÂNGULO DA FRAUDE
O Tribunal de Contas da União lançou recentemente um referencial de combate à fraude e a corrupção, e um dos principais pontos abordados pelo documento é o estudo do triângulo da fraude, ou seja, para que esses atos ilícitos possam ocorrer são necessários a presença de três circunstâncias, a pressão, a oportunidade e a racionalização.
“A fraude nas organizações foi objeto de estudo de Donald R. Cressey (1953), que teorizou um modelo que ficou conhecido como “Triângulo da fraude”. Por esse modelo, para uma fraude ocorrer, é necessária a ocorrência de três fatores: pressão, oportunidade e racionalização. A primeira aresta do triângulo da fraude é a pressão, mas em algumas representações do triângulo, essa aresta é também chamada de incentivo ou motivação.”[29]
Sendo assim, o referencial que se aplica a qualquer entidade da administração pública, tanto direta como indireta, específica as três arestas do triângulo da fraude. No que tange a pressão, pode ser desencadeada por motivos pessoais ou profissionais. Questões pessoais podem ser diversas, mas por exemplo, o indivíduo acaba optando pelo crime por estar diante de alguma situação financeira decadente, busca atingir o sucesso financeiro a qualquer custo, ou qualquer situação pessoal que ache relevante para praticar o ato ilegal.
Outrossim, para que a pressão possa gerar algum efeito, ainda será necessária a presença da oportunidade, e segundo o referencial, ela só surge pela falha do próprio sistema, pela fragilidade do mesmo, na falta de métodos eficazes que visam diminuir as brechas que o sistema acaba deixando perceptível, o que torna tudo mais fácil para as pessoas se corromperem.
Por fim, e mais importante para correlacionar com o confisco alargado de bens, é a racionalização, pois mesmo que o indivíduo seja pressionado e exista uma oportunidade, ainda sim é possível que uma aresta do triângulo seja a diferença entre praticar o ato ilícito ou não.
“A racionalização refere-se à justificação de que o comportamento antiético é algo diferente de atividade criminosa. Os transgressores se veem como pessoas comuns e honestas que são pegas em más circunstâncias. As racionalizações comuns são “eu estava apenas pegando emprestado o dinheiro”, “eu merecia esse dinheiro”, “eu tinha que desviar o dinheiro para ajudar minha família”, “eu não sou pago o que mereço”, “minha organização é desonesta com outros e merece ser trapaceada”[30].
Neste diapasão, percebemos que a prática da corrupção é uma somatória de circunstâncias, as quais acabam direcionando os agentes a delinquir, e seu combate não algo tão simples, envolve uma cooperação social, desde métodos de fiscalização, até a conscientização do cidadão.
12 POSSIVEIS EFEITOS PRÁTICOS DO CONFISCO ALARGADO SOBRE A ÉGIDE DO TRIÂNGULO DA FRAUDE
Antes de tudo, é necessário estabelecer que este ponto da pesquisa parte de uma questão hipotética, e que somente teria efeitos práticos a partir do momento que o confisco alargado fosse realmente adotado.
Neste sentido, partimos do pressuposto de que os indivíduos respondem a estímulos para praticar algo, e no caso do crime não poderia ser diferente. Para a corrupção, poderíamos então dizer que a pressão, a oportunidade e a racionalização são os estímulos que levam sua consumação.
Portanto, o confisco alargado seria uma forma de desestimular os indivíduos, uma medida incisiva dentro do referido triângulo da fraude, pois meche com aquilo que financia o crime e cresce aos olhos dos infratores, que é o dinheiro, e com o tempo toda a sociedade passaria a repensar em seus atos, não somente aqueles que praticam os crimes de grande potencialidade, mas sim todas aquelas pessoas que pensam que o comportamento antiético é diferente do crime, e isso é justamente o que fala quando tratamos da racionalização, ao ponto do próprio cidadão enxergar que o troco que ele recebeu a mais na compra do seu pão e não devolveu é sim um problema cultural, que reflete dos atos mais “simples” até os crimes que levam o país ao subdesenvolvimento. A corrupção não está somente no alto escalão econômico, dentro do parlamento, no executivo, ou nas esferas do judiciário, mas sim na sociedade como um todo, e quem sabe o confisco alargado não será uma das medidas que trará um pouco de mudança neste cenário.
13 CONCLUSÃO
O presente trabalho se propôs a analisar os melhores caminhos, bem como técnicas atuais ou inovações para o combate ao crime de lavagens de capitais, mais especificamente pelas medidas assecuratórias e alienação antecipada de bens através do confisco alargado.
Fica evidenciado que o Brasil já caminha numa melhor direção, com perspectivas plausíveis nesse combate, e a lei 12.683 de 2012 é mais um passo nesse caminho árduo. Os exemplos são grandes, e o Direito comparado nos mostra que é possível ampliar as leis sem violar princípios fundamentais, com o intuito de reduzir não só a prática de um crime, mas sim uma gama deles, pois a lavagem de dinheiro é posterior a prática de uma série de condutas antecedentes, quais advém de crimes menos ofensivos, como por exemplo, o vulgo “jogo de bicho”, até crimes de ampla magnitude, como os “crimes do colarinho branco”, ou denominados “powerfull”.
Fica claro que o sequestro, a hipoteca legal, as medidas assecuratórias reais elencadas nos arts. 125 e 134 do CPP, são importantes para o combate a criminalidade organizada, todavia, existe a carência de métodos mais eficazes, como demonstrado na obra:
“Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica, por Solon Cícero Linhares,[31] o confisco alargado tem a possibilidade jurídica e fática para suprir o alcance indesejado do sequestro e da hipoteca legal.”
Sem dúvida é um tema que está longe de ser solucionado, diante das grandes discussões dogmáticas que pairam, porém, é nítida a necessidade de mudanças, pois mesmo perante os avanços supramencionados, os estudos sobre a atual conjuntura legislativa de repressão a corrupção ainda demonstram a deficiência do legislativo em produzir leis eficazes no combate à corrupção[32]; a limitação do judiciário no que tange os instrumentos normativos para a repressão das atividades ilícitas[33]; a dificuldade do Ministério Público na produção de provas devido ao fenômeno da globalização alcançar criminalidade, proporcionando aos criminosos mecanismos de dissimulação dos capitais obtidos pela lavagem de dinheiro[34], e por fim, a falta de uma reeducação da sociedade para prevenção de tais crimes, quais tem como foco o proveito de valores astronômicos, colocando o país ainda mais em situações de colapso econômico, social, jurisdicional.
Em suma, as medidas assecuratórias reais do código de processo penal e a nova lei de lavagem de capitais necessitam de um meio que amplie a alienação dos bens dos criminosos, e a proposta de confisco alargado é medida que se impõe diante do novo direito penal, sendo, portanto, o direito penal da globalização, o qual deverá tolher os incentivos das praticas de “powerfull”, realizando um “asfixiamento econômico” das organizações com técnicas mais incisivas, pois como disse Marcelo Batlouni Mendroni[35], “não se combate câncer com aspirina.”
14 REFERÊNCIAS
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SITES CONSULTADOS
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[1] TEUBNER, Gunther Saskia Sassen e KRASNER, Stephen. Estado, Soberania y Globalización. Nuevo Pensamento Jurídico. Colección dirigida por Daniel Bonilla Maldonado. Siglo delHombre Editores Bogota. Colômbia. 2010. 35p.
[2] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 24p.
[3] BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 11. Ed., 2 tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, 12p.
[4] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 45p.
[5] CERVINI, Raúl; TERRA DE OLIVEIRA, William; GOMES, Luiz Flávio. Lei de Lavagem de Capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 18. Tradução livre.
[6] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 01. 22p.
[7] PINTO, Edson. Lavagem de Capitais e Paraísos Fiscais. São Paulo: Atlas, 2007. p50.
[8] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 01. 54p.
[9]Disponível em: AZEVEDO, Dermi. Vaticano Ocupa 8º Lugar Global Em Lavagem de Dinheiro, 20/08/2013.
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[10] Disponível em: LOPES, Elizabeth e AFFONSO, Julia. Corrupção Desvia R$ 200 Bi, por ano, no Brasil, diz coordenador da Lava Jato, 15/09/2015.
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[11] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2015. v. 01. 21p.
[12]Disponível em: Comissão Trabalha na Regulamentação da Lei de Lavagem de Dinheiro, 30/07/2015.
www.coaf.fazenda.gov.br/comissao-trabalha-na-regulamentacao-da-lei-de-lavagem-de-dinheiro.acesso em 05/08/2016.[13] Disponível em: DALLAGNOL, Deltan Martinazzo. Teoria Geral do Delito Pelo Colarinho Branco. Ed. 2017. http://www.crimesdocolarinhobranco.adv.br/livro/ii-parte-especial/i-vi-da-lavagem-de-dinheiro - acesso em 13/09/2016.[14] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 1. Ed. São Paulo: Atlas, 2006. v. 01. 155p. [15] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 64p.
[16] SIMÕES, Euclides Dâmaso e TRINDADE, José Luís F. - Recuperação De Activos: Da Perda Ampliada À Actio In Rem (Virtudes E Defeitos De Remédios Fortes Para Patologias Graves) - JULGAR on line- 2009. Pag. 1.
[17] (Art.2 º da Decisão-Quadro 2005/212/JAI, de 24/07/2005).
[18] SIMÕES, Euclides Dâmaso e TRINDADE, José Luís F. - Recuperação De Activos: Da Perda Ampliada À Actio In Rem (Virtudes E Defeitos De Remédios Fortes Para Patologias Graves) - JULGAR on line- 2009. Pag. 3.
[19] SIMÕES, Euclides Dâmaso e TRINDADE, José Luís F. - Recuperação De Activos: Da Perda Ampliada À Actio In Rem (Virtudes E Defeitos De Remédios Fortes Para Patologias Graves) - JULGAR on line- 2009. Pag. 4.
[20] SIMÕES, Euclides Dâmaso e TRINDADE, José Luís F. Op. cit., Pag. 6.
[21] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 92p.
[22] Disponível em: Parlamento Europeu facilita confisco de bens de origem criminosa na EU, 25/02/2014.http://www.europarl.europa.eu/news/pt/newsroom/20140221IPR36627/html/Parlamento-Europeu-facilita-confisco-de-bens-de-origem-criminosa-na-UE - acesso em 15/07/2016.
[23] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 93p.
[24] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 127p.
[25] LINHARES, Solon Cícero. Op. cit. 208p e 209p.
[26] Disponível em: 10 Medidas contra a corrupção. http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/ - acesso em 23/08/2016.
[27] Disponível em: “Hoje a corrupção é um crime de baixo risco e alto benefício”, 22/07/2016.http://istoe.com.br/%E2%80%9Choje-corrupcao-e-um-crime-de-baixo-risco-e-alto-beneficio%E2%80%9D/#.V5OBWNkM8RU.twitter – acesso em 05/09/2016
[28] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 74p.
[29] Disponível em: Referencial de Combate à Fraude e à Corrupção - Aplicável a Órgãos e Entidades da Administração Pública. https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/referencial-de-combate-a-fraude-e-corrupcao.htm. Pdf. 17p. acesso em 11/06/2017.
[30]Disponível em: Referencial de Combate à Fraude e à Corrupção - Aplicável a Órgãos e Entidades da Administração Pública. https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/referencial-de-combate-a-fraude-e-corrupcao.htm. Pdf. 18p. acesso em 11/06/2017.
[31] LINHARES, Solon Cícero. Confisco de Bens, Uma medida penal, com efeitos civis contra a corrupção sistêmica. 2016. 205p.
[32] AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. 6ª. Ed. SÃO PAULO: Editora Método, 2014. v. 01. 1416p.
[33] BOTTINI, Pierpaolo Cruz, BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Lavagem de dinheiro. 1. ed. São Paulo: RT, 2012. v. 1. 383p.
[34] MORO, Sergio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. 1ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
[35] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, 239p.
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