Por Humberto Accioly Pôrto Jatobá - 15/08/2015

O presente monográfico versa sobre a possível aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória no Processo Penal, demonstrando as primeiras decisões bem como o uso da teoria mencionada no âmbito jurisdicional. Sendo explanado que a teoria da perda de uma chance probatória poderá ser aplicada com o intuito de justificar teoricamente a absolvição do acusado pela falta de provas possíveis, e factíveis, porém não produzidas no meio probatório da ação penal.

Contudo, será exposto por cima o surgimento da responsabilidade civil, passando pela teoria subjetiva, bem como a teria objetiva, e sendo explanando a finco a teoria da perda de uma chance na seara civil, evidenciando a sua origem até chegar à seara brasileira, para logo depois, trazer a baila à teoria retro para âmbito penal, mostrando que existe fundamentação para tal aplicabilidade.

Na mesma senda vale ressaltar, que a perda de uma chance probatória será trazida para âmbito penal, porém não vai ser como um espelho de uma teoria para outra, apesar do surgimento ter sido na área civil, à aplicabilidade da teoria na seara penal está totalmente coaduna com o princípio da presunção da inocência que é um dos princípios basilares da Constituição Federal Brasileira.

Ademais, a possível aplicabilidade da Teoria da Perda de uma Chance Probatória, no processo penal brasileiro, seria a possibilidade da perfeita configuração da ação penal, tendo em vista que, devido às várias absolvições por ausência de provas contundentes, e não produzidas com fulcro na teoria, as futuras ações penais seriam realmente repleta de provas factíveis e produzidas, para se chegar a uma condenação contundente.

O trabalho expõe e discuti paramento que justifiquem a utilização da Teoria da Perda de uma Chance com forma de se obter uma maior efetividade pela prova produzida contra o acusado pelo estado na forma de seus agentes, diante da presunção de inocência, pressuposto do processo penal democrático.

Será demonstrado o reconhecimento da modulação, invertida, da teoria da perda de uma chance probatória no processo penal, que consequentemente, a carga probatória é da acusação, a quem incumbe demonstrar, de maneira inequívoca que a prova possui relação com o acusado. Sob a pena de se continuar a tratar a presunção de inocência como figura decorativa.

O dano decorrente da condenação de uma ação penal, não é tratado como um dano hipotético ou eventual, mas sério e real da liberdade de alguém. Para imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, eliminar qualquer duvida razoável. A Constituição Federal de 1988 preceitua em suas garantias fundamentais a presunção da inocência, em seu art. 5º inciso LVII.

Para a realização e concretização desse trabalho monográfico desenvolveu-se uma pesquisa bibliográfica, baseada em material publicado em livros, redes eletrônicas. Quanto ao método será o dedutivo, quanto à natureza, a pesquisa caracteriza-se como qualiquantitativa e, quanto aos fins, explicativa e descritiva.

O trabalho supramencionado é composto por três seções. Na primeira seção e exposto o histórico da responsabilidade civil para logo após adentrar na teoria da perda de uma chance da responsabilidade civil e por último evidenciando a recepção do direito brasileiro a teoria supramencionada.

Já na segunda seção, será apresentado sobre a teoria da perda de uma chance no processo penal, mostrando o próprio processo penal, para depois ir à história da teoria e por fim o principal princípio que está coadunado com a teoria. Na terceira, será exposto e debatido a real aplicabilidade, a corrente convergente e divergente, e mostrando já as primeiras jurisprudências da Teoria da Perda uma Chance probatória no processo penal.

Neste diapasão, o trabalho versa sobre a real aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória no processo penal, onde será exposto a reais possibilidades de produção de provas pela parte acusadora, porém não são produzidos. E em conclusão, verifica-se que é totalmente possível a aplicação da teoria.

1. Responsabilidade Civil: Teoria da perca de uma Chance

1.1. Histórico da responsabilidade civil

O dano causado pelo ato ilícito, de forma ampla, sempre fora impugnado pelo Direito, e durante essa extensa evolução histórica, a responsabilidade civil, modificou apenas a sua forma de ação contra os danos sofridos em virtude de um ato praticado em descumprimento a um dever de conduta; nesse sentido leciona Diniz[1], ao dizer que o Poder Público por vezes permanecia inerte, intervindo apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter o direito à retaliação, produzindo, assim, um dano idêntico ao que experimentou no ofensor.

Assim, conforme Venosa[2] ‘’O conceito de reparar o dano injustamente causado surge em época relativamente recente da história do Direito’’. Tal fato ocorre porque, inicialmente, a responsabilidade civil e penal confundiam‐se, sendo posteriormente dissociadas, aplicando em relação à primeira a indenização (sanção civil) e, no tocante à segunda, a pena[3].

Com o advento do Código Civil Francês, promulgado em 21 de março de 1804 (Código de Napoleão), a responsabilidade civil ficou expressamente diferenciada da responsabilidade penal. Reforça Penafiel[4] que ‘’Este Código representou uma reforma normativa, unindo de forma detalhada as leis civis do país, protegendo o liberalismo e o conservadorismo e, especialmente, a propriedade’’.

Geneviève Viney[5] comenta que:

“A lógica ordenadora do instituto da responsabilidade civil no Código de Napoleão, grande paradigma do Estado Liberal, era alicerçada, em primeiro lugar, pela pretensão de caráter universal das normas, sendo a grande cláusula geral insculpida no art. 1.382, base da toda responsabilidade civil subjetiva, considerando como uma regra universal e uma ’verdade eterna’ pelos redatores do Código.”

E o susomencionado autor continua dizendo que a marca típica de uma sociedade pré-industrial tinha como característica o individualismos, deixando de fora qualquer menção a algum tipo de responsabilidade coletiva[6].

Contudo, com o passar do tempo à sociedade evoluiu trazendo com ela a tão conhecida revolução industrial, onde se inicia a busca desenfreada por produção de lucro, culminando em uma relação de trabalho injusta, fazendo com que a sociedade enxergasse a necessidade da expansão da proteção do Direito Civil consectário à responsabilidade civil também. Nesse contexto, surge a responsabilidade civil objetiva, a qual recepciona a reparação do dano, como assevera Cavalieiri Filho[7] ‘’todo o prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou independentemente de ter ou não agido com culpa’’.

Igualmente leciona Alvino Lima[8], ao dispor a respeito da responsabilidade civil e o motivo para a mudança confira-se:

“O entrechoque, entretanto, cada vez mais crescente de interesses, aumentando as lesões de direitos em virtude da densidade progressiva das populações e da diversidade múltipla das atividades na exploração do solo e das riquezas; a multiplicação indefinida das causas produtoras do dano, advindas das invenções criadoras de perigos que se avolumam, ameaçando a segurança pessoal de cada um de nós; a necessidade imperiosa de se proteger a vítima, assegurando--lhe a reparação do dano sofrido, em face da luta díspar entre as empresas poderosas e as vítimas desprovidas de recursos; as dificuldades, dia a dia maiores, de se provar a causa dos acidentes produtores de danos e dela se deduzir a culpa à vista de fenômenos ainda não bem conhecidos na sua essência, como a eletricidade, a radioatividade e outros, não podiam deixar de influenciar no espírito e na consciência do jurista.”

No Brasil, o primeiro Código Civil de 1916[9] fora elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua, cujo implantou a teoria subjetiva da responsabilidade civil, que passou a exigir a prova contundente da culpa do agente causador do dano, como elemento indispensável para gerar a indenização.

O atual Código Civil, ou seja, de 2002, permaneceu com a teoria subjetiva da responsabilidade civil em seus arts. 186 e 187, contudo, no art. 927[10], parágrafo único, acrescentou a teoria objetiva da responsabilidade civil, na qual não há a necessidade de comprovação da culpa do agente causador do dano, bastando a simples comprovação da atividade perigosa, impondo a obrigação de indenizar, in verbis:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Importante notar que, ficou perceptível que em virtude das decorrentes evoluções da sociedade, ampliou-se a visão ou o entendimento para novos conceitos em vários ramos do Direito, inclusive no da responsabilidade civil, tendo em vista que ‘’historicamente são compensados apenas danos diretos e tangíveis, tanto em relação às pessoas como em relação ao patrimônio’’[11].

Leciona Nancy Levit[12]:

“A dinamicidade da vida moderna fez surgir à necessidade de se repararem danos que possuem causas intangíveis e emocionais. Ademais, fatos como quebras de expectativa ou confiança, quebra de privacidade, estresse emocional, risco econômico, perda de uma chance e perda de escolha já são considerados plenamente reparáveis.”

Partindo da premissa da possibilidade de reparação de uma probabilidade (chance) perdida em decorrência de conduta perpetrada por outrem, surge, nos dias atuais, uma nova teoria no campo da responsabilidade civil, denominada Teoria da Perda de uma Chance.

O insigne Judith Martins-Costa[13] faz uma breve explicação sobre o início da teoria, veja-se:

“Foi o Direito francês, por obra de sua culta doutrina e corajosa jurisprudência, pioneiro ao abrir as fronteiras da responsabilidade pela perda de uma chance. Porém, o Direito da common law não ficou atrás, operando com a ideia de ‘previsibilidade’ e com o estabelecimento de padrões estatísticos que permitem chegar o mais próximo possível da realidade da chance perdida. Doutrina e jurisprudência francesa e anglo-saxã são esquadrinhadas para dissecar a dupla concepção pela qual a perda de uma chance é vista ‘ora como espécie típica de dano, ora como utilização pouco ortodoxa do nexo de causalidade’.”

Nesse diapasão, tem-se que a lógica tradicional matemática não é mais suficiente para medir a extensão do dano causado pela oportunidade perdida, afinal será uma séria de fatores que em conjunto irá caracterizá-lo.

1.2. Teoria da perda de uma chance

Na teoria da perda de uma chance ‘’mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe uma probabilidade de prejuízo para a vítima, decorrente da legítima expectativa que ela possuía em angariar uma reparação ou evitar um prejuízo’’[14].

Almejando uma maior compreensão, impende trazer a baila o que pode ser entendido como perda de uma chance, neste sentido ensina Savi[15]:

“O termo chance utilizado pelos franceses significa, em sentido jurídico, probabilidade de obter lucro ou de evitar uma perda. No vernáculo, a melhor tradução para o termo chance seria, em nosso sentir, oportunidade. Contudo, por estar consagrada tanto na doutrina, como na jurisprudência, utilizaremos a expressão perda de uma chance, não obstante entendemos mais técnico e condizente com o nosso idioma a expressão perda de uma oportunidade.”

Nesse ínterim, quando se faz referência à utilização da perda de uma chance na história, Couto e Silva[16] relata que a teoria teve a sua primeira aparição em 17 de julho 1889, na Corte de Cassação francesa, no caso onde o demandante foi indenizado pela atuação culposa de um oficial ministerial que extirpou quaisquer possibilidade de a demanda auferir êxito, em decorrência do seu normal procedimento.

No que pese o relato de que o primeiro surgimento da teoria ora em análise ocorreu no Direito francês, também há relatos na história que a primeira aparição da perda de uma chance no sistema common law, em 1911, com o caso inglês Chaplin v. Hicks[17]:

“A Autora era uma das 50 finalistas de um concurso de beleza conduzido pelo réu, o qual impediu a autora de participar da fase final do concurso que consistia em uma apresentação perante um júri. As 50 finalistas estavam concorrendo a 12 prêmios distintos. Um dos juízes de apelação argumentou que, diante da ‘doutrina das probabilidades’, a autora teria vinte e cinco por cento (25%) de chances de ganhar um dos prêmios.”

Observa-se implicitamente no caso da finalista do concurso de beleza uma das características da teoria da perda de uma chance, onde a reparação fora fundamentada em uma “‘aposta’ perdida, nota-se que o desaparecimento dessa aposta é sempre possível por intermédio de causas externas.”[18] Diferenciando a teoria das outras espécies de responsabilidade civil.

Veja-se na lição de Chabas[19], quais são as principais características da mencionada teoria: “a) a vítima deve estar em um processo aleatório, b) interrompido pelo ato do agente e que, ao final, c) poderia lhe apresentar uma vantagem.”

Assim, Peteffi da Silva[20] ressalta que “outra característica igualmente importante e essencial para diferenciar a chance perdida com outras espécies de dano é a total falta de prova de vínculo causal entre a perda dessa aposta e o ato danoso, pois a aludida aposta é aleatória por natureza.”

Na mesma senda, vale mencionar o pensamento do doutrinador Cavalieiri Filho[21], no qual dispõe que “a perda da chance deve ser vista como a perda da possibilidade de se obter o resultado esperado ou de se evitar um possível dano, valorizando as possibilidades que se tinha para conseguir o resultado”, devendo essa possibilidade ser estatisticamente calculada, confeccionando um caráter de certeza[22].

Leciona Peteffi da Silva[23]:

“Que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance confere um caráter autônomo às chances perdidas. Essa referida autonomia serviria para separar definitivamente o dano representado pela paralisação do processo aleatório no qual se encontra a vítima (chance perdida) do prejuízo representado pela perda da vantagem esperada, que também se denominou dano final. A vantagem esperada seria o benefício que a vítima poderia auferir se o processo aleatório fosse at. o seu final e resultasse em algo positivo. Desse modo, a paralisação do processo aleatório seria suficiente para respaldar a ação de indenização, pois as chances que a vítima detinha nesse momento poderiam ter aferição pecuniária, exatamente como ocorre com o bilhete de loteria roubado antes do resultado do sorteio.”

Nesse contexto, vale explanar um possível exemplo de uma chance perdida: um time de futebol do interior, sem nenhum histórico de título, viajava de ônibus para um estado vizinho, com o intuito de disputar a final do campeonato regional. Entretanto, no percurso, um caminhoneiro altamente drogado, colide com o ônibus do time, resultando em um acidente sem feridos, contudo, houve perdas materiais, fazendo com o que o time restasse impossibilitado de chegar na hora do jogo, perdendo, consequentemente, a possibilidade de jogar a final do campeonato.

Ora, sabe-se que o time não tem histórico de campeão, porém é indiscutível que no futebol cada jogo é um jogo, qualquer um poderia vencer a final, porém o time do interior teve a sua chance totalmente retirada, sem saber de fato quem seria o campeão. Por conseguinte, tem-se que o exemplo citado evidencia a perda de uma chance contundente, devendo o caminhoneiro reparar tal probabilidade perdida, respeitando-se a proporcionalidade e a razoabilidade no momento de sua mensuração.

1.3. Teoria da perda de uma chance recepcionada pelo direito brasileiro

Quando se fala em Responsabilidade Civil a Teoria da Perda de Uma Chance, na perspectiva brasileira, deve-se sempre citar a obra do doutrinador Pitaffe da Silva, onde discorre sobre a teoria com enorme maestria.

Sobre a teoria mencionada, informa-se que a sua utilização, elaboração na doutrina brasileira se mostrava vagarosa. Assevera Peteffi da Silva[24] “que no passado, havia certa resistência em relação aos casos de responsabilidade pela perda de uma chance, por parte de alguns doutrinadores”.

Todavia, nos dias atuais, constata-se a utilização desta teoria pelos tribunais pátrios, principalmente nos das regiões Sul e Sudeste do Brasil. Ressaltando-se que todos os casos jurisprudenciais são da última década.

Nesta conjectura, explica Peteffi da Silva[25]:

“O momento atual, porém, e mais uma vez guardando correspondência com a produção doutrinária, se caracteriza pela ebulição da teoria da perda de uma chance em alguns tribunais brasileiros. Além do já citado tribunal gaúcho, que continua trilhando o caminho bem pavimentado por seus acórdãos pioneiros, a sólida jurisprudência de outras Cortes passa a conferir caráter nacional ao movimento de aceitação da teoria da perda de uma chance, considerada como instrumento útil para o deslinde das ações de reparação de danos.”

Fazendo jus ao que fora dito em linhas alhures, veja-se uma decisão do judiciário brasileiro a respeito da teoria supramencionada:

“Processual civil e direito civil. Responsabilidade de advogado pela perda do prazo de apelação. Teoria da perda da chance. Aplicação. Recurso especial. Admissibilidade. Deficiência na fundamentação. Necessidade de revisão do contexto fático-probatório. súmula 7, STJ. aplicação. - A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato. - Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frustra as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de ‘uma simples esperança subjetiva’, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance. - A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais. - A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial. - A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ. - Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido.”

(STJ, relator: ministra nancy andrighi, data de julgamento: 11/11/2008, t3 - terceira turma[26])

A jurisprudência citada, além de fundamentar brilhantemente sobre a teoria, também consegue iniciar o virtuoso debate a respeito do meio para diferenciar a natureza jurídica da perda de uma chance.

Sobre a natureza jurídica da citada teoria, observe-se a melhor explicação:

“A natureza do ‘dano chance perdida’ será a mesma do ‘dano vantagem esperada’: se a vítima esperava ganhar, ao final de uma demanda judicial, R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a perda da chance terá, evidentemente, natureza patrimonial. Do contrário, se a vantagem esperada pela vítima, ao final da demanda judicial, fosse obter a guarda dos filhos, o dano terá caráter extrapatrimonial. Infelizmente, porém, a jurisprudência, consoante linha bastante difundida, nem sempre parece seguir esse raciocínio essência.”[27]

De acordo com a explanação feita acima, não se deve olvidar a existência de outro problema constatado, pela análise jurisprudencial, sobre a teoria da perda de uma chance[28]:

“A identificação dos danos extrapatrimoniais como única manifestação da teoria da perda de uma chance é um dos principais problemas evidenciados pela análise jurisprudencial, como se a porta larga do ‘dano moral’ a tudo deixasse entrar. Outras idiossincrasias podem ser identificadas nos tribunais pátrios: a confusão conceitual existente entre a indenização das chances perdidas e a indenização da própria vantagem esperada pela vítima, que seria auferida caso esta lograsse êxito ao final do processo aleatório em que se encontrava, é um dos principais obstáculos”.

Nesse sentir, observa-se que a primeira aparição da referida teoria no Superior Tribunal de Justiça, fora no caso da Cia. São Paulo de Distribuição de Combustíveis, autora da demanda de reparação, intentada, em 29 de outubro de 1990[29], pelo ilustre relator Ministro Ilmar Galvão, onde não houve a concessão do pedido de indenização referente ao valor final da ação, fundada na teoria da perda de uma chance. Porém, o douto Magistrado explicou que a teoria da perda de uma chance visa à reparação da probabilidade certa e séria perdida e não o ganho final como era o pedido da demanda.

Acertadamente, segue abaixo um belíssimo julgado, onde há a explanação sobre a utilização da teoria supramencionada no âmbito da administração pública[30]:

“Administrativo. processual civil. recurso especial. responsabilidade civil do estado. ato da administração pública que equivocadamente concluiu pela inacumulabilidade dos cargos já exercidos. não aplicação da teoria da perda de uma chance. hipótese em que os cargos públicos já estavam ocupados pelos recorrentes. evento certo sobre o qual não resta dúvidas. nova mensuração do dano. necessidade de revolvimento do conjunto fático e probatório. retorno dos autos ao tribunal a quo. 1. a teoria da perda de uma chance tem sido admitida no ordenamento jurídico brasileiro como sendo uma das modalidades possíveis de mensuração do dano em sede de responsabilidade civil. esta modalidade de reparação do dano tem como fundamento a probabilidade e uma certeza, que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. precedente do stj. 2. essencialmente, esta construção teórica implica num novo critério de mensuração do dano causado. isso porque o objeto da reparação é a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, sendo que "há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo. a chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização. 3. esta teoria tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também em sede de responsabilidade civil do estado. isso porque, embora haja delineamentos específicos no que tange à interpretação do art. 37, § 6º, da constituição federal, é certo que o ente público também está obrigado à reparação quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance do cidadão de gozar de determinado benefício. 4. no caso em tela, conforme excerto retirado do acórdão, o tribunal a quo entendeu pela aplicação deste fundamento sob o argumento de que a parte ora recorrente perdeu a chance de continuarem exercendo um cargo público tendo em vista a interpretação equivocada por parte da administração pública quanto à impossibilidade de acumulação de ambos. 5. ocorre que o dano sofrido pela parte ora recorrente de ordem material não advém da perda de uma chance. isso porque, no caso dos autos, os recorrentes já exerciam ambos os cargos de profissionais de saúde de forma regular, sendo este um evento certo sobre o qual não resta dúvidas. não se trata de perda de uma chance de exercício de ambos os cargos públicos porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal implicou efetivamente em prejuízo de ordem certa e determinada. a questão assim deve continuar sendo analisada sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do estado, devendo portanto ser redimensionado o dano causado, e, por conseguinte, a extensão da sua reparação. 6. assim, afastado o fundamento adotado pelo tribunal a quo para servir de base à conclusão alcançada, e, considerando que a mensuração da extensão do dano é matéria que demanda eminentemente a análise do conjunto fático e probatório constante, devem os autos retornarem ao tribunal de justiça a quo a fim de que possa ser arbitrado o valor da indenização nos termos do art. 944 do código civil. 7. recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta extensão, provido."

(STJ - resp: 1308719 mg 2011/0240532-2, relator: ministro mauro campbell marques, data de julgamento: 25/06/2013, t2 - segunda turma, data de publicação: dje 01/07/2013)

No contexto de jurisprudência transcrita, fica evidenciado que aos poucos a responsabilidade civil baseada na teoria da perda de uma chance vai se concretizando nos julgados dos tribunais brasileiros, porém, sempre certificando que em cada caso deve se constar a probabilidade certa e séria para a sua real aplicação.

Sem embargo, no que tange a aplicação da teoria ora estudada, nem só de acerto vive o Poder Judiciário Pátrio, uma vez que há julgado fundamentado na mesma, com o escopo de garantir a indenização final, como reparação judicial, entretanto, a fundamentação equivocada acaba se confundindo totalmente com lucro cessante.

D’outra banda, tem doutrinadores tradicionais que afirmam que não inexiste possibilidade de auferir a probabilidade de determinar ganho final no referido tema, que tanto a chance perdida como o ganho final já estão incorporados no individuo, e por consequência ensejaria indenização.

Destarte, assevera Biondi[31]:

“Observa-se no que tange as chances perdidas, apesar das diversas tipificações estipuladas - seja como dano emergente, lucro cessante ou até mesmo dano moral –, torna-se possibilitada a interpretação de que, havendo uma oportunidade perdida, desde que séria e real, ela integrará o patrimônio da vítima, possuindo valor econômico, e, assim, podendo ser indenizada.”

Doutro giro, mister destacar a importante explanação dos doutrinadores sobre o mesmo tema. Kfouri neto[32] ao lecionar sobre a teoria da perda de uma chance diz que ela “deve ser ‘séria’, ou ‘real e séria’. É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado – prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria”.

Não obstante a possibilidade de reparação de uma chance perdida, com fulcro na responsabilidade civil da teoria da perda de uma chance, deve-se embasá-la na probabilidade que o indivíduo tinha de auferir em determinada situação um resultado. Logo, ela é totalmente diferente da reparação do dano final, onde se baseia no ganho final de determinada situação para fins de indenização.

Para melhor definição “deve ressaltar que a noção de perda de uma chance somente pode ser utilizada quando não existe causalidade necessária entre o fato danoso e a perda da vantagem almejada pela vítima.”[33]

Importante discorrer neste trabalho, a percepção do ilustre Couto e Silva[34], onde explica que a teoria da perda de uma chance francesa, tem semelhança com a lei infraconstitucional pátria:

“Ao comentar sobre a aplicação da responsabilidade pela perda de uma chance nos sistemas brasileiro e francês, ensina que o direito brasileiro tem, no art. 159 do Código Civil de 1916, uma cláusula geral semelhante à contida no art. 1.382 do Código Civil francês.”

Concernente à teoria da perda de uma chance no Brasil, o autor mencionado[35] em linhas alhures “acredita que a ‘timidez’ dos juízes brasileiros na aplicação da noção de perda de uma chance se deva ao fato de o nosso código civil conter uma enumeração casuística de bens protegidos (arts. 1.537 a 1.554), que limita a criação de novas espécies de reparação.”

Finalizando o pensamento referente a esta abordagem, vale sempre ressaltar que os requisitos próprios para uma eficiente aplicação do instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance, são: “a) a seriedade das chances perdidas, b) a consideração da álea na quantificação da chance perdida e c) a perda definitiva da vantagem esperada".[36]

Com todos os requisitos que foram citados em linhas alhures, está caracterizado a real e séria perda de uma chance, onde o individuo tem o direto de reparação, sob o risco de fica no prejuízo.

2. Teoria da perda de uma chance probatória no processo penal

2.1. Processo Penal

Em primeiro lugar, mister explanar uma brevíssima noção da processo penal, para em segundo plano adentrarmos sobre a teoria da perde de uma chance probatória no processo penal.

É de notório saber de todos que o direito à vida, patrimônio, honra, dignidade sexual são condições essencial para a vida, devido isso, o Estado por intermédio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, para qualquer individuo que vier praticar conduta delituosa, nascendo o direito de punir.

Coadunado com o poder de punir, vem o jus puniendi, onde o Estado tem a pretensão real de punir o suposto autor do dano delituoso, surgindo à possibilidade da aplicação de sanção penal. Conforme o escólio de Brasileiro de Lima[37]:

“Por meio da pretensão punitiva, o Estado, procura tonar efetiva o ius puniendi, exigindo do autor do delito, que está obrigado a sujeitar-se à sanção penal, o cumprimento dessa obrigação, que consiste em sofrer as consequências do crime e se concretizar no dever de abster-se de qualquer resistência contra os órgãos estatais a quem cumpre executar.“

E é justamente no surgimento do poder de punir que advém o processo penal, que “funciona como instrumento do qual se vale o Estado para a imposição de sanção penal ao possível autor do fato delituoso.”[38]

Sabemos que o assunto processo penal e totalmente extenso, porém ficou exposto em linhas alhures que para se punir é necessário um processo penal democrático, onde o surgimento de novas teorias congruente para efetivar cada vez mais, será sempre bem-vindo. Destarte, devido o alto nível de condenações com base em provas defectíveis, advém a possibilidade real e séria da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória. 

2.2. Histórico

Primeiramente, vale pontuar que a teoria da perda de uma chance da responsabilidade civil própria do Direito Civil, não pode ser trazida para âmbito o penal como “‘espelho’ teórico,[39] demandando a respectiva aproximação adequada, a partir da noção de processo pena como jogo.”

O grande responsável pela possível utilização da teoria da perda de uma chance probatória, no processo penal, no judiciário brasileiro fora o magistrado Alexandre Morais de Rosa.

Todavia, Morais da Rosa, fundamenta seus estudos, para explicar a real aproximação da teoria da perda de uma chance na seara civil para o âmbito penal com a teoria da perda de uma chance probatória, nos de Peteffi da Silva, ao corroborar que a chance tem que ser real, atual e séria, baseando-se sempre na probabilidade perdida.

Noutro giro, importante explanar, que tanto no processo civil quanto no processo penal, a carga probatória é da acusação, salvo a possibilidade de no âmbito civil haver a “inversão do ônus da prova” devido à hipossuficiência de umas das partes, excetuando-se esta hipótese, é dever do autor/acusador apresentar provas contundentes em relação à ação.

Tanto que Morais da Rosa[40] leciona que:

“Ao acusado não cabe provar qualquer fato – mesmo quando objeta com um álibi, ainda que não comprovado o álibi, tal situação não repercute no seu status inicial de inocente. Compete ao autor da ação pena a obrigação de produzir todas as provas necessárias à formação da convicção do julgador, no circulo hermenêutico prova/fato (cuja aceitação aqui é meramente circunstancial).”

É justamente neste momento, onde existe altíssima tensão entre a acusação e a liberdade, que é necessário à existência concreta de provas produzidas nos autos, para a devida fundamentação de um decreto condenatório, possibilitando a efetivação do contraditório, da ampla defesa, das paridades de armas, e, por conseguinte do devido processo legal.

Faz-se oportuno salientar que incomensuráveis processos possuem juízo condenatório calcado apenas nas palavras da autoridade policial que efetivou a prisão ou apenas a condução do agente à delegacia de polícia. Contudo, não se quer alegar com isto que a palavra da autoridade policial não possui credibilidade, mas que esta prova não é suficiente para se chegar a um veredicto que restrinja a liberdade do cidadão; uma vez que para que isto possa ocorrer, imprescindível uma variedade de provas produzidas pelo Ministério Público nas ações penais públicas, ou pela vítima, nas ações penais privadas, respeitando-se os princípios norteadores de um Estado Democrático de Direito.

Nesta senda, digno de nota é o pensamento do ilustre Newton[41], ao dispor sobre o testemunho no processo penal:

“Na verdade, o controle da prova testemunhal, independente de quem foi ao juízo depor, somente se mostrará legítimo com a sua realização após a sua produção, não devendo, portanto, existir qualquer predisposição favorável ou contrária a quem quer que seja ouvido no curso da instrução criminal. A única presunção vigente no processo penal decorre do estado de incerteza sobre a culpabilidade do acusado, o que não se relaciona com a figura da testemunha. As eventuais contradições entre os depoimentos somente poderão militar em favor daquele que iniciou o processo na condição de inocente.”

Outro fator triste, que acontece corriqueiramente na seara do processo penal pátrio, é a simples repetição do que fora dito em sede de flagrante ou no inquérito na policial, para ação penal, para se chegar a possível condenação, e infelizmente isso acontece, principalmente pela chancela do Poder Judiciário[42]. Proporcionando uma ação condenação defectiva.

Outro ponto importante diz respeito ao princípio do favor rei, quando se observa que na maioria das vezes, diante da ausência de provas na ação penal, acarretando dúvidas razoáveis sobre a autoria e/ou materialidade delitiva, acaba-se condenando o réu, vilipendiando, assim, a presunção de inocência; no que pese estar consagrado no ordenamento jurídico brasileiro, que havendo dúvida sobre autoria de determinado crime, impõem-se a absolvição do acusado.

Outro não é o ensinamento difundido pelo doutrinador Brasileiro de Lima[43]

“Na dúvida, a decisão tem que favorecer o imputado, pois este não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.”

Como dito anteriormente e para corroborar que o processo penal é inquisitório, segue logo abaixo uma decisão em sede de apelação, que o acusado fora absolvido, em consequência de ausência de prova ou dúvida de materialidade, entretanto, faço uma ressalva que precisou a ação penal em chegar em 2º instância para ser aceito o princípio da presunção da inocência In verbis:

“apelação criminal - ameaça (cp, art. 147)- materialidade não comprovada - palavra da vítima isolada nos autos - ausência de prova minimamente corroborativa - negativa do réu coerente em ambas as fases - dúvida insuperável - aplicação do in dubio pro reo - absolvição imposta - recurso provido. no processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (cf/88, art. 5º, xv, liv, lv, lvii e lxi), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade. nesse diapasão, no crime de ameaça, em inexistindo provas para além do depoimento da vítima, restando este completamente isolado nos autos, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo."

(tj-sc – apr: 20140178612 sc 2014.017861-2 (acórdão), relator: salete silva sommariva, data de julgamento: 09/06/2014, segunda câmara criminal julgado)[44]

Ótimo exemplo é o da apelação supra transcrita, onde há a concretização de todos os fundamentos que vem sendo aduzido neste tópico, tanto que precisou que o processo chegasse em sede de apelação para se reconhecer, que a dúvida em relação à materialidade delitiva do crime, não enseja a condenação do réu, ao contrário, o absolve, com fulcro no princípio da presunção da inocência.

É justamente quando se está diante de situações fáticas como a relatada, qual seja, ausência de provas contundentes, que a teoria da perda de uma chance probatória poderá/deverá ser aplicada, devido à ausência de produção de todas as provas possíveis, bem como a produção de: periciais, depoimentos, filmagens, quebra de sigilo fiscal e Bancário, etc.

Explica Morais da Rosa[45]

“Pode-se invocar a teoria da “perda  de uma chance”, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade e não produção de provas  pelo Estado. Isso porque num processo democrático não pode o acusador se dar por satisfeito na produção da prova do e pelo Estado, eximindo-se das demais possíveis, até porque não se trata mais de verdade real, mas de verdade produzida no jogo processual.”

É nessa conjectura fática que a teoria da perda de uma chance probatória sedimenta-se: justifica a absolvição pela a carência de provas, pois o detentor do múnus acusatório não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus, uma vez que não produziu todas as provas que eram possíveis de serem produzidas, não fornecendo, pois, ao órgão julgador, subterfúgios necessários para a prolação de um juízo condenatório.

2.3. Princípio da presunção da inocência coadunado com a teoria da perda uma chance probatória.

Diante de um processo penal constitucionalizado, o primeiro princípio que deve ficar evidente para todos, é o da presunção de inocência, porém, na maioria das vezes ele é figurativo.

Neste diapasão, imperioso explanar a respeito do significado do princípio da presunção da não culpabilidade, que nas palavras de Marcos Antônio Marques da Silva[46] possui os seguintes significados:

“Há três significados diversos para o princípio da presunção de inocência nos referidos tratados e legislação internacionais, a saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado diante do poder do Estado de punir (significado atribuído pelas escolas doutrinárias italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se é presumido inocente, não deve sofrer medidas restritivas de direito de decorrer deste (é o significado que tem o princípio no art. IX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juízo de fato da sentença penal, o qual deve analisar se a acusação provou os fatos imputados ao acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvição é de rigor (significado da presunção de inocência da Declaração Universal de Direitos dos Homens e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos).”

Para Morais da Rosa, “presumir a inocência, no registro do código de Processo Penal em vigor, é tarefa hercúlea, talvez impossível, justamente pela manutenção da mentalidade inquisitória.”[47]

Além da existência da mentalidade inquisitória nos tribunais pátrio, existe outra mancha processual, que é primeira impressão, é corriqueiro o julgamento precipitado em decorrência de uma má reputação, está mal vestido, e em contrapartida estar uma autoridade policial testemunhando, logo, o efeito no julgador é evidente, tanto que Morais da Rosa assevera que, em relação a vários julgados serem realizados pela razão, sendo contraria aos fatos levantados.[48]

Na mesma senda, a Constituição Federal,[49] em seu art. 5º inciso LVII, dispõe: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Assim, devido ao princípio retro, a teoria da perda de uma chance probatória se fundamenta, na impossibilidade de condenação com prova de caráter superficial, “daí que a presunção de inocência deve ser colocada como o significante primeiro, pelo qual, independentemente de prisão em flagrante, o acusado inicia o jogo absolvido. A derrubada da inocência e função do jogador acusador.”[50]

Em decorrência de ausência de prova contundente na ação penal, o juiz poderá/deverá utilizar da teoria da perda de uma chance probatória, é o que afirma Morais da Rosa[51]:

“O dano decorrente da condenação, mesmo ausente a produção de prova possível, implica no reconhecimento da modulação, invertida, da Teoria da Perda de uma Chance, no Processo Penal. Não se trata de dano hipotético ou eventual, mas sério e real da liberdade de alguém. A perda da chance probatória por parte do Estado acusação gera o nexo de causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso, diante da omissão estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, os efeitos dessa ausência.”

Vale ressaltar que as maiorias dos tipos penais estão relacionadas à futura privação de liberdade, por isso necessita de levantamento comprobatório, para que o princípio constitucional não venha ser esquecido ou ignorado.

A parte acusadora não pode perde a chance de produzir provas materiais e factíveis, tanto que todas as provas angariadas são preceitos do devido processo substancial, conforme o espírito de um Estado Democrático de Direito.

Neste contexto observa-se que o princípio da presunção da inocência coaduna totalmente com a teoria da perda de uma chance probatória, forçando em outras ações penais que toda prova probatória factível seja angariada, para que se chegue em devida e justa condenação.

2.3.1. Da regra probatória (in dubio pro reo)

No processo penal, a regra probatória sempre recai para parte acusadora, angariando provas suficientes e contundentes para demonstrar a culpabilidade do acusado, e este, ainda tem o direito do silêncio. Gomes Filho[52] pontua com maestria a regra probatória:

“a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade do ônus dessa prova); b) a necessidade e comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”

Na mesma senda, o professor Aury Lopes Jr[53], questiona justamente a regra probatória, no sentindo de que, quem acusa tem que correr atrás e provar:

“Juiz natural e imparcial II. A prova da alegação incumbe a quem alega? Claro que não! No Processo Penal não existe ‘distribuição de carga probatória’, senão ‘atribuição’ integral ao acusador, pois operamos desde algo que os civilistas não conhecem e tampouco compreendem: presunção de inocência.”

Nota-se que a teoria da perda de uma chance probatória, coaduna totalmente com a regra probatória, pois, sempre que houve dúvida sobre a autoria do delito, a decisão do magistrado fundamenta-se na perda de produção de provas.

Para enraizar mais a teoria retro, é acertado explanar as palavras do Brasileiro de Lima sobre o in dubio pro reo:[54]

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das prova: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois este não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a condita delituosa cuja prática lhe é atribuída.”

Realizada a aproximação do in dubio pro reo junto à teoria da perda de uma chance probatória, evidência que a teoria retro tem respaldo, onde o acusado não tem a obrigação e nem deve de angariar quaisquer provas.

Neste sentido, o uso da teoria faz com que a presunção de inocência não seja apenas uma matéria decorativa, a mesma acontece com o in dubio pro reo, que automaticamente tem que ser usado, na ausência, prevalece à inocência do acusado junto com a teoria da perda de uma chance probatória.

3. Teoria da perda de uma chance probatória no processo penal brasileiro

3.1. Doutrina brasileira convergente com teoria da perda de uma chance probatória no processo penal

Vale ressaltar novamente, que a teoria da seara civil não vai ser trazida para o âmbito penal como espelho. A teoria da perda de uma chance probatória, no processo penal, é passiva de aplicação quando a parte acusadora se eximiu de angariar provas factíveis em determina ação penais.

E o maior nome brasileiro da teoria da perda de uma chance probatória, é o professor e magistrado Alexandre Morais da rosa[55], onde leciona:

“Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas  necessárias à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico  prova/fato (cuja aceitação aqui é meramente circunstancial). Como se estabelece uma tensão entre a liberdade (presunção de inocência) e a prova  suficiente para condenação, pode-se invocar a teoria da ‘perda  de uma chance’, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade e não produção de provas  pelo Estado. Isso porque num processo democrático não pode o acusador se dar por satisfeito na produção da prova do e pelo Estado, eximindo-se das demais possíveis, até porque não se trata mais de verdade real, mas de verdade produzida no jogo processual.”

Contudo, em decorrência da ausência de provas, não se pode cobrar do magistrado qualquer decisão positiva frente à ação pena, nas palavras, Maurício Fabiano Mortari[56]:

“É dizer, em suma, que se o órgão acusador contentou-se com a prova produzida nos autos – embora fosse possível angariar outros elementos de prova e produzi-los sob o crivo do contraditório –, não se pode exigir do juiz uma resposta positiva ao pleito inicial diante da produção anêmica das provas, havendo então e perda da chance de provar a existência do fato típico.”

Contudo o que fora exposto confirma que a aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória, tem o intuito de justificar teoricamente a absolvição por falta de provas factíveis, prevalecendo à presunção da inocência.

3.2. Doutrina divergente da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória no processo penal.

Na doutrina brasileira o primeiro a discordar e confrontar a teoria da perda de uma chance probatória, fundamentada pelo professor Alexandre Morais da Rosa, fora o professor Vinicius de Melo Lima.

Na mesma senda, Vinicius de Melo, fundamenta-se que o magistrado tem o dever de motivação ou de fundamentação, que estão revisto no artigo 93, IX, da Constituição Federal Brasileira[57], in verbis:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; “

D’outra banda, para o doutrinador, existe um grande problema na recepção da teoria da seara civil para âmbito penal, onde para ele a tese fragiliza a autonomia do Direito e a própria democracia[58]:

“Esse é justamente o ponto nevrálgico ou o problema da recepção teórica da perda de uma chance no processo penal: ao invés de contribuir para o saudável controle da discricionariedade judicial na aferição da prova penal, a tese fragiliza a autonomia do Direito e a própria democracia ao deslocar do Poder Legislativo — em violação ao princípio majoritário e à soberania popular — para o Poder Judiciário a decisão quanto à admissão ou rejeição de provas produzidas ainda que sob o crivo do contraditório, uma vez que confere ao juiz um indesejável protagonismo ao tarifar o que se entende por ‘melhor prova’, em detrimento da dinâmica do processo jurisdicional democrático.”

Outro ponto expressado pelo doutrinador fora as teses e doutrinas jurídicas alienígenas[59] despidas da facticidade e historicidade no âmbito prático. Contudo, eu discordo do ponto vista do professor, respeito, entendo que a teoria da perda de uma chance na seara penal, só tem acrescentar uma decisão contundente, sem deixar margem para o erro, pois na próximas ações o Ministério Público ou querelante possivelmente irá angariar todas a provas factíveis de serem produzidas.

3.3. Aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória no Processo Penal. Jurisprudência brasileira

Como dito nas seções anteriores o surgimento e aplicação da teoria da perda de uma chance na seara civil, fora da última década, contudo a aplicabilidade da teoria da perda de chance probatória no Processo Penal é recente.

Contudo, a devida utilização da teoria retro, infelizmente, é concentrada no eixo sul e sudeste.

Todavia, está cada vez mais corriqueira pela chancela do Poder Judiciário, as condenações ocorrerem baseada única e exclusivamente na palavra dos policiais, abrindo mão da produção de provas contundentes para a devida condenação.

Como fora dito anteriormente, uma ação penal é uma situação de grave consequência, onde tudo que for necessário tem que ser usado para a devida e contundente condenação.

Corroborando com o que fora dito em linhas alhures, vejamos o caso logo embaixo onde a Des. Elizabeth Alves Aguiar[60], fundamentou-se a teoria da perda de uma chance probatória no processo penal:

“apelação criminal. artigos 33, 35 da lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do código penal. recursos defensivos. a defesa de ari bruno requer a absolvição quanto a ambos os delitos, sob a alegação de ser precária a prova dos autos. a defesa de everton pleiteia, inicialmente: 1) a absolvição de ambos os delitos, diante da alegada fragilidade probatória em razão de: a) a prova ter se baseado unicamente na palavra dos policiais, aplicando-se ao caso a ¿teoria da perda de uma chance¿, por não ter sido ouvido o usuário de entorpecente wellington, e ainda, porque nada foi encontrado com o apelante. sustenta, ainda; b) a ilicitude da prova em razão da violação das garantias constitucionais da intimidade e do sigilo das comunicações, em virtude dos policiais terem acessado o telefone celular do réu sem ordem judicial; c) ilicitude da prova, por derivação, vez que contaminados os depoimentos dos policiais pela quebra da intimidade e sigilo de dados do recorrente; d) falta de participação efetiva do apelante no evento delituoso, ante a confissão do corréu ari bruno de que comprara o entorpecente e este lhe pertencia; e) inexistência de associação entre o apelante e o corréu, tendo o recorrente negado a propriedade da droga, quando da prisão, sendo que apenas havia pego uma carona com o corréu ari bruno, proprietário do veículo, onde a droga foi encontrada;"

(tj-rj - apl: 00019854620138190033 rj 0001985-46.2013.8.19.0033, relator: des. elizabete alves de aguiar, data de julgamento: 22/10/2014, oitava camara criminal, data de publicação: 27/10/2014 13:02)

O que ocorre no processo penal é que em pleno era da tecnologia hábeis, onde se tem câmeras em viatura, em determinado Estado tem policias que usam as câmeras no colete, tudo isso, e mesmo assim a acusação é defectível, utilizando para a condenação o único depoimento do policial. Assevera Morais da Rosa:[61]

“Estamos em 2014, tempos em que a tecnologia facilita as filmagens — aliás, os policiais depois das jornadas de protestos de 2013 receberam câmeras para serem colocadas nas fardas — e não se justifica a manutenção do modelo medieval de produção probatória testemunhal. Há possibilidade de tal proceder e não se faz. Logo, enfraquecida resta a prova. E é o que se faz quando se confere alto valor probatório aos testemunhos de policiais, dando-lhes capacidade de, per se, embasarem uma condenação: o próprio agente público finda por "se transformar na prova" quando, na realidade, sua função precípua é a de angariar elementos probatórios.”

Vale ressaltar, como dito anteriormente sobre o tema dos testemunhos dos policias, não é questão de duvida nas palavras deles, e sim a exigência de uma angariação de provas contundentes, a condenação de qualquer individuo exige a real produção de provas. Em uma democracia, não existe margem para o tipo de condenação defectível, onde existe a margem da duvida.

Para melhor explicação do assunto, leciona Madeira[62]:

“o depoimento de policiais, principalmente nas ações penais nos crimes de entorpecentes, quando exclusivos, e podendo no momento da prisão em flagrante obter a declaração de pessoas estranhas à corporação, e divorciados de outros elementos probatórios, não devem servir para fundamentar um édito condenatório. A função da polícia não é a de fazer prova, mas de obter provas. Ora, uma infração penal que na sua apuração resultou confirmada apenas por depoimentos policiais, confusos e contraditórios e, quando da fase de instrução, nenhum elemento novo foi acrescido, mostra-se sem a credibilidade necessária para que o julgador julgue procedente a pretensão punitiva. A autoridade policial, nos inquéritos, tendo oportunidade de obtenção de outras provas, outros testemunhos, estranhos ao quadro policial e não o fazendo, a prova produzida deve ser aceita com reservas, negando-se o valor a essa prova assentada, somente, em depoimentos policiais. Até porque, quando os policiais que efetuaram o flagrante, podendo, não trazem aos autos pessoas estranhas ao processo para que se outorgue validade a seus atos, normalmente, o ato de prisão ocorreu com violências, agressões e outros meios ilícitos que maculam como duvidosas e imprestáveis as provas produzidas.”

Neste contexto, fica evidente que a teoria da perda de uma chance probatória poderá/deverá coadunar com a presunção da inocência para absolvição em decorrência da ausência de provas e depoimentos contraditórios em ações penais. 

Conclusão

A intensão da realização do trabalho é de confirmar o trabalho do professor Alexandre Morais da Rosa, onde foi o responsável por trazer à baila do mundo jurídico penal a aplicação da teria da perda de uma chance probatória, tanto que já fora usada em alguns processos como motivo de absolvição junto com a presunção de inocência.

Neste sentido, e de praxe existir uma tensão entre a presunção de inocência e a prova capaz para condenação, e maioria das vezes se acaba condenando o acusado sem provas contundentes, e é nesse momento que a teoria da perda de uma chance poderá ser usada, para justificar a absolvição do individuo por ausência de provas, até mesmo por provas contraditórias. É clarividente que em condenação não falamos em dano hipotético ou eventual, estamos falando da privação de liberdade, posto isso, no trâmite processual se faz necessário uma real produção de provas para se condenar.

A principal possibilidade da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance coadunada com o princípio da presunção da inocência, previsto em nossa Constituição Federal, no art. 5, inciso LVII, onde, consta que ninguém será considerado culpado sem antes o transito e julgado da sentença penal condenatória.

Outro ponto positivo é justamente sobre a carga probatória, quem acusa (Ministério Público) tem o dever de afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre imputado, por omissão de produção de provas o estado ceifa a possibilidade de comprovação mais substancial e impede a perfeita configuração penal. Sabe-se que a condenação exige certeza, havendo dúvida acerca da autoria do delito, a absolvição é à medida que se impõem.

Por fim, enxergo que a passo que as condenações forem sendo absolvida por ausência de materialidade em decorrência da perda de uma chance probatória cumulada com a presunção da inocência, na próxima ação penal a parte acusadora realizara toda a prova possível, como filmagem, áudio, testemunha de policiais, e testemunhos de civis, como já deveria ser, e assim nenhuma condenação correrá em erro. Por isso sou totalmente a favor da aplicabilidade da teoria da perda de uma chance probatória no processo penal brasileiro, ninguém deverá ser condenado sem a real confirmação da autoria do delito, pra isso necessita que toda a dúvida seja exaurida.

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Notas e Referências:

[1] DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2009. p. 11.

[2] VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil, São Paulo: Atlas, 2009. p.16.

[3] PENAFIEL, Fernando. Evolução histórica e pressupostos da responsabilidade civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr. 2013. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13110>. Acesso em: 23 mai. 2015.

[4] Id. Ibid., 2013, p. 2.

[5] VINEY, Geneviève, 1995 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 03.

[6] VINEY, Geneviève, 1995 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 03.

[7] CAVALIEIRI FILHO, Sérgio, Programa de Responsabilidade Civil, São Paul: Atlas, 2009. p. 136.

[8] Apud Id. Ibid., p. 04.

[9]  PENAFIEL, op. cit..

[10] In: Lei nº 10. 406, de 10 Jan. 2002. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 01 jun. 2015.

[11] LEVIT, Nancy, 1992 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 7.

[12] Id. Ibid., p. 7.

[13] MARTINS-COSTA, 2005 apud Id. Ibid., p. xvii.

[14] BIONI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. In: Direito Net, jan. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3988/Teoria-da-perda-de-uma-chance-na-responsabilidade-civil>. Acesso em: 15 jun. 2015.

[15] SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 3

[16] COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo, 1997 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p.11.

[17] FISCHER, David, 2001 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013

[18] PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 13.

[19] CHABAS, Fraçois, 1990 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. A responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais. In: Empório do Direito, abr. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/a-responsabilidade-pela-perda-de-uma-chance-rico-exemplo-de-circulacao-de-modelos-doutrinarios-e-jurisprudenciais-por-rafael-peteffi-da-silva/>. Acesso em: 18 abr. 2015.

[20] Id. Ibid., p. 12.

[21] CAVALIEIRI FIHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2010. p, 81.

[22] CHARTIER, Yves, 1996 Apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 14.

[23] PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 19.

[24] PETEFFI DA SILVA, Rafael, Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 191.

[25]  Id. Ibid., p. 196.

[26] In: JusBrasil, 2008. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6062205/recurso-especial-resp-1079185-mg-2008-0168439-5/relatorio-e-voto-12198515>. Acesso em: 8 jun. 2015.

[27] PETEFFI DA SILVA, Rafael. A responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais. In: Empório do Direito, abr. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/a-responsabilidade-pela-perda-de-uma-chance-rico-exemplo-de-circulacao-de-modelos-doutrinarios-e-jurisprudenciais-por-rafael-peteffi-da-silva/>. Acesso em: 25 abr. 2015.

[28] PETEFFI DA SILVA, Rafael. A responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais. In: Empório do Direito, abr. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/a-responsabilidade-pela-perda-de-uma-chance-rico-exemplo-de-circulacao-de-modelos-doutrinarios-e-jurisprudenciais-por-rafael-peteffi-da-silva/>. Acesso em: 25 abr. 2015.

[29] PETEFFI DA SILVA, Rafael, Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p. 199.

[30]In: JusBrasil, 2013. Disponível em: < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23839212/recurso-especial-resp-1308719-mg-2011-0240532-2-stj>. Acesso em: 10 jun. 2015.

[31] BIONI, Eduardo Abreu. Teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil. In: Direito Net, jan. 2008. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3988/Teoria-da-perda-de-uma-chance-na-responsabilidade-civil>. Acesso em: 15 jun. 2015.

[32] KFOURI NETO, Miguel. Culpa médica e ônus da prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p 111.

[33] PETEFFI DA SILVA, Rafael. A responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais. In: Empório do Direito, abr. 2015. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/a-responsabilidade-pela-perda-de-uma-chance-rico-exemplo-de- circulacao-de-modelos-doutrinarios-e-jurisprudenciais-por-rafael-peteffi-da-silva/>. Acesso em: 04 jun. 2015.

[34] COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo, 1997 apud PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade Civil Pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas S.A., 2013. p.11.

[35] Id. Ibid., p. 11.

[36] PETEFFI DA SILVA, Rafael. A responsabilidade pela perda de uma chance, rico exemplo de circulação de modelos doutrinários e jurisprudenciais. In: Empório do Direito, abr. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/a-responsabilidade-pela-perda-de-uma-chance-rico-exemplo-de- circulacao-de-modelos-doutrinarios-e-jurisprudenciais-por-rafael-peteffi-da-silva/>. Acesso em: 04 abr. 2015.

[37] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013. p. 01.

[38] Id. Ibid., p. 02

[39] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal. In: Consultor Jurídico, jun 2014, Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal>. Acesso em: 07 out 2014.

[40] Id. Ibid.

[41] NEWTON, Eduardo Januário. O Depoimento da autoridade pública no juízo criminal goza de presunção? Reflexões sobre a república ainda não efetiva e o manejo de uma hermenêutica sem facticidade. In: Empório do Direito, mar. 2015. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/o-depoimento-da-autoridade-publica-no-juizo-criminal-goza-de-presuncao-reflexoes-sobre-a-republica-ainda-nao-efetivada-e-o-manejo-de-uma-hermeneutica-sem-facticidade-por-eduardo-januario-newton/>. Acesso em: 21 de jun de 2015.

[42] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal. In: Consultor Jurídico, jun. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal>. Acesso em: 07 out. 2014.

[43] BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Curso de processo Penal. Niterói: Editora Impetus, 2013. p 11.

[44] In: JusBrasil, 2014. Disponível em: < http://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25123654/apelacao-criminal-apr-20140178612-sc-2014017861-2-acordao-tjsc>. Acesso em: 22 jun. 2015.

[45] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal. In: Consultor Jurídico, jun. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal>. Acesso em: 07 out 2014.

[46] MARQUES DA SILVA, Marco Antônio. 2001 apud Brasileiro de Lima, Renato. Curso de processo Penal. Niterói: Editora Impetus, 2013. p 7.

[47] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p, 98.

[48] Id. Ibin, p. 88.

[49]  Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Planalto do Governo. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 22 jun. 2015.

[50] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p, 98.

[51] Id. Ibid., p. 100

[52] GOMES FILHO, Antônio Magalhães. 1994 apud BRASILEIRO DE LIMA, Renato. Curso de processo Penal. Niterói: Editora Impetus, 2013. p 9.

[53] LOPES JR, Aury. Teoria geral do processo é danosa para a boa saúde do Processo Penal. In: Conjur, jun. 2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-jun-27/teoria-geral-processo-danosa-boa-saude-processo-penal>. Acesso em: 02 jul. 2015

[54] BRASILEIO DE LIMA, Renato, op. cit.

[55] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal. In: Consultor Jurídico, jun. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal>. Acesso em: 07 out. 2014.

[56] MORTARI, Maurício Fabiano. Juiz aplica, em sentença, a teoria da perda de uma chance. In: Empório do Direito, 25 fev. 2015. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/juiz-aplica-em-sentenca-a-teoria-da-perda-de-uma-chance/>. Acesso em: 31 mar. 2015.

[57] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. In: Planalto do Governo. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 22 jun. 2015.

[58] LIMA, Vinicius Melo. O mio de sísifo no Processo Penal e a “perda de uma chance probatória”. In: Conjur, 2 jun. 2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-jul-02/vinicius-lima-mito-sisifo-perda-chance-probatoria>. Acesso em: 9 set. 2014.

[59] LIMA, Vinicius Melo. O mio de sísifo no Processo Penal e a “perda de uma chance probatória”. In: Conjur, 2 jun. 2014. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2014-jul-02/vinicius-lima-mito-sisifo-perda-chance-probatoria>. Acesso em: 9 set. 2014.

[60] In: Jusbrasil, 2014. Disponível em: < http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/148446353/apelacao-apl-19854620138190033-rj-0001985-4620138190033>. Acesso em: 01 jul. 2015

[61] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal. In: Consultor Jurídico, jun 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-20/teoria-perda-chance-probatoria-aplicada-processo-penal>. Acesso em: 31 nov. 2014.

[62] MADEIRA, Ronaldo Janus. Da Prova e do Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris,, 2003. p. 98-99

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Humberto Accioly Pôrto Jatobá é Brasileiro, alagoano, solteiro, 26 anos, Bacharelando em Direito – Maurício de Nassau – 10º Período em curso (noturno). Buscar, através da troca de conhecimentos e experiências, agregar valores para o alcance dos objetivos e sucesso de ambas as partes. Estagiário do Escritório Privado Pereira, Gomes e Lopes Advocacia e Consultoria – PGL; Estagiário da Defensoria Pública do Estado de Alagoas – PDE. E-mail: humbertoapjatoba@gmail.com

 

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