A ampliação da atividade do “amicus curiae” e a legitimação democrática na formação de precedentes vinculantes nas demandas repetitivas (Parte 1) – Por Gisele Mazzoni Welsch

Coordenador: Gilberto Bruschi

INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15) apresenta uma série de inovações e novos institutos para a sistemática processual civil brasileira com o objetivo de outorgar ao processo civil maior consonância com as disposições constitucionais, bem como de viabilizar uma prestação jurisdicional justa, efetiva e célere.

É possível afirmar que a nova legislação processual civil procura imprimir caráter democrático ao processo civil, por meio de institutos, técnicas e premissas tendentes a investir o Poder Judiciário de legitimidade democrática. Isso quer dizer que a ideia é viabilizar às partes, interessados e sociedade em geral maior controle e acesso ao conteúdo do processo, especialmente às razões de decidir dos julgamentos.

Nesse sentido, defende-se a necessidade de observância ao critério da participação e intervenção necessária de órgãos e agentes especializados e pertencentes aos poderes constitucionalmente estabelecidos em causas de potencial repetitivo pela natureza e matéria debatida, como as que discutem a prestação de serviços autorizados e concedidos e relações de consumo pela capacidade de gerarem decisões com status de precedente judicial com eficácia vinculante, como forma de legitimar democraticamente a decisão, especialmente em decorrência do caráter normativo, pelo diálogo institucional viabilizado, bem como meio de qualificar tecnicamente a determinação judicial, considerando a especialização desses órgãos e agentes, como, por exemplo, as agências reguladoras.

1 A AMPLIAÇÃO DA ATIVIDADE DO “AMICUS CURIAE” E A LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA

A proposição central deste estudo aponta para a necessária admissão ampliada da atuação do amicus curiae no processo e na realização de políticas públicas abrindo a hermenêutica constitucional à sociedade e considerando que a Constituição Federal de 1988 sintetiza normativamente uma série de demandas sociais não efetivadas pelo poder político, as quais se tornam dever do Poder Judiciário, no sentido de atuação substancial. A utilização de instrumentos aptos a aproximar as Cortes das necessidades da sociedade contribui para o progressivo fomento e aperfeiçoamento da própria democracia, enquanto sistema político construtor de cidadania.[1]

Como referido alhures, entende-se que a atuação e intervenção necessária das agências reguladoras[2] na condição de amicus curiae e como agente político legitimador democrático da produção de precedentes judiciais de eficácia vinculante em causas de potencial repetitivo e, ipso facto, de repercussão social e econômica, como as que envolvem relação de consumo e prestação de serviços públicos, concedidos ou autorizados, é medida que se impõe e que serviria aos ideais do Estado Democrático de Direito.

As agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública Indireta que possuem natureza jurídica de autarquia em regime especial. E, considerando as Agências Reguladoras como órgãos componentes da Administração Pública Indireta e, portanto, do Poder Executivo, pode-se afirmar que a intervenção e colaboração dessas figuras na formação de decisões judiciais atenderia ao critério da legitimação democrática, ainda mais considerando o controle que podem sofrer pelo Poder Legislativo[3], promovendo uma verdadeira interação e integração dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no ato de formação de precedentes judiciais, permitindo a qualificação técnica e justa dessas decisões e, principalmente, atendendo aos reclamos do Estado Democrático de Direito no que toca ao sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente.

O presente estudo propõe a participação das agências reguladoras na condição de amicus curiae em específico em função de sua competência e função legais, considerando a multiplicidade de ações discutindo a prestação de serviços públicos autorizados ou concedidos e as relações de consumo, as quais podem levar à formação de precedente com eficácia vinculante, especialmente por meio do instituto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado pelo Novo Código de Processo Civil. Porém, também se identifica a importância da intervenção de outros atores sociais na formação da ratio decidendi do precedente judicial com eficácia vinculante, considerando as qualidades técnicas e atribuições legais para contribuírem com a justiça e racionalidade, além de outorgarem maior legitimidade democrática na formação do precedente.

Tais agentes sociais seriam entidades de classe, autarquias federais e entes estatais, tais como a OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), CVM (Comissão de Valores Mobiliários), INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) e CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), as quais possuem atribuição e competência por determinação de suas leis orgânicas e disciplinadoras para atuarem em processos que tenham relação e repercussão em assuntos e matérias de seus interesses e pertinências temáticas, como é o caso do art. 31 da Lei 6.385/76 que trata da Comissão de Valores Mobiliários.[4] Contudo, a previsão de tais leis no sentido da participação dos órgãos é de cunho facultativo, o que nem sempre contribui para a qualificação técnica e democrática da decisão, sendo necessária a determinação necessária da intimação e intervenção do amicus curiae nesses casos, ao menos com finalidade de colaboração técnica para a formação da prova e de fator de legitimação democrática da decisão judicial e, ainda, como forma de vincular e comprometer tais entidades com a fiscalização e supervisão da efetividade da decisão, no sentido de resguardar interesses sociais e econômicos, o que também compõe suas competências e atribuições.

Cassio Scarpinella Bueno pondera que a CVM, o CADE, o INPI e a OAB, quando atuam na condição de amicus curiae, atuam como custos legis, na medida em que verificam como e em que medida o específico direito material que caracteriza sua razão de ser, o seu ser institucional, deve ser aplicado em cada caso concreto em que sua manifestação é viabilizada. Ainda, para o referido autor, nos demais casos, não há função de custos legis, mas sim de atuação relacionada à produção da prova, contribuindo para a melhor formação da decisão judicial.[5]

O referido artigo 31 da Lei 6.385/76 que trata da Comissão de Valores Mobiliários pode ser aplicado analogicamente aos casos de intervenção das outras entidades aptas a funcionarem como amicus curiae.[6]

O art. 118 da Lei nº 12.529/2011[7] também prevê a intervenção do CADE nos processos em que se discutam questões relativas ao direito da concorrência na qualidade de amicus curiae, uma vez que tal ente estatal atua na fiscalização da forma com que os bens jurídicos que competem a ele tutelar estão sendo disciplinados.

É importante referir que a participação e intervenção do amicus curiae não retira a autonomia e poder de convencimento do magistrado, que não fica condicionado à posição do amigo da corte, mas também não pode ignorar o conteúdo dessa manifestação, que deve trazer elementos de contribuição para o processo.

Como já referido anteriormente, a possibilidade de manifestação do amicus curiae em determinadas causas, considerando a natureza do objeto discutido na lide[8] e eventual repercussão social, está prevista no art. 138 do Novo Código de Processo Civil. Contudo, o formato da novel previsão legislativa, da maneira que está estabelecido, não possui condições de colher os melhores resultados pretendidos quanto à qualificação da decisão/precedente judicial a ser prolatada, em termos técnicos e justos, considerando a sua mera faculdade e eventualidade, conforme deliberação judicial.

Os principais agentes, dentro do contexto de implantação do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Novo Código de Processo Civil (Artigos 976 a 987) que visa à redução das ações de massa e deslinde único para demandas idênticas (questões de direito) e, considerando o alto índice de ações que discutem as relações de consumo e prestação de serviços públicos concedidos ou autorizados, seriam as agências reguladoras, órgãos aptos a intervir e contribuir com o processo na condição de “amicus curiae” em causas de potencial repetitivo e que serão submetidas ao julgamento por amostragem, mas de forma necessária e não apenas como uma mera faculdade do juiz quando julgar pertinente, visando à necessidade de formação de precedente adequado, justo e coerente em função do caráter vinculante.

Além disso, a intervenção e manifestação necessária das agências reguladoras nas causas de potencial repetitivo e, de acordo com o contexto do Novo CPC, também teria a importante função de deixar esses órgãos esclarecidos e atentos à questão discutida e debatida naqueles processos, considerando sua atuação, bem como capacidade de fiscalização posterior quanto à efetiva aplicação por parte dos entes sujeitos à regulação, da tese adotada no incidente de resolução de demandas repetitivas, conforme disposição do art. 985, § 2º do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015).[9]

A implantação do dispositivo mostra-se positiva e necessária em função da existência de ações de massa[10] no Judiciário e pela falta de um sistema consolidado de tutela coletiva de Direitos[11], hoje ainda calcado nos microssistemas do Código de Defesa do Consumidor e leis esparsas, sem a devida codificação e unidade merecidas. Ainda é preciso considerar o problema da coisa julgada nas ações coletivas, limitada à competência territorial do órgão prolator e dependente da suficiência de provas para produzir efeito erga omnes.[12]

De toda a sorte, é preciso considerar que, apesar das críticas e problemas apresentados pela atual sistemática das ações coletivas no Brasil, ela tem se mostrado “como um meio muito eficaz para a realização do Direito objetivo, bem como para assegurar direitos individuais”.[13]

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero apresentam as seguintes críticas ao instituto previsto pelo Novo Código de Processo Civil:

É bem intencionada a sua previsão, na medida em que visa a promover a segurança jurídica, a confiança legítima, a igualdade e a coerência da ordem jurídica mediante julgamento em bloco e fixação de tese a ser observada por todos os órgãos do Poder Judiciário na análise da questão apreciada. É improvável, contudo, que consiga atenuar a carga de trabalho da jurisdição. A simplificação do procedimento para julgamento de demandas repetitivas não implica desaparecimento das causas das estatísticas do Judiciário, nem tem o condão de evitar, em regra, o ajuizamento de demandas para a obtenção da tutela do direito pelos interessados.[14]

Entretanto, é necessário que tal mecanismo seja devidamente aplicado pelo ordenamento para que possa promover seus positivos efeitos e não apenas integrar o conjunto de reformas legislativas processuais incapazes de promover as tão aclamadas e necessárias efetividade e celeridade do processo civil brasileiro.[15]

Com relação à possibilidade de não observância à tese adotada no incidente de resolução de demandas repetitivas, o novo CPC prevê no art. 985, § 1º que “Não observada a tese adotada no incidente, caberá reclamação”. Porém é importante referir o Projeto de Lei 2384/15, votado em 21 de Outubro de 2015 pelo Plenário da Câmara dos Deputados pretende reverter tal disposição, prevendo que caberia ação rescisória para os tribunais estaduais ou regionais federais, em vez de reclamação para o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de impedir o aumento de processos nas cortes superiores.

Considerando a sistematização do instituto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, prevendo a participação de órgãos na condição de amicus curiae e, principalmente pela proposição central deste livro, no sentido de estabelecer como obrigatória a manifestação e intervenção de órgão ou entidade (como uma agência reguladora) nos processos em que se discutam direitos de natureza coletiva, difusos ou individuais homogêneos, com potencial de gerar demandas repetitivas (ou formar o incidente de resolução de demandas repetitivas) e, assim, com a pré-disposição de formar precedente de eficácia vinculante “erga omnes”, cujo conteúdo deve possuir qualidade técnica, justiça e racionalidade, na perspectiva de legitimação democrática e em função da sua repercussão social e econômica, é necessário abordar algumas questões elementares sobre o instituto do amicus curiae, o que será feito em abordagem futura.

CONCLUSÃO

Eis aqui o critério decisional a ser necessariamente observado para a obtenção da resposta constitucionalmente adequada, o qual permitirá ainda a legitimação democrática da função normativa da jurisdição, considerando o diálogo institucional entre poderes, mas dependerá de uma pertinente e ampla motivação da decisão judicial, não somente como forma de viabilizar a realização desse diálogo institucional entre poderes, mas também como meio de controle democrático do conteúdo da decisão judicial, potencialmente um precedente com eficácia vinculante, pela sociedade em geral.

Ainda, é necessário que a racionalidade seja o principal argumento para uma teoria dos precedentes, pois o juiz do caso atual tem de saber que a sua decisão poderá se tornar aplicável em um caso futuro e, portanto, consistir em um precedente, com eficácia vinculante e, ipso facto, com necessidade de resguardo de coerência com a Constituição, no que tange especialmente à isonomia, segurança jurídica e efetividade.[16]

Destarte, percebe-se que a observância e concretização do critério proposto neste estudo para a formação do precedente judicial atende à necessidade de se estabelecer a resposta constitucionalmente correta para o caso concreto na realidade do Estado Democrático de Direito; viabiliza a adequada motivação da decisão judicial, onde a aplicação da técnica da ponderação tem grande relevância, pelos amplos fundamentos, de ordem jurídica e técnica, que irão compô-la; e, ainda, outorga legitimidade e controle democráticos pela participação de órgãos de Estado pertencentes aos poderes constitucionalmente estabelecidos, minimizando as hipóteses de arbitrariedades e conduzindo para a racionalidade no julgamento.

Notas e Referências:

[1] MARRAFON, Marco Aurélio; KOZIKOSKI, Sandro Marcelo. Legitimidade da jurisdição constitucional e a possibilidade de atuação de Senador da República como amicus curiae no contexto da nova racionalidade processual. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais. v. 24. p. 1115-1137, 2012.

[2] É oportuno referir que não se pretende adotar postura “ingênua” com relação à atuação das agências reguladoras que, considerando sua estrutura e disposição legal, podem atuar de forma política favorecendo interesses de classes, o que, em certa medida, retiraria sua capacidade de representação democrática (tutela dos interesses sociais) como órgão atrelado ao Poder Executivo. É preciso considerar que situação dessa espécie pode ocorrer em alguns casos de atuação e intervenção das agências reguladoras, porém, a sua função e capacidade de realizar o diálogo institucional dentro do processo e, portanto, na formação de precedente judicial é entendida como relevante, além de se considerar que sua necessária intervenção e participação no processo outorgaria maior compromisso com a posterior fiscalização do cumprimento e efetividade da decisão (precedente judicial) prolatada no processo em que atuou na condição de “amicuscuriae”, trazendo efetiva contribuição ao Poder Judiciário (no sentido de evitar demandas judiciais com o objetivo de reclamar falhas na prestação de serviços autorizados e concedidos) e à sociedade em geral, pela preservação da ordem e justiça nas relações sociais e econômicas.

[3] O art. 49, X, da Constituição Federal prevê que é competência exclusiva do Poder Legislativo fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluindo os atos praticados pelas entidades integrantes da administração indireta. Desta maneira, as agências reguladoras podem ter os seus atos controlados pelo Poder Legislativo, que pode exigir delas justificativa para as suas decisões, até mesmo as decisões de caráter técnico podem ser alvo de questionamento pelo Legislativo.

[4] O art. 31 da citada Lei dispõe: "Nos processos judiciais que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação".

[5] BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 396 e pp. 404-405.

[6] Idem. pp. 298-299.

[7] Art. 118 da Lei n º 12.529/2011: “nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente”.

[8] Com relação ao problema do objeto do processo, Darci Guimarães Ribeiro aponta que: “O problema analisado desde o ponto de vista do núcleo ou essência do objeto do processo se vincula basicamente à identificação do conteúdo do processo civil, vale dizer, quando falamos do conteúdo do processo civil devemos responder o que é que se debate em juízo, qual é a matéria litigiosa, já que não há processo puramente abstrato que exista por si e para si”. (RIBEIRO, Darci Guimarães. Objeto do processo e objeto do debate: dicotomia essencial para uma adequada compreensão do novo CPC. In: RIBEIRO, Darci Guimarães; FÉLIX, Marco Jobim (orgs). Desvendando o novo CPC. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.p. 20.)

[9] Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: (...) § 2o Se o incidente tiver por objeto questão relativa a prestação de serviço concedido, permitido ou autorizado, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

[10] Segundo Mauro Cappelletti: “(...) Essa grandiosa revolução assumiu uma característica que se pode sintetizar numa palavra certamente pouco elegante, mas assaz expressiva: “massificação”. Todas as sociedades avançadas do nosso mundo contemporâneo são, de fato, caracterizadas por uma organização econômica cuja produção, distribuição e consumo apresentam proporções de massa”. (CAPPELLETTI, Mauro. Op.cit.1993. pp. 56/57)

[11] Teori Albino Zavaski promove importante separação entre a tutela coletiva de direitos e a tutela de direitos coletivos: “Ressalvadas as aplicações subsidiarias admitidas por lei ou impostas pelo principio da analogia, pode-se identificar, em nosso sistema processual, um subsistema que delineia claramente os modos e os instrumentos de tutela dos direitos coletivos (que são as ações civis públicas e a ação popular) e os modos e os instrumentos para tutelar coletivamente os direitos subjetivos individuais (que são as ações civis coletivas, nelas incluído o mandado de segurança coletivo”. (ZAVASKI, Teori Albino. Processo Coletivo Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 59.)

[12] Com relação ao regime da coisa julgada nas ações coletivas no Brasil, pondera María Carolina Eguren: “Además de la cosa juzgadaerga omnes y de laextensiónin utilibus – secundumeventum litis – el régimen brasileño se integró com lamodalidad de cosa juzgada material si lareclamación coletiva resultare rechazada por insuficiência probatoria. (EGUREN, Maria Carolina. La Cosa Juzgada em El Proceso Colectivo. In: OTEIZA, Eduardo (coord). Procesos Colectivos. Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2006. p. 401).

[13] TESHEINER, José Maria Rosa. Ações Coletivas no Brasil – Atualidades e Tendência. In: TESHEINER, José Maria Rosa; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. Temas de Direito e Processos Coletivos. Porto Alegre: HS, 2010. p. 36.

[14] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op.cit. 2010.p. 178.

[15] WELSCH, Gisele Mazzoni. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no Projeto do CPC. In: ROSSI, Fernando et. al. (Coords). O Futuro do Processo Civil no Brasil: uma análise crítica ao Projeto do Novo CPC. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 227-235.

[16] ZANETI JR., Hermes. Op. cit. 2015. p. 390.

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