O julgamento, em 11 de dezembro de 2013, do recurso especial 1.101.412 pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça[1], sob relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, conferiu importante e curiosa resposta à questão posta sob recurso repetitivo sob o tema 628, mormente acerca de o transcurso do prazo prescricional previsto no artigo 61 da Lei do Cheque impor a perda da pretensão, eis que, embora a ação monitória não ostentasse natureza cambial, o cheque prescrito serviria como “prova escrita do crédito oriundo relação causal, que, para admissibilidade da ação, não se submete ao mesmo prazo prescricional da obrigação cambiária”.
A tese firmada foi no sentido de que “o prazo para ajuizamento de ação monitória em face do emitente de cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula”. Isso, inclusive, resultou no conteúdo da Súmula 503.
Para que fosse alcançada tal conclusão, Salomão expressou que
Como não se trata de ação de natureza cambial e o prazo para ação cambial de execução de crédito estampado em cheque é regulado por norma especial (Lei do Cheque) é, data venia, descabida a invocação (...) do artigo 206, § 3o, VIII, do CC/2002 para aferimento da admissibilidade da ação monitória, visto que esse dispositivo expressamente restringe sua incidência à "pretensão para haver o pagamento de título de crédito", "ressalvadas as disposições de lei especial".
(...)
Todavia, não é razoável exigir que o prazo (em abstrato) para ajuizamento dessa ação seja definido a partir da relação fundamental. Esse foi o entendimento firmado pela Terceira Turma no REsp 1.339.874/RS, em que, como bem alinhavado pelo Ministro Sidnei Beneti, como no procedimento monitório há inversão do contraditório, "não faz sentido exigir que o prazo prescricional da ação monitória seja definido a partir da natureza dessa causa debendi ".
Não obstante, observa-se que aquela Corte consolida variações do entendimento acima, conforme, inclusive, foi julgado monocraticamente pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva[2] no agravo em recurso especial 1060730. No referido caso, o magistrado proferiu decisão dizendo que, quando terminado o prazo de apresentação, que é de trinta ou sessenta dias, somada à aplicação do lapso temporal de seis meses do artigo 59, e, findo este período, acrescentando-se os dois anos para deflagrar ação de enriquecimento ilícito, consoante prevê o referido artigo 61, restaria ao credor a possibilidade de postular o crédito mediante ação causal, isto é, monitória ou de cobrança, esta última optada no caso, à qual se aplica o lapso prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no artigo 206, § 5°, inciso I, do Código Civil. Com isso, os cheques perderia a eficácia ante a prescrição da pretensão executória, tornando-se “meros documentos particulares representativos de dívida líquida, subsumindo-se, portanto, ao dispositivo mencionado”, diz ele.
As falas do julgado do Ministro Cueva e a do Ministro Salomão, este no recurso especial 1.101.412, seriam complementares.
Não se concorda aqui, porém, com a ideia de que a ação monitória fundada no cheque não se confunde com as chamadas ações cambiárias e de que não ela se sujeita aos prazos previstos no artigo 61 da Lei 7.373/1985, a Lei do Cheque. Tampouco com que proposição sedimentada de que a ação monitória não seria cambiária.
O ponto a ser pensado estaria justamente sobre a manutenção da ação “por enriquecimento ilícito” no ordenamento brasileiro.
Autores como Luiz Emygdio F. Da Rosa Junior[3] e Werter R. Faria[4] afirmam que tais ações cambiárias[5], em matéria de cheque, seriam a de execução do artigo 47 e a que tenta reverter o enriquecimento sem causa, na esteira do artigo 61 da lei do mencionado título.
Por certo, tratando-se da última hipótese, como informado pelo mencionado dispositivo legal, esta corresponderia a uma ação contra o emitente ou outros obrigados, “que se locupletaram injustamente com o não-pagamento do cheque”, com prazo prescricional bienal, contado do dia em que consumar-se a prescrição semestral.
O artigo 700 do novo Código de Processo Civil, por sua vez, preceitua que a monitória “pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz” (I) “o pagamento de quantia em dinheiro”, (II) a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel” e (III) o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer. Já o § 1o autoriza que a prova escrita possa consistir em prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do artigo 381, enquanto o § 2o determina que a petição inicial deve explicitar (I) “a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo”, (II) “o valor atual da coisa reclamada” e (III) “o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido”.
A função da monitória é, portanto, seria devolver a executividade a um título.
Ora, o cheque, sabe-se, é título cambiariforme, abstrato, ou seja, que não se vincula a um contrato para fins de criação, servindo apenas como ordem pagamento à vista, mas sem provocar novação. Atendidos os requisitos legais, é título executivo extrajudicial passível, mas perdido tal caráter cambiário em virtude da prescrição bienal do artigo 61, recairia na hipótese descrita na norma adjetiva de 2015 acima informada.
Sendo cambiária, é incoerente afirmar que a ação contra enriquecimento sem causa fundada no cheque prescrito não seria a própria monitória, que deveria ser interposta dentro do prazo bienal contado após a prescrição semestral do título, que teria perdido a executividade. Somente se pode recuperar a executividade daquilo que ainda guarda condições mínimas para tanto.
Concorda-se com a noção de que o cheque possa vir a ser mero documento particular representativo de dívida líquida, mas, quando acontece sob a força da monitória, proporciona-se o retorno da própria condição de título de crédito que fora perdido por conta do curso do prazo prescricional semestral do artigo 59. Nada mais do que isso.
A noção de dívida líquida é evidentemente perdida quando o cheque vira mero documento comprobatório da relação causal, o que impossibilita a utilização ação monitória e abre caminho para a salvaguarda da ação de cobrança. O cheque aqui é só mais um documento que pode ser utilizado para convencer o juiz para o arbitramento de uma sentença acerca do assunto, ou seja, teria a mesma força que a de uma mensagem de e-mail, ou de WhatsApp.
Aí sim, tudo funcionaria sob a discricionariedade do credor poder escolher entre a utilização do artigo 61 da Lei do Cheque, cumulado com o artigo 700 do novo Código de Processo Civil, ou a dos artigos quanto ao cumprimento de obrigações contratuais contidos no Código Civil.
Portanto, ao contrário do que foi “pacificado” pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se pode concordar com a utilização da monitória como possibilidade de postulação de crédito causal, cabendo tal papel somente à ação de cobrança, esta com prazo prescricional quinquenal a partir do vencimento original da dívida contratual.
A tudo, cabe esperar para ver se o que foi decidido sobre o tema 628 seja revisto no ponto apresentado.
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial 1.101.412, 2ª Seção. Recorrente: Aurélio Belfiore. Recorrido: Adriano Góis Serrano. Interessado: Anfac - Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil - Factoring - "Amicus Curiae". Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 11 dez. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 12 nov. 2017.
[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo em recurso especial 1060730, 2ª Seção. Agravante: Joalheria e Relojoaria Silveira LTDA-ME. Agravados: Andréa do Nascimento Viana, Maria Júlia do Nascimento Viana, Mariana do Nascimento Viana, Luiz Antônio Viana, Antônio Gonçalves Viana. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Brasília, 11 dez. 2013. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 12 nov. 2017.
[3] Rosa Jr., Luiz Emygdio F. Títulos de crédito. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2006, pp. 639 e 656.
[4] FARIA, Werter R. Ações cambiárias. Porto Alegre: SERGIO ANTONIO FABRIS EDITOR, 1987, p. 185.
[5] Fran Martins (MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 12 ed. Rio de Janeiro: FORENSE, 1997, p. 124) entendia que a ação do artigo 61 pertence ao direito comum.
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