Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Luciana Carvalho e Antonio Carvalho
Em 2016, escrevi com Lúcio Delfino um ensaio sustentando que o CPC passou a exigir que o pedido de indenização por danos morais seja certo (expresso) e determinado (delimitado em sua extensão), devendo corresponder ao valor do pedido (arts. 292, I, 322 e 324), passando a haver sucumbência recíproca quando tais pedidos forem julgados parcialmente procedentes (arts. 82, § 2º, 84, 85 e 86). Mas como inexistem critérios objetivos e prévios para definir o valor da indenização por danos morais, sustentamos que só se poderá falar em responsabilidade por sucumbência recíproca quando a jurisprudência, cumprindo seus deveres de coerência e integridade (art. 926), suprir a lacuna fixando (e seguindo) valores-padrão para situações-tipo. Apenas a partir daí o jurisdicionado estará munido da calculabilidade necessária para arcar com as consequências de suas escolhas, exigência que ata liberdade e segurança jurídica.
Paulo Iotti escreveu sobre o tema, defendendo que não há novidade normativa suficiente para falar em sucumbência recíproca no caso de acolhimento parcial do pedido de indenização por danos morais, de modo que responsabilizar o autor a tal pretexto viola o princípio da razoabilidade[1]. Criticou, de passagem, o nosso posicionamento, deixando a impressão de que desprezamos o problema da imprevisibilidade relativa ao quantum debeatur. Não se trata de um diálogo detido com nosso ensaio – somos referidos lateral e superficialmente. Mesmo assim, considero importante dialogar com seus argumentos para identificar nossas convergências, reparar o que reputo seus erros dogmáticos e propor uma alternativa à sua solução metodológica desnecessariamente ambiciosa para o problema (embora a proposta que eu e Lúcio Delfino fizemos em 2016 talvez também seja). A contribuição que farei aqui difere daquela que sugerimos alhures, mas converge para preocupações de todos nós: poupar a parte que não pode calcular os riscos da postulação, no particular, e preservar a autonomia do direito, no geral.
1. Convergência (ainda que parcial)
Paulo Iotti diz que “a ratio decidendi dos precedentes que geraram dita súmula refere-se ao fato de a ‘indenização’ (tecnicamente, a compensação) por danos morais ser fixada segundo o prudente arbítrio do Estado-juiz, fixado segundo o ‘subjetivismo fantástico’ deste, não tendo a parte como adivinhar previamente o valor que será exatamente fixado, pois pessoas racionais e de boa-fé notoriamente discordam na definição do valor devido por danos morais. Assim, viola o princípio da razoabilidade punir-se a parte por sua estimativa não ter sido acolhida pelo Estado-juiz. Ademais, referida Súmula funda-se no fato de a pretensão principal ser obter a indenização por danos morais, não se podendo chegar ao paradoxo de a parte vencedora ter que pagar honorários sucumbenciais com a procedência do seu pedido, que inclusive podem ser superiores ou equivalentes à indenização recebida, caso o valor pretendido fosse vultoso e a indenização concedida fosse baixa, fundamento este que não resta infirmado por nenhum dispositivo do CPC/2015.”
Desde o texto de 2016, concordamos que o amplíssimo grau de discricionariedade de que dispõe o juiz para fixar a indenização por danos morais gera perplexidade quando se pensa em sucumbência recíproca nos casos de procedência parcial – daí a sugestão que fizemos naquela ocasião, recordada no item 1, acima. Mas, atenção: não entendemos que a sucumbência recíproca, nesses casos, é uma impossibilidade absoluta. Somos por sua impossibilidade enquanto não houver o tabelamento da indenização por danos morais – pela jurisprudência ou pelo legislador, preferencialmente –, ou seja, enquanto depender integralmente da discricionariedade judicial. Sobrevindo tais parâmetros, a plena discricionariedade judicial é substituída pela calculabilidade dos riscos pela parte e, com isso, pela possibilidade de sucumbência em caso de procedência parcial. Até lá, porém, damos razão ao nosso interlocutor: “se o próprio STJ entende que não seria possível exigir-se a concessão do mesmo valor atribuído a outro caso em razão da indenização depender das especificidades do caso concreto (Súmula 420), afigura-se incoerente e irrazoável impor à parte que faça pedidos pautados em precedentes anteriores da jurisprudência”. Até o tabelamento[2], não há que se falar em sucumbência recíproca nos casos de procedência parcial.
2. Reparos dogmáticos
Paulo Iotti afirma que “o montante que pretende a título de danos morais tem repercussão apenas na questão da definição das custas processuais, não da sucumbência recíproca. São questões independentes”. A proposição deve ser vista com muita cautela.
Aparentemente, o que ele chama de “montante que pretende a título de danos morais” é o valor do pedido; o que chama de “custas processuais” são as taxas remuneratórias dos serviços judiciários; e o que chama de “sucumbência” é a medida entre o que se pede e o que se ganha. A ser assim, sua proposição padece de duas impropriedades: não é correto dizer que o valor do pedido de danos morais tem repercussão sobre as custas processuais, nem que o valor do pedido de indenização por danos morais não tem relação com a sucumbência. Explico as duas.
Primeiro: não há relação direta entre o valor do pedido e o valor das custas processuais. Em regra, a base de cálculo das custas processuais é o valor da causa, não o valor do pedido. Por sua vez, o valor da causa[3] é sempre tirado do pedido. Atenção: do pedido, não do valor do pedido. Toda causa tem um pedido (CPC, art. 319, IV) e se deve atribuir o valor da causa (CPC, art. 291), mas nem todo pedido é valorado. Mesmo quando o pedido não é valorado, é à sua vista que se define o valor da causa (v. g., na ação em que se pede apenas a anulação do contrato, o valor da causa é o valor do contrato, ex vi do art. 292, II, CPC). E quando há valor do pedido ele pode coincidir com o valor da causa (v. g., na ação indenizatória, ainda que exclusivamente moral, o valor do pedido e o valor da causa são idênticos, ex vi do art. 292, V, CPC) ou não (v. g., na ação de alimentos o valor da causa é de doze vezes o valor do pedido de pensão mensal, ex vi do art. art. 292, § 2º, do CPC). Ora, se toda causa tem pedido e valor da causa; se há causas em que o pedido não é valorado; e se há causas em que o valor do pedido é diferente do valor da causa, então não há relação direta entre o valor das custas processuais e o pedido. Nem quando o valor do pedido é igual ao valor da causa, o que não passa de coincidência, mero dado acidental.
Segundo: em regra, o valor do pedido tem relação com a sucumbência. Pelo contexto, nosso interlocutor usa o termo sucumbência no sentido de honorários sucumbenciais. Mas honorários sucumbenciais são apenas uma espécie do gênero mais amplo que é a sucumbência, abrangente de qualquer gasto essencial ao exercício das garantias processuais, tais como: custas dos atos do processo, indenização de viagem, remuneração do assistente técnico e diária de testemunha (CPC, art. 84), os honorários de sucumbência (CPC, art. 85) etc. [4]-[5] Como é de facílima intuição, rubricas de naturezas e origens tão distintas possuem bases de cálculo e/ou critérios de aferição igualmente variados. As despesas de viagem devem ser ressarcidas pelo que custaram, sem qualquer relação com o valor da causa nem com o pedido, valorado ou não. As taxas remuneratórias do serviço judiciário têm, já foi dito, como base de cálculo o valor da causa, sempre relativa ao pedido, valorado ou não. Os honorários sucumbenciais são calculados com base, nessa ordem, (a) no valor do pedido, (b) no proveito econômico obtido, quando não valorado o pedido, ou (c) no valor atualizado da causa, quando impossível mensurar o proveito econômico (CPC, art. 85, § 2º). Mesmo restringindo o sentido de sucumbência à responsabilidade por honorários sucumbenciais, portanto, apenas na hipótese (c) é possível dizer – como diz Paulo Iotti – que o valor do pedido não tem relação com os honorários sucumbenciais. Nas demais, a relação existe: em (a), o valor do pedido é o critério definidor da condenação; e, em (b), o proveito econômico obtido é apurado à vista do bem da vida pretendido (=pedido). Fora a hipótese (c) e a sucumbência ínfima, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, todas as despesas serão proporcionalmente distribuídas entre eles, inclusive os honorários sucumbenciais (CPC, art. 86, parágrafo único).
Paulo Iotti também diz que “não consta em lugar algum do CPC/2015 a afirmação de que a sucumbência recíproca também se aplicaria a indenizações por danos morais. Os seus arts. 85, §6º, e 86 não o afirmam, tendo redação análoga ao art. 21 do CPC/1973. Assim, se a lei não foi expressa nesse sentido, não há razão para se entender como superada a Súmula 326 do STJ, pois não houve alteração normativa apta a justificar referida superação”. A proposição é indefensável.
Com efeito, dos arts. 82, § 2º, 84, 85 e 86, CPC, deriva a regra geral no direito positivo brasileiro no sentido de que quando há sucumbência recíproca, distribuem-se as despesas, proporcionalmente, entre vencedor e vencido. E dos arts. 292, V, 322 e 324, CPC, resulta que, diferentemente do CPC anterior – inovando normativamente, portanto –, na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor da causa será o valor pretendido, indicando que, agora, o pedido de indenização por dano moral deve ser expresso e determinado (=a parte deve dizer que quer o dano moral e quanto). Tudo somado, o pedido de indenização por danos morais só não se regeria pela referida regra geral de sucumbência recíproca se houvesse regra especial nesse sentido. Pois, como ninguém ignora, uma regra geral não depende de regra específica para incidir; ao contrário, a regra geral só não atua quando determinada hipótese é excluída de seu âmbito de incidência por meio de regra específica em sentido contrário. E inexiste regra específica excluindo o pedido de indenização por danos morais do âmbito de incidência da regra geral de sucumbência recíproca. De modo que o argumento do nosso interlocutor promove uma clara inversão das regras do jogo de linguagem do direito. Contudo, um jogo de linguagem só é adequadamente jogado quando os participantes aderem às suas regras. O utente não pode inventar nem inverter as regras do jogo em causa própria quando as existentes obstam os resultados por ele desejados. Quem age assim não joga, manipula. E, objetivamente falando – desprezando eventuais intenções, de resto insondáveis e irrelevantes –, é o que faz quem, em direito, exige regra específica para autorizar a incidência de uma regra geral. Ademais, noutra passagem, nosso interlocutor sustenta que a sucumbência recíproca no caso de procedência parcial da indenização por danos morais é norma implícita contrária ao princípio da razoabilidade. Mas ora, nos termos do seu jogo de linguagem, ou bem a norma inexiste e não esvazia súmula 326 do STJ nem viola o princípio da razoabilidade, ou bem ela existe e esvazia a súmula 326 do STJ e viola o princípio da razoabilidade. Explícita ou implícita, uma norma existe ou não existe. Tertium non datur. No fim das contas, nosso interlocutor concorda que há uma norma implícita de sucumbência recíproca para os casos de procedência parcial do pedido de indenização por danos morais, que considera inconstitucional.
3. Avanço metodologicamente simples
Paulo Iotti entende, como dito, que a sucumbência recíproca no caso de acolhimento parcial da indenização por danos morais é norma implícita que viola o princípio da razoabilidade enquanto exigência de não-arbitrariedade, devendo ser declarada, para a hipótese em análise, a inconstitucionalidade sem redução de texto dos arts. 85, § 6º e 86, CPC. Reconheço a plausibilidade do argumento – que soa intuitivo –, mas tendo a não adotar soluções metodológicas tão amplas, abstratas e disputadas como aquelas lastreadas no princípio da razoabilidade. Seu conteúdo – segundo nosso interlocutor: antônimo de arbitrariedade, justiça do caso concreto, exigência de consistência e coerência lógica das leis e decisões judiciais e equivalência –, não é menos amplo, abstrato e, consequentemente, aberto a disputas interpretativas intermináveis e que, não raro, esgarçam o sistema jurídico a elementos exógenos, com pejo da separação dos Poderes e do princípio democrático – enfim, da sua autonomia. Esse tipo de argumento sempre me remete à tentativa de permitir a correção do direito pelas verdades políticas e/ou morais da elite intelectual e/ou das autoridades aplicadoras. Por isso, sugiro uma saída metodológica menos ambiciosa, que recorre a recurso dogmático familiar e internalizado pela praxis e pela processualística.
Refiro-me ao embate “princípio da sucumbência” vs. “princípio da causalidade”, que disputa a definição do sentido de “vencedor” e “vencido” do art. 82, § 2º, CPC. Pelo “princípio da sucumbência”, vencido é quem perde (total ou parcialmente) o que pede. Pelo “princípio da causalidade”, vencido é quem dá causa ao processo. Por este, mesmo quem sai em vantagem integral pode ser considerado vencido. Embora integralmente beneficiado pelo reconhecimento da prescrição intercorrente, o executado suporta os ônus sucumbenciais porque havia justa causa para a propositura da execução/cumprimento de sentença e o exequente não concorre para a inexistência de bens expropriáveis e suficientes à satisfação do crédito[6]. O que revela, bem vistas as coisas, que a tensão entre os referidos “princípios” é apenas aparente. Na verdade, o “princípio da causalidade” é «o» critério de aferição da sucumbência: sucumbe quem dá causa ao processo, vencedor ou vencido. Donde ser correto interpretar o art. 82, § 2º, CPC, no sentido de que «o juiz condenará aquele que deu causa ao processo a pagar ao adversário as despesas que antecipou».
Pois bem. Não há dúvida de que o ofensor dá causa ao processo em que se reconhece a existência do dano moral. Outrossim, ninguém questiona seriamente que, enquanto houver plena discricionariedade judicial para definir o valor da indenização por dano moral, ao valorar tal pedido, a vítima não tem condições de calcular sua margem de risco por sucumbência recíproca em caso de procedência parcial. Assim, o “princípio da causalidade” informa que, acolhido o pedido de indenização por danos morais, no todo ou em parte, o ofensor deve arcar integralmente com os ônus da sucumbência.
Nem se diga que com isso estou excepcionando a incidência da regra geral da sucumbência recíproca para os casos de procedência parcial com regra especial inexistente. Aplicado o “princípio da causalidade”, a decomposição da norma jurídica de sucumbência (Se A, deve ser C – se é parte que dá causa ao processo, deve ser condenada a arcar com as despesas processuais lato sensu) revela que seu antecedente só considera sucumbente quem dá causa ao processo, vencedor ou vencido, excluindo de seu âmbito de incidência aquele que tem o pedido de indenização por danos morais acolhido parcialmente. Decididamente, quem tem o pedido de indenização por danos morais acolhido parcialmente não é sucumbente e não responde pelos ônus da sucumbência.
Como se vê, a solução via “princípio da causalidade” conduz ao mesmo resultado, mas a um só tempo de modo mais simples e com maior consistência dogmática (inclusive em relação à proposta que eu e Lúcio Delfino fizemos em 2016), dispensando a banalização do já suficientemente etéreo princípio da razoabilidade. E, caso se queira ver o “princípio da causalidade” como uma figura parcelar do princípio da razoabilidade, que seja. Ele será preferível exatamente por isto: por ser uma manifestação específica, objetiva, erigida para resolver um problema bem definido – exatamente o que estamos examinando. Não parece haver melhor razão para justificar uma escolha metodológica.[7]
4. Concluindo pela importância dos motivos
Sempre concordamos que não cabe atribuir ao autor responsabilidade por sucumbência recíproca em caso de procedência parcial do pedido de indenização por danos morais – embora de nossa parte, apenas até que sobrevenha o tabelamento da indenização por danos morais. Daí a importância de assinalar nossa convergência. O que não impede o debate útil sobre os fundamentos. Afinal, os motivos importam em Direito. Motivos errados por detrás do acerto de hoje podem ser a causa do erro de amanhã. Daí os indicados reparos dogmáticos. Daí a proposta de avanço metodologicamente simples. Daí o debate, apesar da concordância. Que se justifica tanto pelo desacordo atual como pelo porvir.
Notas e Referências
[1] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Inexistência de sucumbência recíproca no pedido de danos morais no CPC/15, que não superou a súmula 326 do STJ. Empório do Direito, Florianópolis, 06 dez. 2016. Disponível em: https://bit.ly/3nLR0xm, acesso em 17.07.2021.
[2] Eu mesmo já fui radicalmente contra o tabelamento da indenização por dano moral. Hoje, não mais. Não tenho resposta sobre quais critérios devem ser considerados para definir o valor da indenização nessa ou naquela hipótese, empresa para os especialistas. E minhas preocupações tampouco tem a ver com o argumento preguiçoso da «indústria do dano moral» – ponto muito bem criticado por Paulo Iotti, inclusive. Ninguém é capaz, hoje, de demonstrar que há mais demandantes aventureiros que demandados contumazes, que se locupletam lesando aqueles com quem mantêm relações jurídicas sob o controle meticuloso de dados atuariais que calculam as perdas e ganhos dos seus ilícitos em face do número de lesados que acodem ao Judiciário e do valor das indenizações que este eventualmente concede. Basta-me um fundamento, digamos, de índole moral: liberdade exige responsabilidade. Quem escolhe pedir uma indenização por dano moral deve arcar com as consequências dessa escolha, suportando com os ônus da sucumbência recíproca se perder em parte – do mesmo modo que aquele que lesa ilicitamente a moral alheia. Contudo, não há liberdade nem responsabilidade sem calculabilidade, isto é, sem previsibilidade, que, in casu, só virá com o tabelamento da indenização por danos morais. A medida já não virá a bom tempo, mas é importante que venha.
[3] Ressalta-se que “a exigência de atribuição do valor da causa decorre de diversos reflexos que esse requisito gera sobre o processo: determinação de competência do juízo segundo as leis de organização judiciária, como a fixação de competência dos ‘Foros Regionais’; competência da Justiça Comum e dos Juizados Especiais; recolhimento das taxas judiciárias; fixação do valor para fins de aplicação de multas, no caso de deslealdade ou má-fé processual, que sempre leva em conta o valor da causa, seja para fixá-las em percentual desse valor, seja para desprezá-las quando o valor for irrisório ou inestimável; fixação do depósito prévio na ação rescisória o valor correspondente a 5% do valor da causa; nos inventários e partilhas, o valor da causa influi sobre a adoção do rito de arrolamento”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 454).
[4] Adendos e exemplo em: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo..., p. 129.
[5] O STJ vacila sobre o direito ao ressarcimento dos honorários contratuais: inicialmente, entendia que não (REsp 1.027.897/MG, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 16.10.2008, DJe 10.11.2008); posteriormente, passou a entender que sim (AgRg nos EDcl no REsp 1.412.965/RS, 3ª Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 17.12.2013, DJe 05.02.2014), inclusive ressalvando a necessidade de o juiz limitar o reembolso de valores excessivos, utilizando como parâmetro a tabela de honorários editada pela seccional da OAB (REsp 1.027.797/MG, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.02.2011, DJe 23.02.2011); atualmente, voltou a entender que a rubrica não é reembolsável (Cf. REsp 1837453/SP, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 10/03/2020, DJe 13/03/2020). Defendendo, com razão, o direito ao ressarcimento: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Cit., p. 129-130.
[6] Consoante o entendimento assente do STJ, “a decretação da prescrição intercorrente por ausência de localização de bens penhoráveis não afasta o princípio da causalidade em desfavor do devedor, nem atrai a sucumbência para a parte exequente”. (REsp 1.836.703/TO, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.10.2020, DJe 15.10.2020).
[7] Em linhas gerais, esse é o sentido em que a jurisprudência vem se firmando, se bem que insistindo na plena vigência e validade da súmula 326 do STJ, e não sinalizando qualquer possibilidade de mudança para a eventualidade de sobrevir o tabelamento da indenização por danos morais, pormenor que reputo inegociável. Veja-se: “8. Embora o d. Magistrado tenha julgado procedentes os pedidos da parte autora, modificada a sentença em sede recursal, não conferindo à autora a integralidade do montante indenizatório perquirido, deve-se observar o previsto na Súmula nº 326/STJ, que preceitua: Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca. Assim, os ônus sucumbenciais devem ser atribuídos somente à ré, devendo ser ela condenada ao pagamento integral das custas processuais e dos honorários advocatícios aos patronos da autora (art. 86, parágrafo único, CPC). Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido”. (TJDF: APC 07041.16-34.2017.8.07.0004; 6ª Turma Cível; rel. Des. Alfeu Machado; j. 03.02.2021, p. 23.02.2021). No mesmo sentido: TJCE: AC 0001594-72.2018.8.06.0035; 1ª Câmara de Direito Público; rel. Des. Teodoro Silva Santos, DJCE 05.02.2021; TJES: RN 0000747-15.2016.8.08.0058; 3ª Câmara Cível; rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, j. 20.10.2020, DJES 04.12.2020; TJMS: AC 0831605-54.2019.8.12.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos José de Brito Rodrigues; DJMS 02/12/2020; TJSP: AC 1052725-86.2013.8.26.0100; Ac. 14254153; São Paulo; 26ª Câmara de Direito Privado; rel. Des. Carlos Dias Motta, j. 17.12.2020; DJESP 02.02.2021. Por ora, desconheço orientação do STJ sobre o tema. E pelo seu entendimento assente no sentido de que “a verificação da existência ou não da sucumbência recíproca implicaria, também, incursão no campo fático-probatório da causa” (AgInt no AREsp 1589920/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., j.14.09.2020, DJe 21.09.2020), o que esbarra na sua malfadada súmula 7, é possível que (por um bom tempo) a questão fique a cargo dos tribunais locais.
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