Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

Ao meu tio João Delfino, amigo e mestre, advogado estudioso, dedicado e perfeccionista, com quem sempre aprendo, dia após dia.

Comparando-se CPC/1939 e CPC/1973, há uma sutil alteração nas regras que impunham responsabilidade pelas despesas processuais decorrentes de atos adiados ou cuja repetição mostrou-se necessária. É que de um Código para o outro o legislador decidiu-se por ampliar o rol de agentes suscetíveis de condenação, antes restrito à parte e ao serventuário que sem justo motivo houvesse dado causa ao adiamento ou à repetição (CPC/1939, art. 62),[1] para depois incluir o órgão do Ministério Público e o próprio juiz (CPC/1973, art. 29).[2] Já o CPC/2015, seguindo a torrente republicana,[3] incrementou um pouco mais a lista, hoje constituída pela parte, pelo auxiliar da justiça, pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública e pelo juiz (CPC/2015, art. 93).[4]

Incumbe às partes prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o início até a decisão final, e até a plena satisfação do direito reconhecido no título, em se tratando de execução (CPC/2015, art. 82).[5] Ao autor, em particular, cabe o adiantamento das despesas relativas a ato (i) requerido pelo Ministério Público, quando intervir na condição de fiscal da ordem jurídica, e (ii) cuja realização o juiz determinar de ofício (CPC/2015, art. 82, §1^o). Mais: no caso específico de perícia, cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que a houver requerido ou rateada quando determinada de ofício pelo juiz ou pretendida por ambas as partes (CPC/2015, art. 95, caput).

Ao final, ter-se-á provimento condenando o vencido a pagar a parte vencedora, pelo mero fato da sucumbência (ensinava Chiovenda, “pelo fato objetivo da derrota”), as despesas por ela antecipadas (CPC/2015, art. 82, §2^o).[6] Se o litigante, no entanto, adiantou despesas para a prática de um ato qualquer, que acabou adiado ou precisou ser repetido, acarretando-lhe perda de tempo e mormente prejuízo financeiro, aquele que deu causa, entre os figurantes do art. 93 do CPC/2015, será quem experimentará condenação.

Importa aqui, neste brevíssimo espaço, refletir se a regra em análise (CPC/2015, art. 93) afasta o rigor do art. 82 e seu §1^o, a ponto de exigir do responsável pagamento imediato pelas despesas do ato adiado ou repetido. Ademais, é preciso identificar o modus operandi a ser perfilhado pela parte prejudicada quando o causador do prejuízo for ninguém menos que o próprio juiz.[7]

Não se tem aí ressalva às regras que regulamentam o adiantamento das despesas relativas a atos requeridos pelas partes, pelo Ministério Público ou determinados ex officio pelo julgador. A antecipação de despesas, desempenhada por ocasião de cada ato processual, individualmente considerado, funda-se, de um lado, na necessidade de satisfazer etapa por etapa os custos, evitando-se acumulações porventura capazes até de tornar irrealizável o cumprimento da obrigação, e, de outro, no imperativo de favorecer os colaboradores da justiça, ou seja, para que não precisem aguardar o término, muitas vezes moroso, da atividade jurisdicional.[8]

Em outros termos, a lógica da antecipação permanece incólume diante de atos adiados ou repetidos, quer para impedir o acúmulo de despesas, quer ainda para tornar atrativa a presença de profissionais com boa formação e capacidade técnica (por exemplo, os peritos) coadjuvando o Poder Judiciário, algo indispensável também porque muitos deles têm, nessa atividade, a sua principal e ou única fonte de renda. Caberá, enfim, (i) à parte que requereu o ato, (ii) ao autor, nas hipóteses de atos determinados de ofício pelo juiz ou postulados pelo Ministério Público (= fiscal da ordem jurídica), e, (iii) no caso específico de perícia, a todos os litigantes (= rateamento) quando tiverem requerido de maneira conjunta a prova ou tiver sido ela determinada ex officio pelo juiz, o repagamento antecipado das despesas processuais, sendo que, ao término, o responsável pelo adiantamento ou pela repetição (CPC/2015, art. 93) será condenado a indenizá-las.

Examine-se agora, já avançando para a derradeira questão, qual a estratégia a ser adotada pela parte prejudicada quando pretender a condenação do próprio juiz ao reembolso de despesas oriundas de atos adiados ou repetidos.[9] Imagine-se, à guisa de ilustração, a seguinte cena: no exato momento em que aconteceria audiência de instrução e julgamento, o magistrado decide pelo seu cancelamento, remarcando-a para o mês subsequente, obrigando a parte, que reside em comarca distante, a pagar em duplicidade indenização de viagem e diárias de testemunhas (CPC/2015, art. 84).

A regra examinada (CPC/2015, art. 93), se interpretada sem o necessário esmero, insinua uma bizarrice: i) o juiz, a quem se atribuiu a causa do adiamento ou da repetição, sentir-se-á provocado a justificar o ocorrido, talvez até oportunizando instrução probatória a si e às partes, e, por último, exercerá atividade cognitiva reservada a avaliar incidentalmente se o justo motivo por ele apresentado é mesmo justo o suficiente para desobrigá-lo da responsabilidade pelo reembolso; ii) a depender do desenrolar das coisas, ele se autocondenará a indenizar o litigante pelos prejuízos e, quem sabe até, arrependendo-se depois, contratará advogado para intentar recurso destinado a reversão do decidido...[10]

Ora, a imparcialidade (em sua perspectiva lato sensu) é, a um só tempo, dever do juiz e garantia das partes, com papel de destaque no controle e na legitimação do poder jurisdicional. Não sem razão, está alçada no texto constitucional à categoria de direito fundamental (= direito fundamental implícito), e assegurada por vários tratados de direitos humanos, como a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (art. 8º, 1), a Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. X), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (art. 14), os Princípios de Bangalore de Conduta Judicial (Valor 2).[11] Pois dessa realidade normativa surge, quase que intuitivamente, a pergunta: como, afinal de contas, não suspeitar da parcialidade daquele que julga a si mesmo?

Se o mote é o respeito à ordem constitucional (coisa meio démodé na atualidade), há um único caminho aceitável: a parte lesada promoverá, caso deseje, ação judicial autônoma. O art. 93 do CPC/2015, ao que tudo indica, excepciona o dispositivo legal que garante ao juiz responder civilmente apenas perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional estiver vinculada (CPC/2015, art. 143),[12] de modo que se foi ele, em suma, quem supostamente deu causa a prejuízo por atos adiados ou repetidos, deverá responder não de forma regressiva, e sim diretamente.[13] É demanda na qual o mérito envolverá debate acerca da ocorrência ou não de adiamento ou repetição de ato, dos prejuízos sofridos pelo autor e da relação causal entre os dois, adentrando ainda, por óbvio, na existência ou não de justa causa.[14] Tudo se dará como manda o figurino (= constituinte originário), isto é, o feito será presidido por um juiz diverso e imparcial, além de processado e julgado em atenção às garantias fundamentais que conferem conteúdo ao devido processo legal.[15]

Notas e Referências

[1] “Art. 62 (CPC/1939). As custas de atos e diligências que forem adiados, ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte ou do serventuário que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou repetição.”

[2] “Art. 29 (CPC/1973). As despesas dos atos, que forem adiados ou tiverem de repetir-se, ficarão a cargo da parte, do serventuário, do órgão do Ministério Público ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.”

[3] Num regime republicano, todos em regra respondem pelos atos lesivos que praticarem, incluídos aí, e até com mais razão, autoridades e funcionários públicos. Repudia-se, enfim, a máxima “the roi ne peut mal faire”.

[4] “Art. 93 (CPC/2015). As despesas de atos adiados ou cuja repetição for necessária ficarão a cargo da parte, do auxiliar da justiça, do órgão do Ministério Público ou da Defensoria Pública ou do juiz que, sem justo motivo, houver dado causa ao adiamento ou à repetição.”

[5] Há divergência na doutrina sobre se o art. 82 do CPC/2015 impõe um dever ou meramente prescreve um ônus de adiantamento de despesas processuais. Quem se recusa a adiantar despesas processuais não pratica ato contrário ao direito. Apenas escolheu conduzir-se por um caminho (= a omissão) que decerto irá lhe desfavorecer, mas nem por isso atentatório à legalidade. Agiu, em suma, em respeito aos limites permitidos pela ordem jurídica. E a posição é válida, outrossim, para os casos em que a prova pericial é determinada ex officio pelo juiz. Abstraída a inconstitucionalidade da regra que autoriza a produção oficiosa de provas, autor e réu têm a faculdade de ratear de modo antecipado a remuneração do perito, podem fazê-lo ou não, a seu critério particular e estratégico, nada impedindo que um deles até mesmo adiante a integralidade do valor caso o resultado da prova lhe desperte o interesse. Realizada a perícia, quer porque o rateio ocorreu ou uma das partes antecipou toda a remuneração, quer ainda porque o perito aceitou atuar sem adiantamento, o provimento final então condenará o vencido a pagar as despesas antecipadas pelo vencedor. Se for o caso, aliás, o aludido provimento servirá de “bilhete de ingresso”, título executivo judicial que é, para que o expert execute a verba remuneratória que lhe é devida (CPC/2015, art. 515, V). Em remate: não bastasse a raridade de deveres impostos às partes no âmbito processual (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. II. 7^a ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 240), a afirmação de um dever de adiantamento de despesas processuais somente seria aceitável existindo regra explícita e claríssima em tal sentido, que além do mais impusesse, também explicitamente, as consequências deletérias à parte (= sanções) por atentar, por exemplo, contra a dignidade da justiça.

[6] Nos procedimentos de jurisdição voluntária as despesas serão adiantadas pelo requerente e, ao final, rateadas entre os interessados (CPC/2015, art. 88).

[7] Celso Agrícola Barbi recorda debate travado quando se estava gestando o CPC/1939: “Informa Batista Martins que, quando da publicação do projeto de que resultou aquele Código, foram apresentadas sugestões no sentido de tornar expressa a inclusão do juiz entre as pessoas mencionadas no artigo, de modo a não haver dúvida. Mas o legislador não as aceitou. Aquele jurista as considerou inaceitáveis, porque seria uma violência impor ao juiz o dever de condenar-se a si mesmo, ao estatuir sobre o ônus do pagamento das custas. E atribuir essa faculdade aos tribunais seria criar uma nova fonte de incidentes processuais. Daí ter preferido o Código estatuir sobre a responsabilidade do juiz apenas em caso de dolo, fraude ou omissão ou retardamento imotivados, na forma do art. 121. Jorge Americano, em comentário ligeiro ao referido artigo, considera inexplicável a exclusão do juiz.” (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. I. Arts. 1^o a 153. Rio de Janeiro: Forense, 1981. pp. 217-218). 

[8] ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. Parte Geral: institutos fundamentais. Vol. II. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 342.

[9] Leciona Araken de Assis: “Em tese, o art. 93 carrega todas as despesas processuais (v.g., as despesas de viagem e a diária da testemunha, previstas no art. 84) a quem deu causa, sem justo motivo, à perturbação da marcha processual. Ora, nenhum juiz assumirá essa responsabilidade, nem os advogados sentem-se propensos a reclamá-la de quem, ao fim e ao cabo, julgará a causa, predispondo o magistrado contra a parte que representam. E, além disso, representará autêntica violência obrigar o juiz o dever de condenar a si mesmo, razão bastante para o art. 62 do CPC de 1939 se abster de mencioná-lo, bem como ao agente do Ministério Público, e com razão. É letra morta o dispositivo nesse particular, conforme se verificou na vigência do CPC de 1973. O assunto fica entregue ao controle interno do Poder Judiciário. Sempre se localizará um justo motivo (v.g., doença em família) para justificar as faltas do órgão judicante.” (ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. Parte Geral: institutos fundamentais. Vol. II. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 372-373). Realmente não se tem notícia de algum caso concreto, talvez até por “estratégia de sobrevivência”, em que o próprio juiz acabou acusado, e até responsabilizado, por prejuízos causados à parte por ato adiado ou repetido.

[10] Quiçá uma tese assim ganhasse “força” (puramente retórica) se, por arrastamento, buscar-se inspiração milagrosa em recente, famoso e lamentável julgado do Supremo Tribunal Federal (ADPF 572). Ali, por 10 votos a 1, decidiu-se pela validade e prosseguimento do “inquérito das fake news”, ou seja, instituiu-se, por via judicial, a prerrogativa de o aludido tribunal instaurar inquéritos por conta e risco quando em jogo a dignidade da instituição e ou a de seus ministros. Três em um: inicia a investigação, apura seja lá o que for e profere decisões quebrando sigilos e autorizando buscas e apreensões... É a “teoria do vale-tudo e mais um pouco”! Mas isso seria pretender justificar um erro a partir de uma prática judicial aberrante, ideológica, parcial e autoritária, que manchará para todo o sempre a história da Corte Suprema do Brasil.

[11] FONSECA COSTA, Eduardo José. Levando a imparcialidade a sério. Proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. pp. 22-23.

[12] “Art. 143 (CPC/2015). O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Parágrafo único. As hipóteses previstas no inciso II somente serão verificadas depois que a parte requerer ao juiz que determine a providência e o requerimento não for apreciado no prazo de 10 (dez) dias.”

[13] O Supremo Tribunal Federal entende que o autor do ato lesivo nunca responde diretamente (teoria da “dupla garantia”). Em sua ótica, a ação indenizatória deve ser promovida contra o Estado (ou contra a pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público), que tem assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa. Apesar disso, não se lê na Constituição regra geral blindando a pessoa do agente causador do dano de responder diretamente perante o ofendido. Em posicionamento republicano (e digno de elogios), o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: i) a Carta Constitucional não impõe ao administrado demanda de curso forçado em face da Administração Pública, e tampouco confere ao agente público imunidade para não ser demandado diretamente por seus atos; e ii) há de se franquear ao particular, a seu exclusivo critério, a possibilidade de promover a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou mesmo contra ambos (STJ, REsp 1.325.862, 4^a Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgamento: 05/09/2013, disponível em: <www.stj.jus.br>).

[14] Segundo Pontes de Miranda, comentando o CPC/1939 “o legislador se satisfez (...) com a prova (não a simples alegação) de “justo motivo”, conceito menos forte que o de “força maior” ou “caso fortuito.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1947. p. 265). Exemplos de justa causa: doença, luto, acidente, etc.

[15] Bruno de Vasconcelos Carrilho Lopes advoga outra linha de entendimento: “Em aplicação analógica dos arts. 144, IV, e 146, §1^o, do CPC, deve o juiz encaminhar os autos a seu substituto legal para a apreciação dessa específica questão, em decisão que poderá ser impugnada em sede recursal pela parte interessada ou pelo magistrado que vier a ser condenado, na qualidade de terceiro interessado (CPC, art. 996). Apreciada a questão, a causa retornará ao magistrado originário, que a conduzirá até a decisão final.” (CARRILHO LOPES, Bruno de Vasconcelos. Comentários ao Código de Processo Civil. Das partes e dos procuradores. Arts. 70 a 118. São Paulo: Saraiva, 2017. pp. 228-229).